[MODELO] AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS

AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ________ .

________ , ________ , ________ , inscrito no CPF sob nº ________ , ________ , residente e domiciliado na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , vem à presença de Vossa Excelência, por meio do seu Advogado, infra assinado, ajuizar

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
E DANOS MORAIS

em face de ________ , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº ________ , ________ , com sede na ________ , ________ , ________ , na Cidade de ________ , ________ , ________ , pelos motivos e fatos que passa a expor.

I – DOS FATOS

Em ________ , o Autor foi surpreendido com a cobrança de R$ ________ pela empresa Ré.

Ao tentar obter informações sobre a origem de tais valores, o Autor verificou que se tratava de ________ .

Ocorre que tal dívida foi contraída por ________ , sem o aval ou qualquer assinatura do Autor.

Ou seja, por dívida que não tivera contraído o Autor passou a sofrer descontos em seu patrimônio.

Cumpre ressaltar que o Autor não assinou qualquer documento que pudesse a legitimar o comprometimento de sua conta como garantia da referida dívida, portanto, nulos os descontos que recaíram sobre a contam conjunta.

Trata-se de valores debitados mensalmente da conta do Autor indevidamente, sob o título de "tarifas", sem qualquer previsão contratual.

Ocorre que o ________ não foi contratado. Sendo resultado de algum contrato fraudulento feito por terceiro.

Ocorre que os valores cobrados se referem a novo plano, mais caro, porém contratado SEM O CONSENTIMENTO DO AUTOR.

Ou seja, o contrato firmado com a Ré se referia a plano mensal de R$ ________ , no entanto sem qualquer aviso prévio o valor foi abusivamente elevado para R$ ________ , conforme provas em anexo, sem qualquer contratação.

Ocorre que os valores cobrados se referem a ________ , porém contratado SEM O CONSENTIMENTO DO AUTOR.

Ou seja, trata-se de serviço não contratado e cobrado abusivamente pela empresa, conforme provas em anexo, sem qualquer contratação.

Ocorre que os valores cobrados se trata de valores efetivamente PAGOS. Ou seja, se referem a dívidas quitadas.

Trata-se de tarifas debitadas mensalmente da conta do Autor indevidamente, por tratar-se de CONTA INATIVA desde ________ , data da última movimentação .

Ocorre que apesar de contratado, tais serviços não foram prestados!

Ocorre que foram cobrados valores superiores ao contratado, conforme ________ .

Na tentativa de solucionar o problema, o Autor fez diversas ligações para a Requerida sem que obtivesse qualquer êxito, conforme ________ em anexo.

Não bastassem os descontos infundados, o Autor foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes, conforme extrato em anexo.

Em razão desta falsa dívida, foi determinada a busca e apreensão do(a) ________ , gerando grave e inequívoco constrangimento do Autor .

Não bastasse a cobrança indevida, a Autora passou a sofrer inúmeros constrangimentos, sendo cobrada no trabalho, nos domingos pela manhã, em pleno horário de descanso e por meio de seus familiares, conforme ________ , que junta em anexo.

Inconformado com o constrangimento infundado, o Autor busca a imediata repetição dos valores indevidamente descontados, bem como a composição do dano moral sofrido por abalo de crédito e desvio produtivo.

II – DA PRESCRIÇÃO DECENAL

Ao analisar o prazo prescricional em casos semelhantes, o STJ entende por aplicável o prazo prescricional de 10 anos aos casos que:

a) Há relação jurídica entre as partes,

b) Existe ação específica.

Assim, considerando existir entre as partes contrato de serviço, bem como, ser possível o ingresso de ação específica de repetição de indébito, devido o reconhecimento do prazo prescricional decenal ao presente caso, conforme recente posicionamento do STJ sobre o tema:

"Com a devida vênia, a tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria b e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a mais adequada.

A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. (…)

A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. (…)

Ante o exposto, voto pelo conhecimento, em parte, e, no ponto conhecido, pelo provimento dos embargos de divergência, de sorte a vingar a tese de que a repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos – art. 205 do Código Civil), a exemplo do que decidido e sumulado (súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de indébito de tarifas de água e esgoto." (EAREsp 738.991/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/02/2019, DJe 11/06/2019)

Assim, tratando-se de matéria obrigacional firmada em contrato, não se pode aplicar o prazo prescricional do Art. 206, §3º Do código Civil, isto porque tal norma prescreve prazo exclusivamente para reparação civil.

No ordenamento jurídico, há expressa diferenciação entre a reparação civil por dano contratual ou extracontratual, tal como nos Arts. 397 e 398 do CC/2002, nos Arts. 402 e ss. e 406 e ss., bem ainda nos Arts. 944 a 947 do mesmo Código.

Portanto, não há que se aplicar por analogia o restrito prazo de reparação civil para os casos de descumprimento contratual. Caso assim fosse o intuito do legislador, estaria previsto na redação legal.

O STJ, ao analisar o tema, leciona com clareza tal inaplicabilidade:

"É verdade que o termo "reparação" é usado pelo Código Civil ao tratar da obrigação de indenizar pelo dano extracontratual (arts. 932, 942 e 943 do CC/2002) e que a mesma palavra não foi escolhida pelo Código para tratar do dever de indenização pelo inadimplemento de obrigações em geral. Com efeito, em lugar de dispor que o devedor deve "reparar" o dano, o legislador dispôs que "não cumprida a obrigação, ‘responde’ o devedor por perdas e danos" (art. 389 do CC/2002). (…) Assim: para exigir o cumprimento de prestação contratual ilíquida, o prazo é de 10 anos (art. 205); para exigir o cumprimento de prestação contratual líquida, o prazo é de 5 anos (art. 206, § 5º, I); para exigir a reparação de dano, o prazo é de 3 anos (art. 206, § 3º, V ou IV); para exigir juros o prazo é também de 3 anos (art. 206, § 3º, III)." (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019)

Nesse sentido, foi ementado o referido posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DISSENSO CARACTERIZADO. PRAZO PRESCRICIONAL INCIDENTE SOBRE A PRETENSÃO DECORRENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 3º, V, DO CÓDIGO CIVIL. SUBSUNÇÃO À REGRA GERAL DO ART. 205, DO CÓDIGO CIVIL, SALVO EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE PRAZO DIFERENCIADO. CASO CONCRETO QUE SE SUJEITA AO DISPOSTO NO ART. 205 DO DIPLOMA CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. I -(…)II – A prescrição, enquanto corolário da segurança jurídica, constitui, de certo modo, regra restritiva de direitos, não podendo assim comportar interpretação ampliativa das balizas fixadas pelo legislador. III – A unidade lógica do Código Civil permite extrair que a expressão "reparação civil" empregada pelo seu art. 206, § 3º, V, refere-se unicamente à responsabilidade civil aquiliana, de modo a não atingir o presente caso, fundado na responsabilidade civil contratual. IV – Corrobora com tal conclusão a bipartição existente entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, advinda da distinção ontológica, estrutural e funcional entre ambas, que obsta o tratamento isonômico. V – O caráter secundário assumido pelas perdas e danos advindos do inadimplemento contratual, impõe seguir a sorte do principal (obrigação anteriormente assumida). Dessa forma, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução da obrigação contratual, sujeita ao prazo de 10 anos (caso não exista previsão de prazo diferenciado), não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à responsabilidade civil atrelada ao descumprimento do pactuado. VI – Versando o presente caso sobre responsabilidade civil decorrente de possível descumprimento de contrato de compra e venda e prestação de serviço entre empresas, está sujeito à prescrição decenal (art. 205, do Código Civil). Embargos de divergência providos. (EREsp 1281594/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2019, DJe 23/05/2019)

Seguindo este entendimento, considerando a existência de contrato entre as partes, bem como o cabimento da ação específica de repetição de indébito, o prazo prescricional no presente caso deve aplicar o prazo estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja, de 10 anos, previsto no art.205 do Código Civil de 2002.

