[MODELO] Reunião de Ações – Conexão entre Ação de Reintegração de Posse e Ação Revisional
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 55 – Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.
Art. 57 – Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.
Art. 58 – A reunião das ações propostas em separado far-se-á no juízo prevento, onde serão decididas simultaneamente.
Ação de Reintegração de Posse
Proc. nº. 44556.11.8.99.0001
AA: ZETA S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL
RR: JOÃO MARIA
JOÃO MARIA, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Fortaleza (CE) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte nos arts. 336 e segs. c/c art. 337, inc. IV e VII da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente
CONTESTAÇÃO,
em face da presente Ação de Reintegração de Posse, aforada por ZETA S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
1 – DA TEMPESTIVIDADE
Contata-se que o ato citatório e muito menos a reintegração de posse do veículo em ensejo não foram concretizados.
O Réu, portanto, espontaneamente comparece ao processo e, por isso, tem-se por suprida a citação.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 239 – Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.
§ 1º – O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E LUCROS CESSANTES C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PEDIDO LIMINAR. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. REVELIA DECRETADA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELO REVEL (ART. 322 DO CPC) [CPC/2015, art. 346]. FATO NOVO INEXISTENTE. DECISÃO RECORRIDA RATIFICADA.
1. A citação, matéria de ordem pública, consiste, em síntese, no ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender, podendo se realizar de pelo correiro, por oficial de justiça, por edital ou por meio eletrônico segundo permitido por Lei, todavia, nos termos do artigo 214, § 1º, do CPC [CPC/2015, art. 239, § 1º], poderão ser supridas tais formalidades, caso haja o comparecimento espontâneo do requerido em cartório. 2. Não apresentada a peça contestatória no prazo legal, resulta impositiva a decretação da revelia do agravado nos termos do artigo 319 do CPC [CPC/2015, art. 344], ressalvadas as hipóteses elencadas no artigo 320 do mencionado diploma processual [CPC/2015, art. 345]. 3. Decretada a revelia, mostra-se desnecessário o desentranhamento da peça contestatória e demais documentos acostados pelo revel, consoante norma disciplinada no artigo 320 do CPC [CPC/2015, art. 345], porquanto os efeitos da revelia devem se estender somente às questões de fato e, não, às de direito arguidas pela parte. 4. Não infirmados pela parte agravante os requisitos que embasaram a decisão recorrida, desmerece modificação o ato monocrático verberado. Agravo regimental desprovido. (TJGO; AI 0219912-51.2015.8.09.0000; Piranhas; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; DJGO 01/09/2015; Pág. 209)
2 – PRELIMINARES AO MÉRITO
2.1. Conexão (CPC, art. 64, caput c/c art. 337, inc. VIII)
A instituição financeira em apreço ajuizou, na data de 00/11/2222, a presente Ação de Reintegração de Posse.
Em que pese esse aspecto, já se encontra em tramitação perante a 00ª Vara Cível de Curitiba (PR), na data de 11/22/0000, uma Ação Revisional contra a ora Autora. Ambas tratam do mesmo contrato e envolvem as mesmas partes, o que se depreende da certidão narrativa e consultas processuais ora imersas. (docs. 01/02) Desse modo, são ações conexas (CPC, art. 55, caput).
De outro lado, vê-se que a Ação Revisional (ação continente) tem pedidos mais amplos do que a Ação de Reintegração de Posse (ação contida). Nesse passo, as ações devem ser reunidas (CPC, art. Art. 55, § 1º e § 3º c/c art. 57), o que, no anterior Código Buzaid, dúvida havia por conta da expressão “pode ordenar” (CPC/73, art. 105).
Impende registrar que, atualmente, mesmo que não conexas, mas com poder de trazer decisões conflitantes ou contraditórias, as ações devem ser reunidas. (CPC, art. 55, § 1º)
Com efeito, urge trazer à colação o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“II. Obrigatoriedade da reunião de causas perante o juízo prevento. A reunião de causas conexas para julgamento tem por finalidade propiciar a prolação de decisões coerentes e harmônicas entre si. Diante de tal circunstância, não se permite ao juiz deixar de determinar a reunião de causas (cf. § 1º do art. 55 do CPC/2015;…” (MEDINA, José Maria Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 132)
(negritos do texto original)
Igualmente por esse prisma é o entendimento de Nélson Nery Júnior:
“4. Norma cogente. Sendo a conexão matéria de ordem pública, o juiz é obrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento. Ao contrário do que constava no artigo CPC/1973 105, do qual constava que o juiz podia ordenar a reunião dos processos, este CPC 57 obriga essa reunião, desde que configurada a continência e desde que a ação continente tenha sido ajuizada posteriormente à ação contida. “ (NERY JÚNIOR, Nélson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 343)
Destarte, ao ser manejada a presente Ação de Reintegração de Posse, outra já havia destacada a prevenção (CPC, art. 58), ou seja, perante a 00ª Vara Cível (Proc. nº. 44444-07.2015.8.06.0001). Essa fora distribuída primeiramente em 11/22/3333, o que se comprova pela cópia integral do aludido processo, ora anexado. (doc. 03)
Nesse prisma:
“Sob a égide do CPC/2015, portanto, pouco importa que as demandas conexas tramitem no mesmo foro ou em foros distintos: prevento será aquele perante o qual se der o registro ou a distribuição da primeira demanda (entre as conexas) proposta. A anterioridade na propositura (em verdade, no registro ou na distribuição) é critério sem dúvida mais adequado e mais intuitivo do que a anterioridade no despacho inicial (critério adotado pelo art. 106 do CPC/1973) ou do que a precedência na realização da citação (critério consagrado no art. 219 do CPC/1973). “ (Tereza Arruda Alvim Wambier… [et al.], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 228)
Nesse caso, havendo mais de uma vara competente para apreciar os processos, torna-se prevento aquele juízo onde a ação fora primeiramente distribuída (CPC, art. 43, art. 58 e art. 59).
