[MODELO] Contestação – Ação de Busca e Apreensão – Pagamento substancial
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação de Busca e Apreensão
Proc. nº. 44556.11.8.99.0001
Autor: XXXXXXXXX
Réu: XXXXXXXXX
JOSÉ DAS QUANTAS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, razão qual vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual indica às intimações necessárias, para, amparado nos ditames dos arts. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF), apresentar sua defesa na forma de
CONTESTAÇÃO,
em face da presente Ação de Busca e Apreensão aforada por BANCO ZETA S/A, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Delta, nº. 000, nesta Capital, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0002-33, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – CPC, art. 98, caput
A parte Demandada não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.
Destarte, o Requerido ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
TEMPESTIVIDADE DA DEFESA
A defesa ora apresenta é tempestiva na medida em que se verifica que repousa nos autos, mais precisamente à fl. 11, do auto de apreensão do veículo perseguido pela presente querela. Do referido auto se constata que o bem, alvo de garantia fiduciária, fora apreendido (execução da liminar) no dia 00/11/2222.
Dessa maneira, à luz do preceito contido no § 3º, art. 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69, temos que o Promovido apresentou sua defesa dentro da quinzena prevista em lei, contado da medida liminar devidamente cumprida.
I – EXPOSIÇÃO FÁTICA
O Contestante celebrou com a Autora, na data de 22/33/0000, a Cédula de Crédito Bancário nº. 3344. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x.x ), tendo como garantia, em alienação fiduciária, o veículo descrito na inicial, alvo de busca e apreensão concretizada.
Do mencionado contrato, o Réu pagou um total de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ), correspondente a 27(vinte e sete) parcelas, de um total de 36(trinta e seis) previstos contratualmente para o financiamento (docs. 02/28). É dizer, pagara aproximadamente 74%(setenta e quatro por cento) do empréstimo avençado. O próprio memorial de débito, carreado pela parte Autora com a peça vestibular, igualmente estampa esses valores.
O Requerido, já não mais podendo pagar as parcelas, sobrecarregadas de encargos ilegais e abusivos, fora alvo de expropriação do veículo concedido em garantia do empréstimo.
Verificar-se-á, no discorrer da presente peça processual, que a ausência de pagamento das parcelas, que resultou na apreensão do bem, se deu em razão da absurdez dos valores cobrados, não restando estabelecer culpa ao mesmo pela inadimplência das contraprestações do empréstimo ora em estudo.
II – PRELIMINAR AO MÉRITO – CPC, art. 337, inc. XI
Como se observa dos comprovantes colacionados nesta defesa, bem assim consoante o memorial de débito carreado pela instituição financeira, o Promovido pagara cerca de 74%(setenta e quatro por cento) do mútuo firmado.
Nesse passo, é inconteste que o Réu quitou substancialmente a totalidade do empréstimo. Por isso, rescindir o contrato é afrontar disposições contidas no Código Civil, máximo a teoria do inadimplemento substancial.
Conceituando a teoria supra-aludida, Cristiano Chaves e Nélson Rosenvald lecionam, apoiados no magistério de Clóvis do Couto e Silva, que:
“Refere-se CLÓVIS DO COUTO E SILVA à substancial performance, ou seja, um adimplemento tão próximo ao resultado final que, tendo em vista a conduta das partes, se exclui o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização. Aqui percebemos, com todas as luzes, como a relação obrigacional é complexa, sendo informada não exclusivamente pela autonomia privada, mas pelos influxos da boa-fé como parâmetro limitador do direito estrito. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2012, vol. 4, p. 555)
Assim, a situação em espécie impõe o interesse da parte devedora em dar continuidade à relação contratual. Desse modo, a previsão estatuída na Lei de Alienação Fiduciária (LAF, art. 3º) deve ceder à norma geral que prima, máxime, pelo aspecto social do acerto.