Assim, requer seja determinada a repetição de indébito dos últimos 10 anos de cobrança indevida.

III – DO DIREITO

Conforme narrado, trata-se de cobrança indevida, realizada pela Empresa Ré que não tomou qualquer precaução no controle de seus registros, permitindo a cobrança de dívidas inexistentes em nome do Autor.

Portanto, configurada a falha no serviço, nasce o dever de indenizar, que no presente caso é consubstanciado nos valores indevidamente pagos, cumulado com as despesas com Advogados e ________ , conforme preconiza os Art. 186 e 187 do Código Civil:

Afinal, trata-se de proteção expressamente prevista no Código de defesa do Consumidor, que dentre as normas previstas, dispõe:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(…)

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

IX -(…);

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Tratando-se, portanto, de ato ilícito, tem-se por necessária a defesa estatal do consumidor hipossuficiente, com o reconhecimento da abusividade, ilicitude e o dever de indenizar.

IV – CONTA CONJUNTA – DA INDEVIDA CONSTRIÇÃO SOBRE A CONTA DO AUTOR

Conforme relatado, a pretensa dívida existente é apenas em nome de ________ , dívida que tem motivado os descontos em conta conjunta do Autor.

Ocorre que, conforme entendimento consolidado pelo STJ,

"em se tratando de conta corrente conjunta solidária, na ausência de comprovação dos valores que integram o patrimônio de cada um, presume-se a divisão do saldo em partes iguais, de forma que os atos praticados por quaisquer dos titulares em suas relações com terceiros não afetam os demais correntistas". (REsp 1.510.310-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi)

Portanto, o desconto em valores que ultrapassa o patamar de 50% do saldo da conta é manifestamente irregular, pois supera o percentual pertencente a cada um.

Tem-se, portanto, configurado uma conduta manifestamente ilegal, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – PENHORA DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – ORIGEM DO CRÉDITO NÃO COMPROVADA – MEAÇÃO – POSSIBILIDADE – INTERESSE RECURSAL E LEGITIMIDADE DO CÔNJUGE DO EXECUTADO RECONHECIDOS 1 – Alegação de impenhorabilidade de verbas remuneratórias depende da comprovação de sua origem (CPC, art. 833, IV), o que não ocorreu nos autos. 2 – Presume-se, na falta de provas em sentido contrário, que 50% (cinquenta por cento) dos valores creditados na conta conjunta é de propriedade do cônjuge meeiro. A solidariedade decorrente da natureza da conta bancária só existe em face da instituição financeira, não persistindo em face de credores distintos dessa. Precedentes do C. STJ e do E. TJSP. 3 – O cônjuge meeiro possui legitimidade e interesses de agir e recursal para discutir a penhora de valores mantidos em conta conjunta bancária. Precedente deste E. TJSP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2223942-82.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Lúcia Pizzotti; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036853-47.2012.4.03.6182 RELATOR: Gab. 04 – DES. FED. PEIXOTO JUNIOR APELANTE: (…) SALIM (…) Advogado do(a) APELANTE: (…) MOISES WINCK – SP221091-A APELADO: UNIAO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTA CONJUNTA. I. Caso em que, não havendo nos autos prova de que o valor depositado em conta conjunta seja de propriedade exclusiva de um dos correntistas, presume-se pertencer metade a cada um dos titulares. Precedentes. II. Parte embargada que não decaiu de parcela mínima do pedido. Sucumbência recíproca que se configura. III. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 0036853-47.2012.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR, julgado em 03/02/2020, Intimação via sistema DATA: 05/02/2020)

EMBARGOS DE TERCEIRO – ARRENDAMENTO MERCANTIL – CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS – Indeferimento do pedido de desbloqueio dos valores encontrados em conta corrente conjunta da embargante com seu marido, executado nos autos principais – Terceira que não foi incluída no polo passivo da lide – A solidariedade entre os cotitulares de qualquer conta bancária existe apenas em relação à instituição depositária, não produzindo efeitos em relação a terceiros – A despeito do regime de casamento adotado, por se tratar de conta conjunta, deve recair o bloqueio judicial apenas sobre 50% dos valores encontrados, correspondente à metade pertencente ao executado, desbloqueando-se os outros 50% pertencentes à terceira embargante – Ausência de prova de os recursos depositados na conta conjunta provêm exclusivamente dos rendimentos mensais da embargante – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1000727-69.2019.8.26.0100; Relator (a): Maria Salete Corrêa Dias; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 18ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/02/2020; Data de Registro: 13/02/2020)

Portanto, os descontos acima de 50% do valor da conta devem ser devolvidos, por manifestamente ilícita a cobrança e restrição de patrimônio daquele que não figura como responsável pela dívida.

Ademais, insta consignar que se trata de execução de dívida oriunda de ________ , ou seja, a dívida não foi contraída para o benefício do casal, não havendo qualquer prova de que referido débito tenha sido proveitoso à unidade familiar.

Dessa forma, qualquer cobrança pode recair exclusivamente sobre a parcela de patrimônio do detentor da dívida, sos pena de abusividade.

Portanto, diante da demonstração da indevida constrição na conta conjunta do casal, requer o acolhimento da presente ação para considerar nulos os descontos da conta com a repetição de indébito.

V – DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL

Conforme narrado, o débito cobrado trata-se de relação jurídica inexistente, uma vez que não houve qualquer contratação referente a tais tarifas.

No presente caso são cobradas mensalmente especificar tarifas indevidas.

Dessa forma, ausente prova de qualquer vinculação contratual com a Autora, a Ré deve ser responsabilizada pelos danos materiais e morais ocasionados.

Qualquer cobrança, seja decorrente de serviços prestados ou meras tarifas, devem obrigatoriamente possuir expressa previsão contratual, sob pena de ilegalidade na cobrança.

Afinal, mesmo que pudesse tratar-se de um serviço prestado, o mesmo sequer foi solicitado pelo consumidor, configurando prática vedada expressamente pelo CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

Como narrado, os valores cobrados não possuem qualquer previsão legal, devendo ser considerados abusivos, conforme precedentes sob o tema:

TARIFAS BANCÁRIAS – Previsão contratual – REsp 1.251.331-RS e REsp 1.578.553-SP – Tarifa de cadastro e IOF devidos – Ilegitimidade das tarifas de registro de contrato e avaliação do bem – Abusividade caracterizada – Capitalização de juros – Possibilidade – Comissão de permanência – Não prevista no contrato, tornando-se inviável sua rediscussão – RECURSO PROVIDO EM PARTE." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001693-43.2018.8.26.0431; Relator (a): Betiza Marques Soria Prado; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Itapetininga – 1.VARA CIVEL; Data do Julgamento: 13/09/2019; Data de Registro: 24/09/2019)

Razões pelas quais a nulidade dos valores cobrados e consequente devolução em dobro é medida que se impõe.