Assim, tendo-se em conta que houvera ajuizamento de ação conexa anterior à presente em um outro juízo, para esse deverá ser enviada a presente demanda, a fim de serem julgadas simultaneamente.
Com esse enfoque:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES CONEXAS EM TRÂMITE NA MESMA COMARCA. INEXISTÊNCIA EM AMBAS DE DESPACHO DETERMINANDO A CITAÇÃO. PREVENÇÃO QUE SE RESOLVE PELA PRIMEIRA DISTRIBUIÇÃO. CONFLITO IMPROCEDENTE.
Se as ações conexas tramitam em juízos da mesma Comarca, a prevenção é daquele que despachou em primeiro lugar ordenando a citação (CPC, art. 106) [CPC/2015, art. 58]. Quando, porém, esse critério for insuficiente, como parâmetro objetivo para a caracterização da prevenção, deve ser utilizada a data do ajuizamento da ação, isto é, da primeira distribuição (CPC, art. 263). (TJPR; ConCompCv 1372290-0; Curitiba; Quinta Câmara Cível em Composição Integral; Rel. Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira; Julg. 22/09/2015; DJPR 02/10/2015; Pág. 110)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE PROTESTO. EXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO DE EXECUÇÃO. PREVENÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 106 DO CPC [CPC/2015, art. 58].
1. Sendo as ações de execução e de conhecimento decorrentes de uma mesma relação jurídica, devem ser apensadas em razão da conexão, visando evitar decisões conflitantes. 2. A prevenção é daquele que despachou em primeiro lugar, quando as ações, embora conexas, estiverem tramitando separadamente perante juízes que têm a mesma competência territorial. Conflito julgado improcedente. Declarada a competência do juízo suscitante. (TJGO; CC 0222979-24.2015.8.09.0000; Valparaíso de Goiás; Segunda Seção Cível; Rel. Des. Carlos Escher; DJGO 26/08/2015; Pág. 117)
Desse modo, inexorável a conclusão que as causas de pedir entre ambas as ações são idênticas e, por conseguinte, adequado que os processos em liça sejam reunidos. Assim, com a manifestação prévia da parte adversa (CPC, art. 64, § 2º, art. 9º, caput c/c art. 351), requer-se a remessa destes autos ao juízo prevento (CPC, art. 64, § 3º c/c art. 58) e, de logo, pleiteia-se a realização de nova audiência conciliatória (CPC, art. 340, § 4º).
2.2. Inépcia da inicial (CPC, art. 320 c/c art. 337, inc. IV)
Entende o Promovido que não houve notificação do débito de forma válida, como exige a lei.
Não há na inicial nenhuma comprovação de que a uma possível notificação extrajudicial, via Notário ou outra maneira, tenha sido destinada ao Réu, como desse modo exige a Lei.
Certo ainda que a intimação por edital, em face do protesto do pacto, como ocorreu na hipótese em estudo (fls. 06), apenas seria cabível nas circunstâncias em que não fosse possível a localização da pessoa indicada, a teor da lei de protesto.
LEI Nº. 9.492/97
Art. 15 – A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante.
Dessa feita, evidente que inexiste qualquer obstáculo à comprovação da mora por meio do protesto realizado por meio de edital, todavia desde que demonstrado nos autos que não foi possível a localização do devedor anteriormente.
O Réu reside e tem domicílio no endereço fornecido no contrato. A instituição financeira, entrementes, “optou” pela regra mais traiçoeira de dá conhecimento ao devedor de sua inadimplência, ou seja, com a ciência via editalícia, mediante o protesto do contrato.
Acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que:
"2. Requisito básico. Deve ser tentada a localização pessoal do réu por todas as formas. Somente depois de resultar infrutífera é que estará aberta a oportunidade para a citação por edital. " (In, Comentários ao Novo Código de Processo Civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 799).
Enfatize-se que há o dever de exaurimento de todas as tentativas para a notificação pessoal do devedor, para, só então, apenas no caso de comprovadamente terem sido inexitosas, realizar-se a intimação por edital.