No vertente caso faz-se mister enaltecer a diretriz estabelecida na Legislação Substantiva Civil:
Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Art. 475 – A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Com o mesmo enfoque é o teor do Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
Enunciado 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
Ainda com esse enfoque, urge transcrever o magistério de Flávio Tartuce:
“Em outras palavras, pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprimento, não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença.
( . . . )
De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira:” (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos em espécie. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2013, vol. 03, p. 229)
Lapidar nesse sentido o entendimento jurisprudencial:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
Aplica-se a teoria do adimplemento substancial para indeferir a busca e apreensão do veículo quando o devedor já adimpliu 29 de 36 parcelas, por não se mostrar justo ou razoável extinguir o contrato e desapossar o agravado do bem. Ademais, há outros meios para retomada do crédito. Recurso conhecido e impróvido. (TJAM; AI 4000475-75.2015.8.04.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Sabino da Silva Marques; DJAM 04/03/2016; Pág. 16)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CONVERSÃO EM EXECUÇÃO. EMENDA. NÃO CUMPRIMENTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. DESNECESSIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Em atenção à regra estabelecida no caput do artigo 557 do Código de Processo Civil, impõe ao Relator negar seguimento ao recurso quando este for manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou jurisprudência deste Tribunal, do STJ ou do STF. Assim, para a negativa de seguimento monocrática basta que o relator reconheça uma das situações elencadas no dispositivo, não sendo imprescindível que a pretensão esteja em confronto com Súmula ou jurisprudência dominante. 2. Havendo pagamento de prestações consideráveis do contrato entabulado entre as partes, como na hipótese que o devedor adimpliu 85% do pacto, necessário interpretar os dispositivos legais lastreados nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, inclusive, compreendendo a aplicação da teoria do adimplemento substancial. 3. A ausência dos requisitos da inicial e a inércia do autor em cumprir a ordem de emenda no prazo legal acarretam o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 284, parágrafo único, do CPC. 4. Em caso de extinção do processo por indeferimento da inicial, art. 267, I, do CPC, não há necessidade de intimação pessoal da parte para dar prosseguimento ao feito. Tal diligência, prevista no parágrafo único do dispositivo, deve ser observada nas hipóteses previstas nos incisos II e III do referido artigo. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (TJDF; Rec 2015.09.1.013583-6; Ac. 923.369; Segunda Turma Cível; Relª Desª Leila Arlanch; DJDFTE 04/03/2016; Pág. 139)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. QUITAÇÃO DE 50 DAS 60 PARCELAS PACTUADAS EM CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Considerando a nova tendência de publicização do direito privado, é lícita a aplicação da teoria do adimplemento substancial dos contratos, ponderandose a boa-fé objetiva e a função social do contrato. 2. No presente caso, não ressoa como medida razoável e proporcional que o contrato de financiamento promovido em 60 (sessenta) parcelas seja rescindido pela busca e apreensão do bem, quando 50 (cinquenta) parcelas tenham sido devidamente quitadas, restando apenas 10 (dez) parcelas inadimplidas, de modo que assistem ao agravante outros meios, menos gravosos, para ter sua pretensão satisfeita. 3. Agravo regimental conhecido e, no mérito, desprovido. (TJAC; AgRg 1000242-79.2016.8.01.0000/50000; Ac. 2.893; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Júnior Alberto; DJAC 03/03/2016; Pág. 26)
Com efeito, é inarredável que falta ao Autor o interesse de agir (CPC, art. 17). Sucede, por isso, ausente uma das condições da ação, que a mesma deve ser extinta sem resolver-se o mérito (CPC, art. 337, inc. XI c/c art. 485, inc. VI), antes promovendo a oitiva da parte adversa (CPC, art. 351).
III – MÉRITO
– COMO INTROITO –
Já ficou consolidado o entendimento, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, diante do caráter dúplice da contestação em ação de busca e apreensão, que é possível discutir-se como manteria de defesa a ilegalidade de cláusulas contratuais.
Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto do STJ:
PROCESSUAL CIVIL AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CPC, ART. 557. NULIDADE. JULGAMENTO PELO COLEGIADO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. TEMA CENTRAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CARÁTER DÚPLICE. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
1. O art. 557 e seus parágrafos do CPC permitem o julgamento singular do recurso pelo relator, para adequar a solução da controvérsia à jurisprudência do STJ, cabendo agravo regimental para o órgão colegiado competente. Por outro lado, eventual nulidade de decisão singular ficaria superada com a reapreciação do recurso pela turma. Precedente. 2. O prequestionamento é evidente quando a controvérsia trazida no Recurso Especial foi o tema central do acórdão recorrido. 3. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes. 4. "nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas" (Enunciado nº 381 da Súmula do STJ). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-REsp 934.133; Proc. 2007/0057529-0; RS; Quarta Turma; Relª Minª Isabel Gallotti; DJE 27/11/2014)
No mesmo sentido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI Nº 911. ÂMBITO DA DEFESA. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA CUMULAÇÃO DE MULTA MORATÓRIA COM COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGOS INADIMPLÊNCIA. MORA. BUSCA E APREENSÃO. PROCEDÊNCIA.
A resposta prevista no §3º do artigo 3º do Decreto-Lei nº 911/69 permite ao devedor ampla cognição sobre o contrato que embasa a ação de busca e apreensão, devendo ser analisadas suas alegações de fato e de direito acerca da validade das cláusulas contratuais. Ao devedor, por meio de sua resposta, a qual substituiu a contestação então prevista no revogado §2º do artigo supra citado, portanto, permitiu-se o debate acerca da caracterização da mora atacando-se a licitude dos encargos cobrados. A ação debusca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/69, ao ser apresentada resposta pelo réu com o intuito de revisão das cláusulas do contrato, passa a ter caráter dúplice, tal qual seria um pedido reconvencional declaratório de nulidade contratual. O não afastamento da mora enseja procedência da ação de busca e apreensão. (TJMG; APCV 1.0271.09.131733-6/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 01/12/2015; DJEMG 29/01/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM AÇÃO DE DEPÓSITO. DISCUSSÃO DOS ENCARGOS CONTRATUAIS NA CONTESTAÇÃO. MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO.
É possível a discussão das cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com a finalidade de descaracterizar a mora. Todavia, para que haja a revisão das cláusulas, faz-se necessária a apresentação de reconvenção ou ajuizamento da ação revisional própria, nas quais o devedor assume posição ativa na relação processual. Acórdão. (TJMS; APL 0200863-10.2010.8.12.0002; Dourados; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 16/07/2015; Pág. 66)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS NA CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECONVENÇÃO. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO.
É possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, em sede de contestação. Quando se verifica que a questão apresentada, referente aos encargos atinentes ao contrato de financiamento, é unicamente de direito, dispensa-se a produção de prova pericial. (TJMG; AI 1.0153.14.000851-4/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 17/06/2015; DJEMG 26/06/2015)
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO DE VEÍCULO. REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS POSTULADA EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA. TARIFAS DE REGISTRO/ GRAVAME DE CONTRATO E DE AVALIAÇÃO DE BEM. ABUSIVIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS PARCELAS INDEVIDAMENTE COBRADAS. DESCABIMENTO. PURGA DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Admissível a pretensão revisional formulada como matéria de defesa em ação de busca e apreensão de veículo. 2. Constitui inovação recursal a formulação de pedido não deduzido na petição inicial. 3. Embora inerentes ao negócio jurídico formado entre as partes, as tarifas de registro/gravame do contrato e de avaliação de bem são abusivas, pois os serviços são realizados no interesse exclusivo da instituição financeira, não constituindo qualquer contraprestação a serviço supostamente prestado ao consumidor. 4. Ainterpretação equivocada por parte da instituição financeira, ao cobrar os encargos e tarifas previstas do contrato, constitui engano justificável apto a afastar a restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 5. A purga da mora na ação de busca e apreensão de veículo com base em descumprimento de contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária, a partir da edição da Lei nº 10.931/04, se dá com o pagamento da integralidade da dívida, entendida esta como os valores apresentados pelo credor fiduciário na petição inicial. 6. Apelação parcialmente conhecida e, na parte em que foi conhecida, parcialmente provido. Unânime. (TJDF; Rec 2014.12.1.004364-5; Ac. 876.599; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; DJDFTE 03/07/2015; Pág. 167)
A roborar o fundamento em liça, leciona Melhim Namem Chalhub:
“Não havendo limitação ao objeto da resposta, é de se admitir que possa contemplar toda a matéria relativa às obrigações decorrentes do contrato de empréstimo ou financiamento com pacto adjeto de alienação fiduciária.