VI – DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO CONTRATUAL

Conforme narrado, o débito cobrado se trata de relação jurídica inexistente, uma vez que não houve serviço contratado pelo Autor junto à empresa Ré, tratando-se , possivelmente, de um serviço contratado com documentos falsos.

Dessa forma, mesmo que pudesse tratar-se de um serviço prestado, o mesmo sequer foi solicitado pelo consumidor, configurando prática vedada expressamente pelo CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)

VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;

Trata-se de responsabilidade objetiva do banco, ao qual deveria se precaver de fraudes comuns nesta área. Nesse sentido, confirma a jurisprudência:

RECURSO INOMINADO – autor que teve conta aberta em seu nome perante o banco réu de forma fraudulenta, pela utilização de documentos falsos – empréstimo contratado pelo fraudador e solicitação de cheques avulsos – cheque que foi devolvido sem fundos e nome do autor negativado – réu que reconheceu a fraude e prometeu solucionar a questão, mas sem cumprir o prometido – pretensão de anulação da dívida e da negativação, além de condenação do réu por dano moral – sentença que acolheu o pleito parcialmente, anulando a dívida e negativação – (…) – responsabilidade do banco bem reconhecida pela sentença, já que cabia ao réu se precaver contra fraudes na abertura de conta – réu que reconheceu, efetivamente, a ilicitude do negócio, em documento encaminhado ao autor, prometendo providências que sanariam a questão – sentença mantida pelos próprios fundamentos – negado provimento ao recurso. (TJSP; Recurso Inominado Cível 1003150-96.2019.8.26.0004; Relator (a): Luciano Fernandes Galhanone; Órgão Julgador: 3ª Turma Recursal Cível; Foro de Vinhedo – 2.VARA DISTRITAL; Data do Julgamento: 27/09/2019; Data de Registro: 30/09/2019)

Nessa toada, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados ao autor.

VII – DA ALTERAÇÃO DE PLANO SEM AUTORIZAÇÃO

Conforme narrado, o débito cobrado trata-se de relação jurídica inexistente, uma vez que se refere a PLANO NÃO CONTRATADO, ou seja, alterado unilateralmente.

Note que o contrato firmado com a Ré se referia a plano mensal muito inferior ao atualmente vigente sem qualquer prova de repactuação do contrato firmado.

Nessa toada, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados ao autor.

Qualquer cobrança, seja decorrente de serviços prestados ou meras tarifas, devem obrigatoriamente possuir expressa previsão contratual, sob pena de ilegalidade na cobrança.

Como narrado, os valores cobrados não possuem qualquer previsão legal, devendo ser considerados abusivos, conforme precedentes sob o tema:

Direito do consumidor. Telefonia Móvel. Mudança no plano de telefonia sem autorização do consumidor. Alteração unilateral. Inversão do ônus de prova corretamente decretada, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC. Não comprovação, pela ré, da legitimidade de sua conduta. Cobrança indevida. Prática Abusiva persistente, apesar de insistentes reclamações do consumidor. Ofensa ao direito de informação e ao artigo 39, inciso V, do CDC. Dano moral configurado. Desprezo pelo serviço de atendimento, uma vez que o problema não foi resolvido, apesar de várias reclamações via SAC. Defeito na prestação do serviço, pois não resultou a qualidade que o consumidor legitimamente poderia esperar. Responsabilidade objetiva da ré, nos termos do artigo 14 do CDC. Restabelecer o plano descrito no inicial ou outro plano da mesma espécie. Danos morais no valor de R$ 5.000,00. Indenização arbitrada conforme os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Aplicação da teoria do desestímulo. Recurso a que se nega provimento, mantendo-se a r. Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1007317-53.2019.8.26.0297; Relator (a): José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jales – Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 26/02/2020)

Direito do consumidor. Telefonia Móvel. Mudança no plano de telefonia sem autorização do consumidor. Alteração unilateral. Inversão do ônus de prova corretamente decretada, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC. Não comprovação, pela ré, da legitimidade de sua conduta. Cobrança indevida. Prática Abusiva persistente, apesar de insistentes reclamações do consumidor. Ofensa ao direito de informação e ao artigo 39, inciso V, do CDC. Dano moral configurado. Desprezo pelo serviço de atendimento, uma vez que o problema não foi resolvido, apesar de várias reclamações via SAC. Defeito na prestação do serviço, pois não resultou a qualidade que o consumidor legitimamente poderia esperar. Responsabilidade objetiva da ré, nos termos do artigo 14 do CDC. Recurso a que se nega provimento, mantendo-se a r. Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos." (TJSP; Recurso Inominado Cível 1008347-26.2019.8.26.0297; Relator (a): José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jales – Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 26/02/2020)

Portanto, considerando a alteração unilateral do plano, de forma a onerar demasiadamente o consumidor, tem-se configurada PRÁTICA ABUSIVA, veemente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

VIII – DA COBRANÇA ABUSIVA

Conforme narrado, o débito cobrado trata-se de relação jurídica inexistente, uma vez que se refere a SERVIÇO NÃO SOLICITADO, contratado unilateralmente.

Tratando-se de cobrança abusiva, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados ao autor.

Qualquer cobrança, seja decorrente de serviços prestados ou meras tarifas, devem obrigatoriamente possuir expressa previsão contratual, sob pena de ilegalidade na cobrança.

Como narrado, os valores cobrados não possuem qualquer amparo contratual, devendo ser considerados abusivos, conforme precedentes sob o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PRETENSÃO DECLARATÓRIA, DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DE REPARAÇÃO DE DANOS. TELEFONIA MÓVEL. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. COBRANÇA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO TRIENAL. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. I. Tendo em vista tratar-se de pretensão de enriquecimento sem causa, o prazo prescricional trienal (art. 206, §3º, IV, do Código Civil) é o que mais se adapta à espécie. II. Os valores indevidamente pagos deverão ser devolvidos na forma dobrada, consoante expressa disposição do Código de Defesa do Consumidor. III. A cobrança indevida, da análise fático-probatória do caso, não enseja, por si só, condenação à indenização por danos morais. No caso, os incômodos sofridos pela autora não passam de mero dissabor. Portanto, é impositivo o desprovimento do pedido de reparação por danos morais. IV. Manutenção do montante fixado a título de honorários advocatícios, com amparo no §2º do art. 85 do CPC e observação das alíneas constantes do mesmo dispositivo. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 70083492678, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em: 30-01-2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TELEFONIA MÓVEL. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS (”SERVIÇOS DE TERCEIROS TELEFÔNICA DATA”). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Nulidade da sentença por ausência de exame de todos os dispositivos legais referidos pelas partes. Descabimento, não estando o Juízo da causa obrigado a discorrer pontualmente sobre cada artigo de lei invocado. Decisão suficientemente fundamentada e que solveu adequadamente a controvérsia. Violação à ampla defesa e ao devido processo legal não caracterizada. Dano moral. Matéria não devolvida pelo recurso de apelação, dela não podendo o Colegiado conhecer de ofício. O plano para o qual a autora migrou – "VIVO CONTROLE DIGITAL – 2GB" é de R$ 37,99 ao mês. O valor discriminado na fatura telefônica com a denominação ”Serviços de Terceiro Telefônica DATA” perfaz R$ 12,00, elevando valor a ser pago para R$ 49,99. A rubrica, no caso em exame, altera o valor do referido plano. Situação que dá ensejo à repetição dobrada de valores, nos termos do art. 42, parágrafo único do CPC, porquanto não se trata de hipótese de engano justificável. A condenação deverá abranger, observado o período retroativo a três (3) anos, as quantias indevidamente cobradas em faturas até agora não disponibilizadas nos autos e que, em se tratando de documento comum às partes, devem ser exibidas pela fornecedora da relação de consumo, medida que lhe é de fácil consecução. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-RS; Apelação Cível, Nº 70079701538, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 21-02-2019)

Portanto, considerando a alteração unilateral do plano, de forma a onerar demasiadamente o consumidor, tem-se configurada PRÁTICA ABUSIVA, veemente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor.