Nesse sentido é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:
APELAÇÃO CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. PROTESTO POR EDITAL. DOCUMENTO APRESENTADO APENAS EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E COMPROVAÇÃO DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS PARA LOCALIZAR O DEVEDOR. AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA EMENDA DA INICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 284 DO CPC. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Caberia ao banco apresentar a notificação extrajudicial ainda no juízo a quo, não sendo cabível sua apresentação apenas agora, em sede de apelação, uma vez que tal hipótese só seria possível se demonstrado a impossibilidade de apresentálo anteriormente, o que não ocorreu no caso em tela. 2.O credor, inicialmente, deve providenciar a realização de notificação extrajudicial enviada ao endereço do devedor, para então, caso reste infrutífera, por não ser encontrado o destinatário, buscar sua cientificação através do protesto por edital, cabível apenas quando provada que foi frustrada a mencionada notificação extrajudicial. Precedentes do STJ. 3.Não consta nos autos notificação extrajudicial do promovido, realizada no endereço constante no contrato, tampouco comprovação de que o autor envidou todos os esforços a fim de encontrálo, sendo o protesto por edital válido somente quando empreendido todos os meios possíveis para encontrar o devedor. 4.Ausência de oportunidade para emenda, todavia. Necessidade. CPC, arts. 282, 283 e 284. 5.Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE; APL 084101058.2014.8.06.0001; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Antônio Abelardo Benevides Moraes; DJCE 29/10/2015; Pág. 46)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. PROTESTO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DAS TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.
1. Afigura-se irregular o protesto efetivado por edital, quando verificado que o credor não esgotou as vias ordinárias para a notificação. 2. A simples certidão dos correios informando a impossibilidade da notificação do devedor porque não atendido no endereço informado, não é capaz, por si só de levar a conclusão de que o requerido encontra-se em lugar incerto e não sabido, o que poderia ensejar a notificação por edital. 3. Ausentes nos autos fatos novos hábeis à modificação da decisão recorrida, a rejeição do agravo regimental é medida que se impõe. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AI 0317447-77.2015.8.09.0000; Goiânia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Delintro Belo de Almeida Filho; DJGO 29/10/2015; Pág. 292)
APELAÇÃO CÍVEL.
Ação de busca e apreensão. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Processo extinto, sem resolução de mérito, com fundamento nos artigos 267, I e 284, parágrafo único do CPC. Ausência de comprovação da mora. Notificação extrajudicial acostada não entregue e não recebida pelo devedor. Protesto via edital que apenas é possível quando esgotados os meios necessários a fim de localizar o devedor. Inocorrência no caso. Documento comprovando a constituição em mora que é imprescindível a ação de busca e apreensão. Facultada emenda à inicial. Determinação não atendida. Sentença de extinção mantida. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJPR; ApCiv 1339981-2; Telêmaco Borba; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Juíza Conv. Sandra Bauermann; Julg. 07/10/2015; DJPR 27/10/2015; Pág. 496)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO COMPROVADA/O NOS AUTOS VÁLIDA/O NOTIFICAÇÃO/PROTESTO. EXTINÇÃO DA AÇÃO ORIGINÁRIA.
Para que seja cabível a intimação do protesto por edital, a par de configurada(s) hipótese(s) prevista(s) no art. 15 da Lei nº 9.492/97, deve restar demonstrado que o credor esgotou as possibilidades de localização do devedor. Invalidade de notificação/protesto no caso concreto. Extinta, de ofício, a ação originária de busca e apreensão por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo – Art. 267, inc. IV, do CPC. Recurso prejudicado. Decisão monocrática. (TJRS; AI 0377955-05.2015.8.21.7000; Panambi; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Desª Miriam Andréa da Graça Tondo Fernandes; Julg. 13/10/2015; DJERS 27/10/2015)
Há uma forma prescrita em lei e, dessa maneira, quando feita em contrário, corresponde à sua nulidade (CC, art. 104).
Quanto à imprescindibilidade do ato de notificação do devedor, esta já se encontra sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
SÚMULA 369 DO STJ
No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.
A ação, por esse ângulo, deve ser extinta, sem resolver-se o mérito (CPC, art. 485, inc. IV).
3 – QUESTÃO PREJUDICIAL “EXTERNA”
PEDIDO DE SUSPENSÃO DESTE PROCESSO
Em razão do ajuizamento de Ação Revisional (Proc. nº. 55.777.88.9.-0001), vem o Réu requerer a imediata suspensão da Ação de Reintegração de Posse, até o julgamento da Ação Revisional em tela. Esse pleito é feito com abrigo na regência do art. 313, V, ´a`, do Código de Processo Civil.
O julgamento de mérito eventualmente favorável ao Promovido importa, diretamente, no resultado da presente Ação de Reintegração de Posse.
Por esse motivo, esta ação deve ser suspensa até o deslinde da ação que busca apreciar, sobretudo, se, de fato, há mora do devedor, aqui Promovido.
Com efeito, urge transcrever arestos com precedentes acerca do tema, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO E AÇÃO REVISIONAL ORIGINÁRIAS DO MESMO CONTRATO. DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO PROCESSO DE BUSCA E APREENSÃO ATÉ O JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO REVISIONAL. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 265, IV, "A", DO CPC [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”]. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA.
1. Insurgese o agravante contra a decisão, determinada pelo juízo a quo, que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão (Proc. Nº 087489041.2014.8.06.0001), determinou a suspensão dessa até o julgamento definitivo da Ação Revisional nº 087422610.2014.8.06.0001, na qual são discutidos os termos do contrato de financiamento do veículo em questão.
2. Efetivamente, acerca da suspensão do processo, o Código de Processo Civil, em seu art. 265, IV, "a" [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”], estabelece que: "Suspendese o processo quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente".
3. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "Há relação de prejudicialidade entre as ações de busca e apreensão e revisional relativas ao mesmo contrato de alienação fiduciária, o que justifica a suspensão da ação de busca e apreensão, na hipótese em que as obrigações contratuais, cujo inadimplemento ensejou a mora, estejam em discussão em demanda revisional anteriormente ajuizada. Precedentes Agravo improvido. " (STJ AGRG no AG 923.836/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 12/05/2009)
4. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA. (TJCE; AI 062611494.2014.8.06.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 15/10/2015; Pág. 58)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.
Ação revisional de contrato em tramitação entre as partes. Questão prejudicial – Art. 265 inc. IV "a" do CPC [CPC/2015, art. 313, inc. V, “a”]. Suspensão da busca e apreensão até o trânsito em julgado da revisional. Sentença desconstituída. Apelação prejudicada. (TJRS; AC 0161285-70.2015.8.21.7000; Novo Hamburgo; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Lúcia de Castro Boller; Julg. 28/05/2015; DJERS 02/06/2015)
Por fim, a corroborar as decisões antes mencionadas, insta transcrever a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, o qual assevera, ad litteram:
“A necessidade de resolução de questão prejudicial externa (art. 313, V, a) e da verificação de determinada alegação de fato ou da produção de prova requisitada a outro juízo (art. 313, V, b) suspende o processo pelo prazo de até um ano (art. 313, § 4º). A necessidade de suspensão do processo atende a duas necessidades distintas: no primeiro caso, evitar decisões colidentes; no segundo, bem instruir o feito. Questão prejudicial é uma questão prévia cuja resolução influencia no teor da resolução da questão subordinada – por exemplo, a questão de paternidade para fins de saber se são ou não devidos alimentos ou se determinada herança deve ser destinada a quem a postula constitui uma questão prejudicial. “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela dos … – São Paulo: RT, 2015, vol. 02, pp. 131-132)
4 – ARRENDAMENTO MERCANTIL (“LEASING”)
APLICABILIDADE DO CDC
É consabido que a prestação de serviços bancários encontra-se regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:
Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Nesse passo, observa-se que ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.
E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).
Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Acompanhando o preceito sumular, colhem-se os seguintes precedentes emanados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TARIFAS BANCÁRIAS. MULTA CONTRATUAL. MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
1. Apesar de a relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a segunda seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o julgamento realizado de ofício pelo tribunal de origem ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum, previsto no artigo 515 do CPC. Ficam arredadas as determinações referentes aà comissão de permanência e à cláusula que obriga o arrendatário a pagar o VRG mesmo na hipótese de não exercício da opção de compra do bem, restando prejudicado o exame do mérito das matérias trazidas no especial no tocante a tais disposições. 2. As instâncias ordinárias não se manifestaram acerca da expressa pactuação da capitalização mensal de juros, o que impossibilita a sua cobrança, já que, nesta esfera recursal extraordinária, não é possível a verificação de tal requisito, sob pena de afrontar o disposto nos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Autorizada a cobrança da comissão de permanência, ficam afastados a correção monetária e os demais encargos moratórios, inclusive a multa moratória. Súmulas nºs 30, 294 e 296/STJ. 4. O tema relativo à capitalização mensal dos juros não foi conhecido. Logo, resta descaracterizada a mora do devedor. Outrossim, não remanesce o fundamento para que o bem seja retirado da posse do devedor. Também fica vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplência. (REsp n. 1.061.530, segunda seção, Rel. Min. Nancy andrighi, julgado em 22/10/2008). 5. Fica autorizada a cobrança da tarifa de abertura de crédito. 6. A jurisprudência deste sodalício superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, na extensão, parcialmente provido para afastar as disposições de ofício e para permitir a cobrança da tarifa de abertura de crédito. (STJ; REsp 1.299.800; Proc. 2012/0003156-8; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 28/09/2015)
RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
1. Apesar de a relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o julgamento realizado de ofício pelo tribunal de origem ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum, previsto no artigo 515 do CPC. 2. Admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual. 3. Derruídos os fundamentos que reformou a sentença de procedência da ação de reintegração da posse, quais sejam, inexistência de mora e indevida cobrança antecipada de VRG, deve ser reestabelecida nesse ponto. 4. È devida a devolução das parcelas referentes ao VRG, pagas antecipadamente, à conta de ser uma conseqüência da reintegração do bem, somente se o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação. 5. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.246.946; Proc. 2011/0073865-5; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 17/06/2015)
Nessa esteira de raciocínio, colecionamos as lições de Cláudia Lima Marques:
“ A inclusão do contrato de leasing no campo de aplicação do CDC não é mais polêmica. Os casos do leasing em dólar consolidaram a aplicação do CDC ao arrendamento mercantil. Efetivamente, o contato de leasing massificou-se no Brasil, as novas leis sobre consórcio e patrimônio de afetação tratam o leasing conjuntamente com outros contratos de consumo e a própria jurisprudência propugna o diálogo das fontes com o CDC. A verdade é que o leasing conquistou o mercado de consumo (tanto em bens de pequeno valor, como nos de grande valor), e a este leasing massificado perante os consumidores é aplicável o CDC.