A amplitude do campo de defesa está, ademais, explicitada no § 4º do art. 3º, que permite ao devedor apresentar resposta ainda que tenha pago a totalidade do saldo devedor, caso em que, se entender que pagou quantia superior ao devido, deverá comprovar o excesso de cobrança e requerer restituição. “ (CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 202)
Com esse mesmo trilhar adverte Vilson Rodrigues Alves que:
“Nesse âmbito da lide, por isso mesmo, porquanto a ilegalidade cláusula negocial, ou de cláusulas negociais, é ‘matéria relacionada diretamente com a mora’, é possível judicialmente sua discussão como matéria de defesa pelo devedor fiduciante, uma vez que no excesso da exigência não há mora. “ (ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária – as ações de busca e apreensão… 2ª Ed. Leme: BH Editora, 2012, pp. 351-352)
Já sob o enfoque processual, entrementes com a abordagem das defesas nas chamadas “ações dúplices”, vejamos o magistério José Miguel Garcia Medina:
“A demanda apresentada pelo réu (seja em reconvenção, seja em pedido contraposto) não torna dúplice a ação proposta pelo autor: haverá duas ações no mesmo procedimento, enquanto em ação dúplice a ação é uma só, embora dúplice. Falta interesse processual em reconvir em ação dúplice, em relação ao objeto em curso…”
( . . . )
Decidiu-se que ‘a sentença declaratória em ação de revisão de contrato pode ser executada pelo réu, mesmo sem ter havido reconvenção, tendo em vista a presença dos elementos suficientes à execução, o caráter de ‘duplicidade’ dessas ações, e os princípios da economia, da efetividade e da duração razoável do processo…” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado: com remissões… – São Paulo: RT, 2015, pp. 578-579)
(negritos e sublinhados são nossos)
Com efeito, segundo o sólido entendimento jurisprudencial e doutrinário, não qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.
( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
O Réu, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela instituição financeira autora, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (doc. 39)
Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma a relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
De outra banda, é consabido que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541, do STJ)
No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.
2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).
3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.
4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.
5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.
6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.
7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.
8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).
9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)
Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova de logo requer-se. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.
Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato:
Lei nº. 10.931/04
Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “
( os destaques são nossos )
Não fosse isso o suficiente, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Com esse enfoque:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.
Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.
Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)
Não bastasse a clareza dos dados contidos no contrato em ensejo, o próprio laudo particular financeiro, acostado com esta peça defensiva, já adverte e demonstra a referida cobrança diária dos juros capitalizados. (doc. 02)
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.
( b ) – LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
Não fosse bastante isso, concluímos que a Autora cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.
Com esse enfoque:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CDC.