No presente caso a cobrança além de abusiva fere a boa-fé processual, pois conta com a baixa instrução do Autor para realizar descontos em sua conta de VALORES JÁ PAGOS.

IX – DA CONTA INATIVA

No presente caso, a conta já se encontrava inativa por mais de 6 meses, configurando prática abusiva a continuidade de cobrança de taxas de manutenção após este período.

Independentemente de solicitação formal de encerramento da conta pelo correntista autor, a cobrança por manutenção da conta bancária só se justifica quando o serviço disponibilizado seja efetivamente utilizado, o que não ocorre no presente caso.

Aceitar o contrário importa em notório enriquecimento sem causa do banco, uma vez que passa a ser remunerada por serviço não prestado, em clara violação ao art. 39, IV, do CDC, in verbis:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

A própria Federação representativa de Bancos (Febraban), através do Ato Normativo SARB 002/2008, orienta os bancos para que, após 90 dias sem movimentação da conta, notifique o correntista acerca do interesse na sua manutenção ativa e, após 06 meses de inatividade, proceda ao encerramento ou, se preferir mantê-la ativa, abstenha-se de cobrar tarifas.

Portanto, a não observância de tais orientações, bem como pela hipossuficiência do consumidor configuram prática abusiva, sendo desnecessário o encerramento formal da conta, quando ultrapassados tais prazos, conforme precedentes sobre o tema:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. Conta inativa. Cobrança de tarifas por mais de dois anos. Inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito. Sentença de improcedência. Pretensão de reforma. CABIMENTO: Os extratos bancários demonstram que a conta corrente permaneceu inativa por mais de dois anos e não era lícito o lançamento de tarifas de manutenção dessa conta. Apesar da autora não ter solicitado o encerramento da sua conta corrente por escrito, cabia ao banco solicitar a ela providências para regularizar o débito pendente e providenciar eventual encerramento da referida conta, porém assim não procedeu. Ilegitimidade da cobrança de saldo devedor de conta corrente inativa. Danos morais configurados e que devem ser reparados. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJSP; Apelação Cível 1003587-76.2019.8.26.0477; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação indenizatória. Relação de consumo. Cobrança de tarifas bancárias em conta inativa. Conta salário. Sentença de improcedência. Insurgência da parte autora. O documento juntado pela parte ré comprova cabalmente que se tratava de conta salário. Cobrança de tarifa em conta inativa que fere o princípio da boa-fé objetiva e coloca o consumidor em desvantagem excessiva, ensejando o enriquecimento sem causa da instituição financeira. Necessidade de comprovação do dever de informação ao consumidor sobre a permanência da cobrança. Descumprimento. Inscrição indevida do nome da autora em cadastros de restrição ao crédito. Aplicabilidade do verbete sumular 294 do TJRJ (É indevido e enseja dano moral inscrever em cadastro restritivo de crédito o não pagamento de tarifa bancária incidente sobre conta inativa). Dano moral caracterizado e arbitrado em R$ 8.000,00. Sentença que se reforma para declarar a inexigibilidade do crédito, para determinar a exclusão da negativação e para condenar a parte ré a indenizar o dano moral. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Conclusões: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. RELATOR. (TJ-RJ, APELAÇÃO 0018595-16.2017.8.19.0206, Relator(a): DES. PETERSON BARROSO SIMÃO , Publicado em: 25/01/2019)

Portanto, trata-se de taxas indevidamente cobradas que devem ser restituídas ao consumidor, sob pena de validar enriquecimento sem causa.

Afinal, a cobrança por serviço não cumprido é manifestamente ilegal, devendo ser coibida.

X – DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL

Conforme narrado, o débito cobrado é SUPERIOR AO VALOR CONTRATADO, afinal, conforme consta na proposta aceita ________ .

Dessa forma, mesmo que pudesse tratar-se de um serviço prestado, a cobrança de valores superiores ao contratado trata-se de prática vedada expressamente pelo CDC:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
(…)

XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.

Desta forma, tratando-se de cobrança abusiva, tem-se demonstrada a sua responsabilidade nos dados causados, devendo responder pela repetição indébito e danos morais.

XI – DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Trata-se de cobrança irregular, indevidamente paga pelo Consumidor, sendo-lhe negado o reembolso mesmo após reiteradas solicitações, conforme ________ , evidenciando a existência de Má Fé.

O total descaso em solucionar o "equívoco" cometido deve ser suficiente para a repetição indébito dos valores indevidamente cobrados, nos termos do parágrafo único do artigo 42 da Lei 8078/90, verbis:

Art. 42. (…) Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A doutrina, ao lecionar sobre o dever da devolução em dobro dos valores pagos, destaca:

"É de perceber que não se exige na norma em destaque, a existência de culpa do fornecedor pelo equívoco da cobrança. Trata-se, pois, de espécie de imputação objetiva, pela qual o fornecedor responde independente de ter agido ou não com culpa ou dolo. Em última análise, terá seu fundamento na responsabilidade pelos riscos do negócio, no qual se inclui a eventualidade de cobrança de quantias incorretas e indevidas do consumidor." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor – Ed. RT 2016. Versão e-book, 3.2.2 A cobrança indevida de dívida)

A má fé do Réu fica caracterizada diante da ________ .

Exigir do Autor prova da má fé mais evidente do que esta, é exigir prova impossível, criando-se um requisito não previsto em lei, permitindo que grandes instituições lesem um número expressivo de consumidores com a certeza de que apenas alguns poucos buscariam efetivar seus direitos judicialmente.

A empresa ré agiu de forma negligente e imprudente ao dispor no mercado um serviço falho que pudesse causar o presente constrangimento ao consumidor.

Nesse sentido, é esclarecedora a redação jurisprudencial acerca da repetição de indébito de valores cobrados indevidamente:

Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Repetição de Indébito. Sentença Procedente. Banco Santander S/A. Direito do consumidor. Inversão do ônus de prova corretamente decretada, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do CDC. Falha na prestação dos serviços. Bloqueio de quase 50% do salário da parte-autora. Indenização Devida. Repetição do Indébito nos termos do artigo 42 CDC. Dano Moral Caracterizado. Valor fixado à título de Indenização que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Recurso a que se nega provimento, mantendo a r. Sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos". (TJSP; Recurso Inominado Cível 1001572-92.2019.8.26.0297; Relator (a): José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Mogi das Cruzes – 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2019; Data de Registro: 03/06/2019)

Tal prática demonstra a conduta leviana da empresa Ré, configurando a má fé pela simples ocorrência da prática abusiva, sendo devida a repetição de indébito.

No presente caso, tratando-se de falha com Instituição Bancária, a repetição de indébito independe da prova do erro, conforme sumulado pelo STJ:

Súmula 322 STJ: "Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, não se exige a prova do erro".

Portanto, inequívoca a responsabilidade e dever do réu no pagamento em dobro dos valores indevidamente descontados conforme memória de cálculo que junta em anexo.

XII – DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art 3º do referido Código.