O contrato de leasing, mesmo que regulado com a denominação de arrendamento mercantil está sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas física, especialmente no caso do leasing de computadores, de eletrodomésticos e, em especial, de automóveis. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 573-574)
No mesmo sentido:
As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 524/526).
Com a mesma sorte de entendimento, evidenciamos julgados de diversos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. RELATIVIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PARTE AUTORA. IMPROCEDÊNCIA. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE, DESDE QUE COBRADA NO INÍCIO DO RELACIONAMENTO ENTRE CONSUMIDOR E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. COBRANÇA NÃO DEMONSTRADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ DO CREDOR. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES.
De acordo com o Enunciado de Súmula nº 297, do Superior Tribunal de Justiça, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às Instituições Financeiras".. É admitida a revisão de cláusulas de Contrato bancário pelo Poder Judiciário, por força da garantia do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e do direito assegurado no art. 6º, incisos V e VII, do Código de Defesa do Consumidor, com relativização do Princípio do Pacta Sunt Servanda.. Não havendo, nos autos, prova de que a Instituição Financeira praticou a cobrança de juros de forma capitalizada, ônus que competia ao autor (art. 333, I, do CPC), deve ser mantida a improcedência do pedido inicial quanto à questão. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, consolidou o entendimento sobre a legalidade da cobrança da Tarifa de Cadastro, desde que no início do relacionamento entre o consumidor e a Instituição Financeira. A devolução em dobro da quantia cobrada indevidamente, prevista, atualmente, nos arts. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, e 940, do Código Civil (de redação praticamente equivalente à do art. 1.531, do CCB/1916), depende de prova cabal da má-fé do suposto credor. Recurso desprovido. (TJMG; APCV 1.0290.12.013556-8/001; Rel. Des. Roberto Vasconcellos; Julg. 27/10/2015; DJEMG 29/10/2015)
APELAÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR É APLICÁVEL AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. PORÉM, ISSO, POR SI SÓ, NÃO FAZ COM QUE O PEDIDO SEJA TOTALMENTE PROCEDENTE. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO ESTÃO OBRIGADAS À OBSERVÂNCIA DAS TAXAS DE JUROS MÁXIMAS FIXADAS EM LEI PARA OS NEGÓCIOS FORA DO SISTEMA FINANCEIRO, O QUE É DE JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA, RAZÃO PELA QUAL OS JUROS PODIAM TER SIDO PACTUADOS LIVREMENTE. TENDO SIDO PREVISTA NO CONTRATO A CAPITALIZAÇÃO MENSAL (A TAXA DE JUROS ANUAL É EVIDENTEMENTE MAIOR QUE A MENSAL MULTIPLICADA POR DOZE), CORRETA SUA APLICAÇÃO NO CASO SOB EXAME. NÃO TEM RAZÃO O CONSUMIDOR AO INSURGIR-SE CONTRA OS JUROS UTILIZADOS NO CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES PREFIXADAS NO CONTRATO, UMA VEZ QUE TEVE CIÊNCIA DA QUANTIA A SER PAGA MENSALMENTE E DO SEU TOTAL.
"Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto" (RESP nº 1.255.573-RS). É "forçoso reconhecer a abusividade das cláusulas que transferem indevidamente ao consumidor os custos inerentes à própria atividade desenvolvida pelo fornecedor (apelação nº 0007833-15.2011.8.26.0445, Relator Orlando Pistoresi). Apelação do autor provida em parte. Apelação do réu desprovida. (TJSP; APL 1014151-81.2014.8.26.0577; Ac. 8918947; São José dos Campos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Lino Machado; Julg. 21/10/2015; DJESP 28/10/2015)
PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEASING. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE DA COBRANÇA DE DESPESAS INCLUÍDAS NO CUSTO EFETIVO TOTAL. AUSÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA. LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA QUANDO PACTUADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO DEPENDE DE PROVA DO PAGAMENTO INDEVIDO E DA MÁ-FÉ. PEDIDO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PREJUDICADO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, diante do fato de que o princípio pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, notadamente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. 2) O arrendamento mercantil é instituto distinto dos financiamentos em geral e, por não se enquadrar em operação financeira, o custo do dinheiro está embutido nas contraprestações, sendo impossível discutir juros e capitalização de juros. Precedentes TJES3) As verbas denominadas como tarifa de cadastro, serviço de terceiros, inclusão de gravame eletrônico, tarifa de avaliação de bens e custo de registro integram o chamado custo efetivo total (CET) das operações de crédito bancário, conforme o disposto na Resolução nº 3.517/2007 do CMN, razão pela qual a cobrança das mesmas é considerada legitima. Somente poderiam ser afastadas se demonstrada, de forma objetiva, a percepção de vantagem exagerada pela instituição financeira e, por conseguinte, o desequilíbrio da relação contratual, o que não se verifica na hipótese dos autos. 4) Na espécie, não há pactuação de comissão de permanência cumulada a outros encargos. 5) Não há que se falar em repetição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, porquanto não comprovada a existência de má-fé da instituição financeira, que efetuou cobrança com lastro em contrato. 6) O não acolhimento das pretensões recursais prejudica a análise dos pedidos de condenação da parte adversa em honorários e, por conseguinte, de majoração da verba. 7) Recurso desprovido. (TJES; AG-AP 0031217-10.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 20/10/2015; DJES 27/10/2015)
5 – JUROS REMUNERATÓRIOS
SUA COBRANÇA EM CONTRATOS DE “LEASING”
As instituições financeiras afirmam, máxime em suas defesas, quanto ao pacto de arrendamento mercantil, a inexistência de cobrança de juros remuneratórios. Segundo as mesmas, trata-se de contrato de locação de bem, com possibilidade de sua aquisição ao final do pacto, não havendo, desse modo, cobrança do encargo remuneratório (juros).
