[MODELO] Substituição de bem penhorado em ação de execução

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA CIDADE.

Proc. nº. 11.777.88.2015.00.777/0001

Ação de Execução

Exequente: Banco Xista S/A

Executada: Empresa Xista Ltda

EMPRESA XISTA LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na na Rua Delta, nº. 000, em João Pessoa (PB) – CEP .55.444-333, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no arts. 805 c/c art. 847 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, formular

PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO

DE BEM PENHORADO

em face de Ação de Execução promovida por BANCO XISTA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.222.333/0022-44, com sede em Brasília – DF e Escritório de Negócios Institucional neste Estado na Rua das Tantas, nº. 0000, Cidade, correio eletrônico xista@xista.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

( i ) TEMPESTIVIDADE

Extrai-se dos autos que a Executada fora intimada da penhora em 00/22/3333 (fls. 17). Desse modo, à luz do que rege o art. 847, caput, da Legislação Adjetiva Civil, vê-se que a Executada ora postula dentro do decêndio legal.

Por isso, o pleito em espécie é formulado tempestivamente.

( ii ) RAZÕES DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DO BEM PENHORADO PRESSUPOSTOS OBEDECIDOS

(CPC, art. 805 c/c 847, caput)

As questões destacadas no arrazoado em vertente são de gravidade extremada e reclama, sem sombra de dúvidas, a modificação da penhora. Inquestionável que a hipótese ora trazida à baila preenche os requisitos exigidos pelo art. 805 c/c art. 847, caput, do Estatuto de Ritos.

Convém ressaltar que o Executado, ao requerer a modificação da penhora, pondera apoiada no preenchimento de todos os requisitos legais para tal desiderato.

Tais pressupostos, a saber, a menor onerosidade e ausência de prejuízos ao Exequente, são bem elucidados pelo professor Nélson Nery Júnior:

“ 2. Poder do credor sobre o patrimônio do devedor.

( . . . )

Depois, como consequência desse temperamento da situação de vantagem que o credor tem sobre o patrimônio do devedor, traça limites para a atuação do credor, impedindo-lhe de escolher o maio mais gravoso para o devedor, para a satisfação de seu crédito. Ao juiz a lei comina o dever de dirigir o processo para que a execução se faça de maneira menos gravosa para o devedor. “ (NERY JÚNIOR, Nélson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 1679)

Como bem enfatiza José Miguel Garcia Medina, também no tocante aos referidos pressupostos, esse leciona que:

“II. Substituição do bem penhorado, com fundamento na menor onerosidade da medida executiva (arts. 805 e 847 do CPC/2015). O art. 847 do CPC;2015 refere-se, particularmente, à hipótese em que a substituição é requerida pelo executado. No caso, o fundamento da substituição consistirá na possibilidade de a penhora sobre outro penhorado ser, para o executado, menos gravosa. Deverá o executado, no entanto, demonstrar que a substituição não trará prejuízo ao exequente (cf. art. 847, caput, do CPC/2015). Incide, aqui, o disposto no art. 805 do CPC/2015: não se levará a efeito a substituição, se a substituição tornar a execução mais lenta ou custosa ao exequente, prejudicando a realização da tutela jurisdicional executiva. Os fundamentos para a substituição da penhora, no caso do art. 848 do CPC/2015, são mais amplos e podem ser de modo mais objetivo, isso é, sem que se atente a circunstâncias como o grau de gravidade da medida em relação ao executado. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, pp. 1.145/1.146)

O bloqueio e posterior penhora dos ativos financeiros bancários da Executada, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), qualifica-se como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada. Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária já o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. É que a margem de lucro das empresas, como consabido, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual acima destacado.

A constrição judicial ocorrida em face do despacho mencionado, como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Executada. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.

E essas circunstâncias ora são colacionadas por meio dos seguintes documentos: projeção de receita da empresa (doc. 01); totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses (doc. 02); as despesas fiscais mensais (doc. 03); as despesas operacionais permanentes (doc. 04); despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses (doc. 05); contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto (doc. 06); apontamentos na Serasa e no SPC (docs. 07/18); além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a empresa Recorrente (docs. 19/25).

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever novamente o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (ob. cits., p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Destarte, a prova documental colacionada comprova, sem qualquer hesitação, que a penhora e bloqueio dos ativos financeiros da Executada certamente inviabilizará suas atividades. E isso poderá concorrer também para a quebra da mesma, o que, como se viu, não é o propósito da Lei.

E foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.

Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:

OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.

No tocante ao abrandamento da gradação legal, vejamos que é orientação já pacificada junto ao Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 417 – Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.

Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).

Nesse sentido:

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 668 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 847]. POSSIBILIDADE.

1. É possível a substituição de bem penhorado, desde que o devedor comprove que o ato lhe será menos oneroso e que não trará prejuízo algum ao exequente, nos termos do art. 668 [CPC/2015, art. 847] c/c 620 [CPC/2015, art. 805], código de processo civil. 2. Agravo desprovido. (TJGO; AI 0197008-37.2015.8.09.0000; Goiânia; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Beatriz Figueiredo Franco; DJGO 03/02/2016; Pág. 180)

AGRAVO REGIMENTAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO (AGRAVO INTERNO). FUNGIBILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OFERECIMENTO À PENHORA DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO. RECUSA DO CREDOR. LEGALIDADE. PENHORA SOBRE RECEBÍVEIS DE CARTÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL. REDUÇÃO. CABIMENTO.

1. Em razão do princípio da fungibilidade e considerando que o prazo é o mesmo, é possível o recebimento da inconformidade como agravo em agravo de instrumento (agravo interno), que é o meio adequado para atacar decisão monocrática que nega seguimento a recurso (art. 557, § 1º, do cpc). 2. No recurso especial nº 1337790/pr, submetido ao rito do art. 543-c do cpc, o qual inclusive se reporta a anterior repetitivo que trata da substituição de bem penhorado por precatório (resp nº 1090898/sp), o stj acabou pacificando entendimento no sentido de que, embora possível a efetivação de penhora sobre precatório, como ela não equivale a penhora de dinheiro, mas, sim a penhora de crédito, é legítima a recusa da fazenda pública. 3. O fato de o art. 100, § 13, da constituição federal (com a redação dada pela ec 62/2009), expressamente possibilitar a cessão de precatórios não retira, do exequente, o direito de rejeitar a oferta de precatórios como garantia para a execução fiscal. Tal recusa é mero exercício de prerrogativa do exequente que, à evidência, primeiro tenta fazer incidir a penhora sobre dinheiro ou bens de mais fácil liquidez, na ordem legal prevista no art. 655 do cpc [CPC/2015, art. 835], e no art. 11 da lef, o que não traduz violação do princípio da menor onerosidade ao devedor (art. 620 do cpc) [CPC/2015, art. 805],. 4. Afigura-se possível a efetivação de penhora sobre recebíveis de cartão de crédito, pois é evidente que tal verba compõe o faturamento da empresa. E a penhora sobre o faturamento, ainda que com caráter de excepcionalidade, está prevista no art. 11, § 1º, da lei das execuções fiscais, bem como vem sendo largamente aceita pelo superior tribunal de justiça, desde que não configure violação ao princípio da menor onerosidade ao devedor e desde de que preenchidos os seguintes requisitos: (i) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (ii) nomeação de administrador; (iii) não comprometimento da atividade empresarial. Hipótese em que resta caracterizada situação que autoriza a excepcionalidade da medida, sendo, contudo, cabível a redução perseguida para 10% dos recebíveis de cartão de crédito. Agravo desprovido. (TJRS; AgRg 0419063-14.2015.8.21.7000; São Leopoldo; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Torres Hermann; Julg. 16/12/2015; DJERS 21/01/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Pretensão recursal de afastamento da ordem de restrição aos veículos localizados em seu nome via sistema renajud. Acolhimento. Ordem restritiva de circulação. Medida severa que não garante a satisfação do crédito exequendo e causa evidente prejuízo ao desenvolvimento da atividade empresarial do executado. Ordem restritiva à transferência e alienação dos bens que atinge o interesse do credor (CPC, art. 612) [CPC/2015, art. 797], e se revela menos gravosa ao executado (CPC, art. 620) [CPC/2015, art. 805],. Precedentes 1. O envio de ordem judicial eletrônica de restrição de circulação de veículos automotores via sistema renajud, autorizada no regulamento próprio do sistema (art. 6º), é medida extrema que se justifica apenas em situações excepcionais; 2. Inexistindo justo motivo, a ordem restritiva de circulação deve ser afastada, inclusive nos casos em que o bem é utilizado para o desempenho da atividade empresarial do executado; 3. A simples proibição de alienação e transferência dos bens é meio igualmente eficaz à tutela do direito de crédito, uma vez que garante ao credor o direito de protestar pela penhora dos direitos do devedor fiduciante, e atende ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620). Decisão reformada. Decisão conhecido e provido. (TJPR; Ag Instr 1356489-7; Maringá; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira; Julg. 18/11/2015; DJPR 27/11/2015; Pág. 292)

PENHORA.