No presente caso, tem-se de forma nítida a relação consumerista caracterizada, conforme redação do Código de defesa do Consumidor:

Lei. 8.078/90 – Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Lei. 8.078/90 – Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Assim, uma vez reconhecido o Autor como destinatário final dos serviços contratados, e demonstrada sua hipossuficiência técnica, tem-se configurada uma relação de consumo, conforme entendimento doutrinário sobre o tema:

"Sustentamos, todavia, que o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir de dois elementos: a) a aplicação do princípio da vulnerabilidade e b) a destinação econômica não profissional do produto ou do serviço. Ou seja, em linha de princípio e tendo em vista a teleologia da legislação protetiva deve-se identificar o consumidor como o destinatário final fático e econômico do produto ou serviço." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 6 ed. Editora RT, 2016. Versão ebook. pg. 16)

Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.

Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais prestar a devida assistência técnica, visto que se trata de um fornecedor de produtos que, independentemente de culpa, causou danos efetivos a um de seus consumidores.

XIII – DO RISCO DA ATIVIDADE E DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Considerando o risco da atividade, a Ré deveria cercar-se de todas as medidas possíveis para evitar quaisquer equívocos ou danos ao consumidor, seja na conferência da documentação fornecida para qualquer contratação, ou mesmo dispondo de sistemas de gestão e controle mais eficientes.

Trata-se de responsabilidade objetiva, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, pela qual independe de comprovação da culpa, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:

"Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços oferecem no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos." (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172).

Nessa toada, a responsabilidade do réu é objetiva, ou seja, independentemente da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados ao autor.

XIV – DA COBRANÇA VEXATÓRIA

Conforme demonstrado pelos ________ que junta ao presente processo, a empresa ré ao realizar cobranças abusivas, deixou de cumprir com sua obrigação primária de zelo e cuidado no manejo de suas cobranças, expondo o Autor a um constrangimento ilegítimo, gerando o dever de indenizar, conforme preconiza o Código de Direito do Consumidor:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

A doutrina ao lecionar sobre o tema, estabelece algumas diretrizes que devem ser observadas pelo fornecedor

a) a relação entre fornecedor e consumidor é pessoal, logo, não é lícito ao primeiro dar conhecimento da dívida, ou tratar da questão com terceiras pessoas, como familiares, colegas de trabalho, amigos ou demais pessoas das relações do devedor;

b) a exigência do crédito deve se dar de modo discreto e formal, sem a exposição da situação a terceiros, nem o constrangimento ou afetação da credibilidade social do devedor;

c) são expressamente vedadas quaisquer ameaças físicas ou a adoção de medidas que não estejam previstas na lei ou no contrato, visando causar prejuízo ao devedor; e

d) não é reconhecido ao credor o direito de perturbar o consumidor em suas atividades cotidianas, como seus momentos de descanso ou de desenvolvimento da atividade laboral, de modo de causar perturbações tais que o levem a satisfazer a dívida como modo de fazer cessar o infortúnio. (MIRAGEM, Bruno Curso de Direito do Consumidor – Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.1. Limites do exercício do direito de crédito pelo fornecedor)

Portanto, considerando-se tratar de uma atitude ilícita, que viola o direito do Autor, tem-se o dever de indenizar, conforme clara disposição legal clara nos Art. 186 e 187 do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

No presente caso, o dano é inequívoco, uma vez que feta diretamente a honra e a dignidade da pessoa. Trata-se de dano que independe de provas, conforme entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA VEXATÓRIA DE DÍVIDA EM LOCAL DE TRABALHO. OFENSAS VERBAIS. DANO MORAL OCORRENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MANUTENÇÃO. Os danos à esfera existencial da pessoa humana, prejudicando interesses inerentes aos direitos da personalidade, que extrapolam meros desconfortos e aborrecimentos, geram o dever de indenizar, pelo abalo moral. Cobrança vexatória feita pela funcionária da ré ao autor no local de trabalho deste. Ofensas verbais proferidas, porquanto a ré insultou o autor de caloteiro , sem vergonha , além de afirmar que não tinha vergonha na cara . Dever de indenizar caracterizado. Manutenção do quantum de R$ 2.000,00 fixado a título de dano moral, em observância ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como aos parâmetros jurisprudenciais da Câmara. Honorários advocatícios mantidos em 10%, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS, Apelação 70079149035, Relator(a): Catarina Rita Krieger Martins, Décima Câmara Cível, Julgado em: 13/12/2018, Publicado em: 21/01/2019)

* DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO C.C. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – Ocorrência da coisa julgada formal e material no tocante à inexigibilidade da dívida – Ocorrência da cobrança vexatória dos débitos – A cobrança deve ser feita de forma regular, mas observados os limites da razoabilidade e ponderação – Os documentos acostados aos autos demonstram que a instituição financeira direcionou mensagens e ligações de cobrança aos familiares e amigos da recorrida – Violação Ao disposto no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor – O quantum indenizatório deve ser mantido, eis que observados os limites da razoabilidade e ponderação – Sentença mantida – Pré-questionamento – Recurso improvido * (TJSP; Apelação Cível 1006957-98.2017.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto Lopes ; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 44ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 06/02/2019)

E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

XV – DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO MORAL

Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, a empresa ré deixou de cumprir com sua obrigação primária de cautela e prudência na atividade, causando constrangimentos indevidos ao Autor.

Não obstante ao constrangimento ilegítimo, as reiteradas tentativas de resolver a necessidade do Autor ultrapassa a esfera dos aborrecimentos aceitáveis do cotidiano, uma vez que foi obrigado a buscar informações e ferramentas para resolver um problema causado pela empresa contratada para lhe dar uma solução.

Assim, no presente caso não se pode analisar isoladamente o constrangimento sofrido, mas a conjuntura de fatores que obrigaram o Consumidor a buscar a via judicial. Ou seja, deve-se considerar o grande desgaste do Autor nas reiteradas tentativas de solucionar o ocorrido sem êxito, gerando o dever de indenizar, conforme precedentes sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – (…). CONTRATO NÃO APRESENTADO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO (DANOS MORAIS) MAJORADOS PARA R$ 10.000,00 – REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DOBRADA – MÁ-FÉ DEMONSTRADA – DA COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. (…). A instituição financeira ré, descuidando-se de diretrizes inerentes ao desenvolvimento regular de sua atividade, não comprovou que os contratos foram, de fato, celebrados pelo consumidor, tampouco tenha sido ele o beneficiário do produto dos mútuos bancários. Não basta para elidir a responsabilização da pessoa contratada a alegação de suposta fraude. À instituição ré incumbia o ônus de comprovar que agiu com as cautelas de praxe na contratação de seus serviços, até porque, ao consumidor não é possível a produção de prova negativa (CDC, art. 6, VIII c/c CPC, art. 373, II). Inafastáveis os transtornos sofridos pela idosa que foi privada de parte de seu benefício de aposentadoria, por conduta ilícita atribuída a instituição financeira, concernente à falta de cuidado na contratação de empréstimo consignado, situação apta a causar constrangimento de ordem psicológica, tensão e abalo emocional, tudo com sérios reflexos na honra subjetiva. Levando-se em consideração a situação fática apresentada nos autos, a condição socioeconômica das partes e os prejuízos suportados pela parte ofendida, evidencia-se que o valor do quantum fixado pelo juízo a quo deve sofrer majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se mostra adequada e consentâneo com as finalidades punitiva e compensatória da indenização. (…) (TJMS. Apelação n. 0801609-05.2015.8.12.0016, Mundo Novo, 4ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 25/04/2018, p: 26/04/2018)

Trata-se da necessária consideração dos danos causados pela perda do tempo útil (desvio produtivo) do consumidor.