Há um engano nessa orientação.
No trato contrato em espécie, de arrendamento mercantil financeiro, por suas características próprias, a retribuição financeira pelo arrendamento é chamada de “contraprestação”. Essa nomenclatura inclusive é a utilizada na Lei nº. 6099/74, que cuida da questão tributária dos contratos em espécie.
Dito isso, é necessário compreender quais os componentes monetários que integram a contraprestação, o que extraímos do magistério de José Francisco Lopes de Miranda Leão, verbo ad verbum:
“Isso significa que a somatória das contraprestações de arrendamento pactuadas com o valor residual garantido do bem deve equivaler à somatória do capital empregado pelo arrendador na aquisição, mais o custo financeiro desse capital mais a renda bruta que deve ser produzida pela atividade econômica. Esta renda bruta irá cobrir os custos administrativos, os custos tributários e as provisões de inadimplemento, e proporcionar o lucro líquido da operação. “ (LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Leasing – O arrendamento financeiro. – São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pp. 24-25)
(destacamos)
Afinal de contas essa igualmente é a disciplina imposta pela Resolução nº. 2.309/96, do Banco Central do Brasil, verbis:
“Art. 5º – Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:
I – as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; “
(não existem os destaques no texto original)
Esse ganho, essa recompensa financeira, normalmente nos contratos de arrendamento é nominado de “taxa de retorno do arrendamento”. Essa taxa é expressa por percentual e equivale aos juros remuneratórios.
É necessário não perder de vista que há inclusive informação nesse sentido no próprio site do Bacen. É dizer, pode-se verificar a taxa de juros remuneratória média cobrada pelas instituições financeiras ou sociedades de arrendamento mercantil nas relações contratuais de “leasing”.
Nesse compasso, resulta das considerações retro que não há, de fato, a cobrança direta dos juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Todavia, é um dos componentes inarredável na construção da parcela a ser cobrada do arrendatário.
A propósito, perceba que no campo 3.22.2.1 do contrato em tablado é encontrada a expressão “taxa de retorno do arrendamento”, com o respectivo percentual remuneratório (mensal e anual).
Desse modo, é inexorável a conclusão de que há sim cobrança de juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Inclusivamente faz parte da fórmula para encontrar-se o “valor ótimo” da contraprestação.
6– JUROS MORATÓRIOS
CAPITALIZAÇÃO – ILEGALIDADE
Há igualmente outra cláusula abusiva no enlace contratual em estudo, entrementes no período de anormalidade contratual (inadimplência).
Vê-se da cláusula 29 do contrato de arrendamento a seguinte redação, ad litteram:
“29. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento ou vencimento antecipado, o Arrendatário pagará juros moratórios de 0,49%(zero vírgula quarenta e nove por cento) ao dia, capitalizados mensalmente. “ (sublinhamos)
Inexiste qualquer previsão legal quanto à possibilidade da cobrança de juros moratórios capitalizados. Ao revés disso, há limite expressamente estabelecido no montante de 1% a.m. (CC, art. 406 e CTN, art. 161, § 1º)
Bem a propósito a seguinte súmula do Superior Tribunal de Justiça:
STJ, Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.
Não bastasse isso, a Resolução 2.309/96 do Bacen igualmente limita os encargos do período de inadimplência, in verbis:
“Art. 7º – Os contratos de arrendamento mercantil . . .
( . . . )
XI – as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de:
a) inadimplência, limitada a multa de mora de 2% (dois por cento) do valor em atraso;
Com efeito, a situação fere o quanto estabelecido no art. 170, inc. V da Constituição Federal, além do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Contrato de financiamento firmado em 20.10.2010.preliminar. Sentença com relação a serviços de terceiros. Nulidade parcial da sentença. Apelação cível 1. Leandro cagliari da cruz. Pleito de exclusão da cobrança de juros capitalizados. Não acolhido. Contratação clara e expressa. Taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal. Contrato celebrado após 31.03.2000.legalidade da cobrança. Limitação de juros moratórios a taxa mensal de 1%. Possibilidade. Pactuação de juros moratórios capitalizados mensalmente a taxa de 0,49% ao dia. Abusividade. Súmula nº 379 do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação cível 2. Banco itaucard s/a. Revisão contratual. Suporte legal no inc. V, art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas de registro de contrato e de inclusão de gravame eletrõnico pactuadas de forma clara. Legalidade. Cobrança não vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Condição de eficácia do contrato. Valor não abusivo. Tarifa de cadastro. Cobrança autorizada. Nº recurso repetitivo 1.251.331/rs STJ e 1.255.573/rs. STJ. Repetição do indébito. Desnecessária a prova de erro. Sucumbência mínima da parte requerida (art. 21, parágrafo único do cpc). Condenação da parte autora a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente. Provido. (TJPR; ApCiv 1323511-3; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 21/07/2015; DJPR 26/08/2015; Pág. 344)
JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ENTIDADE PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATUAIS. JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS. ILICITUDE. RAZÃO DE 0,49% AO DIA. ABUSIVIDADE.