O CDC. É aplicável às instituições financeiras. Súmula nº 297 do STJ. Pacta sunt servanda. Revisão contratual por mitigação do princípio pacta sunt servanda. Admissibilidade. Do rito processual. Não há falar em equívoco no rito processual, na medida em que, realizada a citação do embargante sob a vigência da Lei nº 11.382/2006, foi oportunizada a apresentação de defesa, sem qualquer prejuízo à parte. Da ilegitimidade ativa da instituição financeira. O fato de o crédito ter sido cedido pelo credor originário ao ora apelado, considerando a inadimplência do título, o que não é contestado pelo apelante, não retira a legitimidade do cessionário para propor a demanda executiva. Com a citação da ação de execução, a partir dos documentos que a instrumentalizaram, tomou ciência o devedor a quem deveria pagar, mostrando-se, por isso, regular a execução proposta, não se podendo falar em ilegitimidade ativa. Aplicação do art. 359, do CPC. Para efeito de revisão de cláusulas, em contrato bancário, impositiva a comprovação das abusividades e ilegalidades sustentadas, não sendo possível, para tanto, a presunção de veracidade, prevista pelo art. 359, do CPC. Sentença extra petita. Não há falar em sentença extra petita, na medida em que, sustentada a presença de abusividade na contratação e, postulada a revisão da cláusula que trata dos juros remuneratórios contratados, possível ao magistrado rejeitar o pedido de limitação dos juros remuneratórios em 6% ou 12% ao ano, mas, em sintonia com a sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, realizar a revisão da cláusula, com limitação de acordo com a taxa média de mercado informada pelo BACEN. Juros remuneratórios. A taxa de juros contratada não é abusiva quando adequada à média da taxa mensal praticada pelas instituições financeiras nacionais ao tempo da contratação. Indevida a limitação das taxas de juros em 12% ao ano, mormente com a revogação do § 3º do artigo 192, da CF. Constatada a abusividade da taxa de juros ajustada, impõe-se sua redução à média da taxa mensal praticada pelas instituições financeiras nacionais ao tempo da contratação. Capitalização dos juros. A capitalização mensal dos juros é permitida pelo artigo 5º da MP 2170-36 (reedição das MPS 1.782, 1.907, 1.963, 2.087) e pelo artigo 4º da MP 2.172-32, normas vigentes no ordenamento jurídico, enquanto pendente de julgamento da adi 2316, no STF. Exclusão da mora. A cobrança de encargos abusivos durante a normalidade do contrato descaracteriza a mora. Jurisprudência uniformizada no STJ. Sentença parcialmente reformada. Ônus sucumbenciais mantidos. Deram parcial provimento ao recurso. Unânime. (TJRS; AC 0239758-41.2013.8.21.7000; São Lourenço do Sul; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Nelson José Gonzaga; Julg. 25/02/2016; DJERS 03/03/2016)
Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.
A instituição financeira ré, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.
Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:
STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.
Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.
Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.
A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:
EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.
A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)
( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA
De outro bordo, não há que se falar em mora do Contestante.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.
1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques:
“ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.
( . . . )
Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Embargante.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “
( os destaques são nossos )
E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “
( destacamos )
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
( e ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS
Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.
Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.
Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.
Com esse entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Cingese a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verificase que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 001963081.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)
( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR
A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).
Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados diários sem ajuste para tanto, discrepando, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo se evidencia:
Lei nº. 10.931/2004
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.
[ . . . ]
§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
EM CONCLUSÃO
Em arremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
(i) extinguir o processo, sem julgamento de mérito, em razão da preliminar arguida de ausência de interesse processual (CPC, art. 337, inc. XI c/c art. 485, inc. VI), instando a parte adversa a restituir o veículo, no prazo de 10(dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais)
(ii) subsidiariamente (CPC, art. 326), requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu. Em face disso, requer-se seja a Autora condenada a arcar com o ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, § 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor financiado), assim como na restituição em dobro do que fora cobrado a maior (Lei nº. 10.931/2004, art. 28, § 3º);
(iii) ainda subsidiariamente, pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida;
(iv) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de dezembro de 0000.
Fulano de Tal
Advogado – OAB(PR) 112233