XVI – DOS DANOS PELO DESVIO PRODUTIVO

Conforme disposto nos fatos iniciais, o Consumidor teve que desperdiçar seu tempo útil para solucionar problemas que foram causados pela empresa Ré que não demonstrou qualquer intenção na solução do problema, obrigando o ingresso da presente ação.

Este desgaste fica perfeitamente demonstrado por meio de ________ .

Este transtorno involuntário é o que a doutrina denomina de DANO PELA PERDA DO TEMPO ÚTIL, pois afeta diretamente a rotina do consumidor gerando um desvio produtivo involuntário, que obviamente causam angústia e stress.

Humberto Theodoro Júnior leciona de forma simples e didática sobre o tema, aplicando-se perfeitamente ao presente caso:

"Entretanto, casos há em que a conduta desidiosa do fornecedor provoca injusta perda de tempo do consumidor, para solucionar problema de vício do produto ou serviço. (…) O fornecedor, desta forma, desvia o consumidor de suas atividades para "resolver um problema criado" exclusivamente por aquele. Essa circunstância, por si só, configura dano indenizável no campo do dano moral, na medida em que ofende a dignidade da pessoa humana e outros princípios modernos da teoria contratual, tais como a boa-fé objetiva e a função social: (…) É de se convir que o tempo configura bem jurídico valioso, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico, razão pela qual, "a conduta que irrazoavelmente o viole produzirá uma nova espécie de dano existencial, qual seja, dano temporal" justificando a indenização. Esse tempo perdido, destarte, quando viole um "padrão de razoabilidade suficientemente assentado na sociedade", não pode ser enquadrado noção de mero aborrecimento ou dissabor." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 9ª ed. Editora Forense, 2017. Versão ebook, pos. 4016)

Bruno Miragem, no mesmo sentido destaca:

"Por outro lado, vem se admitindo crescentemente, a partir de provocação doutrinária, a concessão de indenização pelo dano decorrente do sacrifício do tempo do consumidor em razão de determinado descumprimento contratual, como ocorre em relação à necessidade de sucessivos e infrutíferos contatos com o serviço de atendimento do fornecedor, e outras providências necessárias à reclamação de vícios no produto ou na prestação de serviços." (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor – Editora RT, 2016. versão e-book, 3.2.3.4.1)

Nesse sentido:

"Então, a perda injusta e intolerável do tempo útil do consumidor provocada por desídia, despreparo, desatenção ou má-fé (abuso de direito) do fornecedor de produtos ou serviços deve ser entendida como dano temporal (modalidade de dano moral) e a conduta que o provoca classificada como ato ilícito. Cumpre reiterar que o ato ilícito deve ser colmatado pela usurpação do tempo livre, enquanto violação a direito da personalidade, pelo afastamento do dever de segurança que deve permear as relações de consumo, pela inobservância da boa-fé objetiva e seus deveres anexos, pelo abuso da função social do contrato (seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual) e, em último grau, pelo desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana." (GASPAR, Alan Monteiro. Responsabilidade civil pela perda indevida do tempo útil do consumidor. Revista Síntese: Direito Civil e Processual Civil, n. 104, nov-dez/2016, p. 62)

A jurisprudência, no mesmo sentido, ancora o posicionamento de que o desvio produtivo ocasionado pela desídia de uma empresa deve ser indenizado, conforme predomina a jurisprudência:

RELAÇÃO DE CONSUMO – DIVERGÊNCIA DO PRODUTO ENTREGUE – OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA ENTREGA DO PRODUTO EFETIVAMENTE ANUNCIADO PELA RÉ E ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – RECONHECIMENTO. (…) Caracterizados restaram os danos morais alegados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres à resolução do problema, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 3.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, a qual insiste em protrair a solução do problema gerado ao consumidor. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor da condenação a título de indenização por danos morais. (TJSP; Recurso Inominado 0003780-72.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Jundiaí – 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 12/03/2018; Data de Registro: 12/03/2018)

APELAÇÃO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONSUMIDOR DEMANDANTE INDEVIDAMENTE COBRADO, POR DÉBITO REGULARMENTE SATISFEITO – Completo descaso para com as reclamações do autor – Situação em que há de se considerar as angústias e aflições experimentadas pelo autor, a perda de tempo e o desgaste com as inúmeras idas e vindas para solucionar a questão – Hipótese em que tem aplicabilidade a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor – Inequívoco, com efeito, o sofrimento íntimo experimentado pelo autor, que foge aos padrões da normalidade e que apresenta dimensão tal a justificar proteção jurídica – Indenização que se arbitra na quantia de R$ 5.000,00, à luz da técnica do desestímulo. (…) (TJSP; Apelação 1027480-84.2016.8.26.0224; Relator (a): Ricardo Pessoa de Mello Belli; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos – 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018)

RELAÇÃO DE CONSUMO – VÍCIO OCULTO NO PRODUTO(SOFÁ) – OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA VIDA ÚTIL DO BEM DURÁVEL -DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – RECONHECIMENTO. 1. (…) Caracterizados restaram, ainda, os danos morais asseverados pelo Recorrido diante do "desvio produtivo do consumidor", que se configura quando este, diante de uma situação de mau atendimento, é obrigado a desperdiçar o seu tempo útil e desviar-se de seus afazeres, e que gera o direito à reparação civil. E o quantum arbitrado (R$ 2.000,00), em razão disso, longe está de afrontar o princípio da razoabilidade, mormente pelo completo descaso da Ré, loja de envergadura nacional, para com o seu cliente. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.099/95. Sucumbente, arcará a parte Recorrente com os honorários advocatícios da parte contrária, que são fixados em 20% do valor total da condenação. (TJSP; Recurso Inominado 1000711-15.2017.8.26.0156; Relator (a): Renato Siqueira De Pretto; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível e Criminal; Foro de Ribeirão Preto – 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 05/02/2018)

Trata-se de notório desvio produtivo caracterizado pela perda do tempo que lhe seria útil ao descanso, lazer ou de forma produtiva, acaba sendo destinado na solução de problemas de causas alheias à sua responsabilidade e vontade.

A perda de tempo de vida útil do consumidor, em razão da falha da prestação do serviço não constitui mero aborrecimento do cotidiano, mas verdadeiro impacto negativo em sua vida, devendo ser INDENIZADO.

XVII – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

O quantum indenizatório deve ser fixado de modo a não só garantir à parte que o postula a recomposição do dano em face da lesão experimentada, mas igualmente deve, servir de reprimenda àquele que efetuou a conduta ilícita, como assevera a doutrina:

"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, por meio da aplicação da fórmula "danos emergentes e lucros cessantes" (CC, art. 402), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem." (BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 4ª ed. Editora Saraiva, 2015. Versão Kindle, p. 5423)

Neste sentido é a lição do Exmo. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, ao disciplinar o tema:

"Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (Programa de responsabilidade civil. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2005. p. 116). No mesmo sentido aponta a lição de Humberto Theodoro Júnior: […] "os parâmetros para a estimativa da indenização devem levar em conta os recursos do ofensor e a situação econômico-social do ofendido, de modo a não minimizar a sanção a tal ponto que nada represente para o agente, e não exagerá-la, para que não se transforme em especulação e enriquecimento injustificável para a vítima. O bom senso é a regra máxima a observar por parte dos juízes" (Dano moral. 6. ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2009. p. 61). Complementando tal entendimento, Carlos Alberto Bittar, elucida que"a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante"(Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1993, p. 220). Tutela-se, assim, o direito violado. (TJSC, Recurso Inominado n. 0302581-94.2017.8.24.0091, da Capital – Eduardo Luz, rel. Des. Cláudio Eduardo Regis de Figueiredo e Silva, Primeira Turma de Recursos – Capital, j. 15-03-2018)

Ou seja, enquanto o papel jurisdicional não fixar condenações que sirvam igualmente ao desestímulo e inibição de novas práticas lesivas, situações como estas seguirão se repetindo e tumultuando o judiciário.