É lícita a capitalização de juros em contratos firmados por entes que integrem o Sistema Financeiro Nacional, desde que tenha expressa pactuação neste sentido, e que seja posterior a 31 de março de 2000. Os juros moratórios não são passíveis de capitalização e a sua incidência na razão de 0,49% ao dia é abusiva. (TJMG; APCV 1.0428.11.000911-8/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 04/08/2015; DJEMG 14/08/2015)
7 – QUANTO À COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
Extrai-se que no pacto em estudo houve ajuste de cobrança de comissão de permanência (cláusula 28). De mais a mais, esse acerto contratual possibilita, ilegalmente, a cobrança desse encargo cumulado com multa contratual e juros moratórios.
Totalmente descabido.
( 1 ) Impossível a cobrança de comissão de permanência em contratos de “leasing”
Não é adequada a cobrança de comissão de permanência no acerto de arrendamento mercantil. E por vários motivos.
( 1.1.) Não há mútuo
É incontestável que o contrato de arrendamento mercantil está longe de apresentar alguma forma de empréstimo sob a modalidade de mútuo. A um, porquanto não se trata de empréstimo (“financiamento”) sob o enfoque de mútuo, pois esse só se dá com bens fungíveis (CC, art. 586); a dois, por que é da natureza desse contrato a presença de mútuo feneratício.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, o qual decidido sob o rito de recursos repetitivos em matéria bancária (CPC, art. 543-C), ficou estabelecido que comissão de permanência tem tríplice finalidade, verbis:
“Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem.”
(destacamos)
Ora, se a comissão de permanência tem, além de outros propósitos, a finalidade de remunerar o capital emprestado, então deduzimos pela não capacidade de utilizá-lo nos contratos de arrendamento mercantil. É dizer, como não é mútuo oneroso (com remuneração de juros), mas sim contraprestação pela utilização de bem alheio, torna-se totalmente imprestável para esse propósito.
( 1.2.) Cumulação com outros encargos moratórios
De outra banda, como afirmado alhures, urge evidenciar que a Autora estipulou condição para, também, haver cobrança de juros moratórios e multa contratual.
Nesse passo, vai de encontro às seguintes Súmulas do STJ:
Súmula 30: A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
( 1.3.) Não há mora
De outro bordo, não há que se falar em mora do Réu.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Foram cobrados encargos abusivos durante o período de normalidade contratual, o que descaracteriza a mora. Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.
1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)
8 – DESPESAS EXTRAJUDICIAIS
Com a exordial vê-se que a Autora traz em sua planilha cobrança referente a “despesas extrajudiciais de cobrança”. Também se encontra expressa na cláusula 22. Essa impõe ao arrendatário, ora Réu, a obrigação de ressarcir as despesas de cobrança judicial e ou extrajudicial.
Inegavelmente essa situação traz uma desvantagem gritante ao consumidor, consoante se depreende do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
( . . . )
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
Lapidar nesse sentido o entendimento expendido nos arestos abaixo:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS. JUROS DE MORA. MULTA CONTRATUAL E JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE COBRANÇA. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se conheceda parte do recurso, na qual não tenha interesse recursal manifesto (CPC, artigo 499). 2. Admite-se, no contrato de cédula de crédito bancário, a capitalização mensal de juros (art. 28, § 1º, I, da Lei nº. 10.931/2004). 3.A norma do § 3º do art. 192 da Carta Magna que exigia a normatização da matéria referente ao Sistema Financeiro Nacional por meio de legislação complementar, foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 4. O STF ao julgar a ADIN 2.316-1, autorizou a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano, entendendo que a Medida Provisória n. 2.170-36, que autorizou o cálculo de juros compostos, é constitucional. 5.É lícita a cumulação de juros remuneratórios, juros de mora de 1% AM e multa contratual de 2%. 6. É nula a cláusula que prevê a responsabilidade apenas do consumidor em relação às despesas com honorários advocatícios e cobrança por inadimplemento (CDC, XII, art. 51). 7. Recurso da autora parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2013.04.1.008248-3; Ac. 882.889; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; DJDFTE 04/08/2015; Pág. 292)
APELAÇÃO CÍVEL.