Execução de título extrajudicial. Decisão judicial que deferiu a penhora do faturamento da empresa coexecutada agravante. Alegação de que é medida extrema, vulnerando o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC) [CPC/2015, art. 805], e contrariando a Súmula nº 417 do STJ, pois a penhora de dinheiro, na ordem de nomeação de bens, não tem caráter absoluto. Descabimento. Ressalta-se que a nomeação de bens deve atender à dupla finalidade do processo de execução: A satisfação do credor, do modo mais célere possível, através da forma menos onerosa ao devedor. Sendo o faturamento de empresa bem que se constitui em dinheiro e pode ser perseguido, sobretudo se encontrado no próprio local da execução, nada mais harmônico com o rol legal e o espírito do procedimento parcial executório que a excussão de percentual deduzido com prudência. Além disso, consta incluído na ordem de preferência, tendo base legal prevista no inc. VII do art. 655 do CPC, ou seja, vai ao encontro do disposto na Súmula nº 417 do STJ. Ademais, os bens que a recorrente indicou não foram aceitos, bem como nada impede indique os livres e desembaraçados de sua titularidade. Conduta que traduz muito mais interesse em prolongar a cobrança do que facilitar a satisfação do crédito. Assim, no caso concreto, legítimo que sobre o faturamento da empresa seja fixado percentual a ser penhorado, de modo a não paralisar as atividades da pessoa jurídica executada e trilhar, finalmente, a satisfação do credor e fim da execução. Apenas uma observação é necessária: Deve-se ater ao requisito essencial da nomeação de administrador pelo Juízo de primeiro grau para que se cumpra a destinação dos valores apurados e excutidos em garantia, de modo imparcial e correto. Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido. Dispositivo: Negam provimento ao recurso. (TJSP; AI 2101231-17.2015.8.26.0000; Ac. 8990070; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Negrão; Julg. 09/11/2015; DJESP 27/11/2015)

E, note-se, há aresto inclusive obstando a inclusão do nome do devedor nos órgãos de restrições, quando a execução já esteja garantida:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA INTEGRAL DO VALOR DEVIDO. MANUTENÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA. APLICAÇÃO ART. 620, CPC.

1. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. Art. 620 do Código de Processo Civil. 2. Havendo a penhora da integralidade do valor devido, a manutenção do nome da recorrente nos órgãos de proteção ao crédito é medida por demais onerosa, pois se trata de alternativa menos eficiente e mais prejudicial ao devedor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2015.00.2.013246-2; Ac. 879.649; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Mario-Zam Belmiro; DJDFTE 14/07/2015; Pág. 117)

( iii ) PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Diante dos fundamentos estipulados, levando-se em conta igualmente aos ditames do art. 805 c/c art. 847, caput, do Código de Processo Civil, a Executada pede:

( a ) seja a Exequente instada a, no prazo de três dias, manifestar-se acerca do presente arrazoado (CPC, art. 847, § 4º, c/c art. 853);

( b ) pleiteia, ainda, seja liberada de pronto a referida constrição, ordenando que a mesma seja processada por meio da penhora de renda da empresa Recorrente, limitada a 10%(dez por cento) do seu faturamento mensal, observando-se a forma preceituada no art. 866, § 1º, do CPC.

Não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, subsidiariamente (CPC, art. 326) solicita que:

a) albergada nos ditames do art. 847, § 1º, inc. I, do CPC, pede-se a substituição da penhora lavrada na conta corrente nº. 000000, do Banco Xista, transmudando-a a indicidir junto à matrícula nº. 3344 do imóvel sito na Rua Delta, nº. 0000, nesta Capital. Para tanto, acosta-se a devida matrícula atualizada (doc. 26). Além disso, em obediência à regra contida no § 2º, do art. 847, do CPC, anexa-se certidões negativa de ônus (doc. 27).

Uma vez ouvida a Exequente, pleiteia-se seja proferida decisão de plano de sorte a substituir-se o bem alvo de constrição (CPC, art. 853, parágrafo único).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.