Portanto, cabível a indenização por danos morais, E nesse sentido, a indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o abalo sofrido e de infligir ao causador sanção e alerta para que não volte a repetir o ato, uma vez que fica evidenciado completo descaso aos transtornos causados.

XVIII – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, conforme disposição expressa do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (…) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

A inversão do ônus da prova é consubstanciada na impossibilidade ou grande dificuldade na obtenção de prova indispensável por parte do Autor, sendo amparada pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova implementada pelo Novo Código de Processo Civil:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

No presente caso a HIPOSSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA fica caracteriza diante da ________ .

Trata-se da efetiva aplicação do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade. Nesse sentido, a jurisprudência orienta a inversão do ônus da prova para viabilizar o acesso à justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONFISSÃO DE DÍVIDA. INVERSÃO DO ÔNUS A PROVA. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESENTE O REQUISITO DO ART. 6º, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. (a) O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Assim, a inversão do ônus nesse microssistema não se aplica de forma automática a todas as relações de consumo, mas depende da demonstração dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do 16ª Câmara Cível – TJPR 2 consumidor, consoante dispõe o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Os elementos que constam dos autos são suficientes para demonstrar que a autora encontrará dificuldade técnica para comprovar suas alegações em juízo, uma vez que pretendem a revisão de vários contratos, os quais não estão em seu poder. (b) Insta salientar que os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência não são cumulativos, portanto, a presença de um deles autoriza a inversão do ônus da prova. (TJPR – 16ª C.Cível – 0020861-59.2018.8.16.0000 – Paranaguá – Rel.: Lauro Laertes de Oliveira – J. 08.08.2018)

Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indisponível concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

XIX – DAS PROVAS QUE PRETENDE PRODUZIR

Para demonstrar o direito arguido no presente pedido, o autor pretende instruir seus argumentos com as seguintes provas:

a) Depoimento pessoal do ________ , para esclarecimentos sobre ________ , nos termos do Art. 385 do CPC;

b) Ouvida de testemunhas, uma vez que ________ cujo rol segue abaixo: ________

c) Obtenção dos documentos abaixo indicados, junto ao ________ nos termos do Art. 396 do CPC;

d) Reprodução cinematográfica a ser apresentada em audiência nos termos do Parágrafo Único do art. 434 do CPC;

e) Análise pericial da ________ .

Importante esclarecer sobre a indispensabilidade da prova pericial/testemunhal, pois trata-se de meio mínimo necessário a comprovar o direito pleiteado, sob pena de grave cerceamento de defesa:

CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E COMPLEMENTAÇÃO DE PERÍCIA. Constitui-se cerceamento de defesa o indeferimento da produção de prova oral e prova técnica visando comprovar tese da parte autora, considerando o julgamento de improcedência do pedido relacionado a produção da prova pretendida. (TRT-4 – RO: 00213657920165040401, Data de Julgamento: 23/04/2018, 5ª Turma)

Tratam-se de provas necessárias ao contraditório e à ampla defesa, conforme dispõe o Art. 369 do Novo CPC, "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Trata-se da positivação ao efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa disposto no Art. 5º da Constituição Federal:

"Art. 5º (…) LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;(…)"

A doutrina ao disciplinar sobre este princípio destaca:

"(…) quando se diz "inerentes" é certo que o legislador quis abarcar todas as medidas passíveis de serem desenvolvidas como estratégia de defesa. Assim, é inerente o direito de apresentar as razões da defesa perante o magistrado, o direito de produzir provas, formular perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, quando necessário, requerer o depoimento pessoal da parte contrária, ter acesso aos documentos juntados aos autos e assim por diante." (DA SILVA, Homero Batista Mateus. Curso de Direito do Trabalho Aplicado – vol. 8 – Ed. RT, 2017. Versão ebook. Cap. 14)

Para tanto, o autor pretende instruir o presente com as provas acima indicadas, sob pena de nulidade do processo.

XX – DA TUTELA DE URGÊNCIA

Nos termos do Art. 300 do CPC/15, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

No presente caso tais requisitos são perfeitamente caracterizados, vejamos:

PERICULUM IN MORA – O risco da demora fica demonstrado diante da continuidade da cobrança indevida, bem como pela inscrição irregular em cadastro negativo de crédito, fato que vem gerando inúmeros transtornos e constrangimentos, o que deve cessar imediatamente, conforme precedentes sobre o tema:

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – Ação de declaratória de nulidade de ato jurídico c.c. indenizatória por danos morais – Suspensão de cobranças não reconhecidas, relativas a cartão de crédito – Presença dos requisitos exigidos para a concessão da medida – Decisão mantida – Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2252964-59.2017.8.26.0000; Relator (a): Paulo Pastore Filho; Órgão Julgador: 17ª Data de Registro: 01/03/2018)

FUMUS BUNI IURIS – A probabilidade do direito fica perfeitamente demonstrada diante da comprovação do abuso sofrido pelo Autor, diante de um constrangimento ilegal. Assim, conforme destaca a doutrina, não há razão lógica para aguardar o desfecho do processo, quando diante de direito inequívoco:

"Se o fato constitutivo é incontroverso não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo necessário à produção da provas dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, uma vez que o autor já se desincumbiu do ônus da prova e a demora inerente à prova dos fatos, cuja prova incumbe ao réu certamente o beneficia." (MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela de Urgência e Tutela da Evidência. Editora RT, 2017. p.284)

Assim, requer a imediata retirada da inscrição do Autor do cadastro de inadimplentes, sob pena de multa diária, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LIMINAR – CADASTRO DE INADIMPLENTES – PRAZO EXÍGUO. Se foi instaurada discussão sobre o débito é porque o devedor não reconhece a dívida ou a sua integralidade, razão pela qual a inscrição de seu nome em cadastros de maus pagadores no curso do litígio, é abusiva. A multa diária fixada para o caso de descumprimento da ordem judicial tem o objetivo de forçar a parte a cumprir a obrigação estipulada na decisão. Considera-se suficiente o prazo de 3 dias para retirada do nome do consumidor, do SPC. (TJ-MG – AI: 10000170546097001 MG, Relator: Evangelina Castilho Duarte, Data de Julgamento: 07/11/0017, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2017)

Requer-se, assim, que o Poder Judiciário, tenha o bom senso de determinar a cessação imediata dos descontos indevidos da conta do Autor bem como a retirada do nome do cadastro de inadimplentes.

XXI – DA JUSTIÇA GRATUITA

O Requerente atualmente é ________ , tendo sob sua responsabilidade a manutenção de sua família, razão pela qual não poderia arcar com as despesas processuais.

Ademais, em razão da pandemia, após a política de distanciamento social imposta pelo Decreto ________ nº ________ (em anexo), o requerente teve o seu contrato de trabalho reduzido, com redução do seu salário em ________ , agravando drasticamente sua situação econômica.

Desta forma, mesmo que seus rendimentos sejam superiores ao que motiva o deferimento da gratuidade de justiça, neste momento excepcional de reduçào da sua remuneração, o autor se encontra em completo descontrole de suas contas, em evidente endividamento.

Como prova, junta em anexo ao presente pedido ________ .

Para tal benefício o autor junta declaração de hipossuficiência e comprovante de renda, os quais demonstram a inviabilidade de pagamento das custas judicias sem comprometer sua subsistência, conforme clara redação do Art. 99 Código de Processo Civil de 2015.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, por simples petição, sem outras provas exigíveis por lei, faz jus o Requerente ao benefício da gratuidade de justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – JUSTIÇA GRATUITA – Assistência Judiciária indeferida – Inexistência de elementos nos autos a indicar que o impetrante tem condições de suportar o pagamento das custas e despesas processuais sem comprometer o sustento próprio e familiar, presumindo-se como verdadeira a afirmação de hipossuficiência formulada nos autos principais – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2083920-71.2019.8.26.0000; Relator (a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 23/05/2019

Cabe destacar que o a lei não exige atestada miserabilidade do requerente, sendo suficiente a "insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios"(Art. 98, CPC/15), conforme destaca a doutrina:

"Não se exige miserabilidade, nem estado de necessidade, nem tampouco se fala em renda familiar ou faturamento máximos. É possível que uma pessoa natural, mesmo com boa renda mensal, seja merecedora do benefício, e que também o seja aquela sujeito que é proprietário de bens imóveis, mas não dispõe de liquidez. A gratuidade judiciária é um dos mecanismos de viabilização do acesso à justiça; não se pode exigir que, para ter acesso à justiça, o sujeito tenha que comprometer significativamente sua renda, ou tenha que se desfazer de seus bens, liquidando-os para angariar recursos e custear o processo." (DIDIER JR. Fredie. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Benefício da Justiça Gratuita. 6ª ed. Editora JusPodivm, 2016. p. 60)

"Requisitos da Gratuidade da Justiça. Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade." (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3ª ed. Revista dos Tribunais, 2017. Vers. ebook. Art. 98)

Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a gratuidade de justiça ao requerente.

A existência de patrimônio imobilizado, no qual vive a sua família não pode ser parâmetro ao indeferimento do pedido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E/OU DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL OU CONCUBINATO. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. (…) Argumento da titularidade do Agravante sobre imóvel, que não autoriza o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça, pois se trata de patrimônio imobilizado, não podendo ser indicativo de possibilidade e suficiência financeira para arcar com as despesas do processo, sobretudo, quando refere-se a pessoa idosa a indicar os pressupostos à isenção do pagamento de custas nos termos do art. 17, inciso X da Lei n.º 3.350/1999. Direito à isenção para o pagamento das custas bem como a gratuidade de justiça no que se refere a taxa judiciária. Decisão merece reforma, restabelecendo-se a gratuidade de justiça ao réu agravante. CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TJRJ, AGRAVO DE INSTRUMENTO 0059253-21.2017.8.19.0000, Relator(a): CONCEIÇÃO APARECIDA MOUSNIER TEIXEIRA DE GUIMARÃES PENA, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 28/02/2018, Publicado em: 02/03/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE USUCAPIÃO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. – Defere-se o benefício da gratuidade da justiça sem outras perquirições, se o requerente, pessoa natural, comprovar renda mensal bruta abaixo de Cinco Salários Mínimos Nacionais, conforme novo entendimento firmado pelo Centro de Estudos do Tribunal de Justiçado Rio Grande do Sul, que passo a adotar (enunciado nº 49). – A condição do agravante possuir estabelecimento comercial não impossibilita que seja agraciado com a gratuidade de justiça, especialmente diante da demonstração da baixa movimentação financeira da microempresa de sua propriedade. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70076365923, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 10/01/2018).

Afinal, o Requerente possui inúmeros compromissos financeiros que inviabilizam o pagamento das custas sem comprometer sua subsistência, veja:

• ________ – R$ ________ ;
• ________ – R$ ________ ;
• ________ – R$ ________ …

Ou seja, apesar do patrimônio e renda elevada, todo valor auferido mensalmente esta comprometido, inviabilizando suprir a custas processuais.

XXII – DA GRATUIDADE DOS EMOLUMENTOS

O artigo 5º, incs. XXXIV e XXXV da Constituição Federal assegura a todos o direito de acesso à justiça em defesa de seus direitos, independente do pagamento de taxas, e prevê expressamente ainda que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Ao regulamentar tal dispositivo constitucional, o Código de Processo Civil prevê:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:
(…)

IX – os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

Portanto, devida a gratuidade em relação aos emolumentos extrajudiciais exigidos pelo Cartório. Nesse sentido são os precedentes sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BENEFICIÁRIO DA AJG. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REMESSA À CONTADORIA JUDICIAL PARA CONFECÇÃO DE CÁLCULOS. DIREITO DO BENEFICIÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA COMPLEXIDADE. 1. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que o beneficiário da assistência judiciária gratuita tem direito à elaboração de cálculos pela Contadoria Judicial, independentemente de sua complexidade. Precedentes. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ – REsp 1725731/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. EMOLUMENTOS DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. ABRANGÊNCIA. Ação de usucapião. Decisão que indeferiu o pedido de isenção dos emolumentos, taxas e impostos devidos para concretização da transferência de propriedade do imóvel objeto da ação à autora, que é beneficiária da gratuidade da justiça. Benefício que se estende aos emolumentos devidos em razão de registro ou averbação de ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial (art. 98, § 1º, IX, do CPC). (…). Decisão reformada em parte. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2037762-55.2019.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santos – 10ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2014; Data de Registro: 22/03/2019)

Assim, por simples petição, uma vez que inexistente prova da condição econômica do Requerente, requer o deferimento da gratuidade dos emolumentos necessários para o deslinde do processo.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A concessão do pedido liminar para determinar que o Réu cesse imediatamente os descontos na conta do Autor, bem como retire imediatamente o nome do Autor do cadastro de inadimplentes, sob pena de multa diária;
3. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo responder a presente demanda;
4. Seja dada total procedência à ação, declarando a inexistência dos débitos imputados ao Autor, condenando o requerido a pagar ao requerente o valor correspondente à repetição de indébito no total de R$ ________ ;
5. Seja o requerido condenado a pagar ao requerente um quantum a título de danos morais, em valor não inferior a R$ ________ , considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social da lesante, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;
6. A condenação do requerido em custas judiciais e honorários advocatícios;
7. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados.
8. Requer que as intimações ocorram EXCLUSIVAMENTE em nome do Advogado ________ , OAB ________ .

Por fim, manifesta o ________ na audiência conciliatória, nos termos do Art. 319, inc. VII do CPC.

Dá-se à presente o valor de R$ ________ ;

Termos em que, pede deferimento.

________ , ________ .

________

ANEXOS:
Comprovante de renda
Declaração de hipossuficiência
Documentos de identidade do Autor
Comprovante de residência
Procuração
Provas da ocorrência – Extrato demonstrando os débitos e Protocolo do pedido de revisão dos descontos
Provas da tentativa de solução direto com o réu e negativa de devolução do Banco