Demanda revisional de contrato de financiamento para aquisição de automotor. Sentença de parcial procedência da pretensão deduzida na exordial. Irresignação da financeira. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Princípios do pacta sunt servanda, ato jurídico perfeito e autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido do devedor. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça e da orientação 5 do julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade oriunda do RESP n. 1.061.530/RS, relatado pela ministra nancy andrighi, julgado em 22/10/08. Cláusula resolutória expressa. Previsão no contrato sem, contudo, dar opção ao consumidor entre a resolução do pacto ou sua manutenção. Dever de alternatividade não respeitado. Afronta ao art. 54, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Cláusula resolutiva abusiva. Sentença mantida neste viés. Honorários extrajudiciais e despesas em razão de eventual cobrança. Banco que almeja o reconhecimento da legalidade das exigências. Inviabilidade. Imposição ao consumidor do montante pago pela casa bancária a título de honorários advocatícios extrajudiciais e despesas de cobrança. Ofensa ao art. 51, inciso XII, do pergaminho consumerista. Nulidade estampada. Decisão inalterada nesta seara. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Quantum pago a maior. Correção monetária conforme o INPC/IBGE desde o efetivo pagamento. Provimento n. 13/95 da corregedoria-geral da justiça deste areópago estadual. Juros moratórios limitados em 1% a. M. Exigíveis desde a citação. Incidência dos arts. 406 do Código Civil, 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e 219 do código buzaid. Recurso improvido. (TJSC; AC 2015.048449-1; Criciúma; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/08/2015; DJSC 31/08/2015; Pág. 480)
APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PEDIDO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. PARADIGMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Observância das teses emanadas dos processos repetitivos, julgados na forma do art. 543-c do CPC. Código de Defesa do Consumidor e pedido revisional. O CDC é aplicável as instituições financeiras, nos termos da Súmula nº 297 do STJ. É possível o pedido de revisão das cláusulas contratuais, com fundamento no art. 6º, inciso V, do CDC. A incidência do CDC e a possibilidade do pedido revisional não asseguram a procedência dos pedidos formulados pelo consumidor. Juros remuneratórios. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.061.530/RS. É admitida a revisão da taxa de juros remuneratórios quando a abusividade fique cabalmente demonstrada. Caso concreto. Percentual que não discrepa substancialmente da taxa média de mercado do período. Inexistência de abusividade. Capitalização dos juros. Constitucionalidade do art. 5º da medida provisória nº 2.170. Recurso extraordinário nº 592.377. Repercussão geral. Tema 33. As entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional estão sujeitas ao art. 5º da medida provisória nº 2.170, que autoriza a capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual. Súmula nº 539 do STJ. Inaplicabilidade do art. 591 do Código Civil. Prevalência da Lei Especial. Forma de contratação. Tese paradigma. Recurso Especial nº 973.827/RS. A capitalização pode ser demonstrada pela redação das cláusulas convencionadas ou quando a taxa anual dos juros é superior ao duodécuplo da taxa mensal. Súmula nº 541 do STJ. Caso concreto. Capitalização contratada. Mantida a forma de composição das parcelas na forma contratada. Descaracterização da mora. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.061.530/RS. A constatação de encargos abusivos durante o período da normalidade afasta a caracterização da mora. Caso concreto. Encargos da normalidade mantidos conforme contratados. Inexistência de motivo que justifique o afastamento da mora. Comissão de permanência e demais encargos cobrados no período da inadimplência. Caso concreto. Inexistência de previsão de incidência da comissão de permanência. Contratação de cobrança de juros remuneratórios, além da multa de 2% e dos juros moratórios em 1% ao mês. Possibilidade de incidência de juros remuneratórios de acordo com a taxa média de mercado, observado o percentual contratado, nos termos da Súmula nº 296 do STJ. Encargos da inadimplência limitados aos termos da fundamentação. Tarifa de abertura de crédito (tac), tarifa de emissão de carnê (tec) ou outra denominação cobrada pelo mesmo fato gerador. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. Desde a entrada em vigor da resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional, a cobrança por serviços bancários prioritários ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedid inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Tarifa de cadastro. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. É válida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Caso concreto. Mantida a validade da cobrança. Ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros. A resolução nº 3.518/64 do Conselho Monetário Nacional autoriza a cobrança, desde que devidamente explicitado. Caso concreto. Contrato não especifica as despesas que englobam o valor cobrado. Ausência de transparência. Art. 52, inciso III, do CDC. Declarada a ilegalidade. Tarifa de avaliação do bem dado em garantia. O art. 5º, inciso V, da resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional admite a cobrança, desde que explicitado ao cliente. Caso concreto. Inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Despesas com o registro do contrato e inclusão de gravame. A resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional não proíbe o repasse das despesas administrativas ao consumidor, se houver a devida especificação do valor e da finalidade correspondente. Caso concreto. Inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Imposto paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. As partes podem convencionar o pagamento do imposto sobre operações financeiras e de crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Caso concreto. Mantida a validade da cobrança na forma contratada. Despesas de cobrança judicial e/ou extrajudicial. É abusiva a cláusula que obriga o consumidor a ressarcir as despesas de cobrança judicial e/ou extrajudicial. A condição imposta fere as disposições do art. 51, IV do CDC. Desvantagem exagerada do consumidor. Declarada a nulidade da cláusula contratual. Compensação e/ou repetição de valores. Caso concreto. A alteração dos encargos contratados justifica o deferimento do pedido de compensação e, caso quitado o débito, a restituição dos valores pagos a maior, na forma simples. Indeferida a antecipação de tutela. Ação de busca e apreensão. Caso concreto. Ajuizamento da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 10.043/14. Ausência da notificação regular do devedor em mora. Desatendimento das formalidades exigidas pela legislação pertinente. Notificação não foi enviada por intermédio do cartório de títulos e documento. Extinção da ação por ausência da notificação regular do devedor em mora. Art. 267, IV, do CPC. Apelo conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJRS; AC 0269218-05.2015.8.21.7000; Alvorada; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Angela Terezinha de Oliveira Brito; Julg. 13/08/2015; DJERS 28/10/2015)
Por esse norte, é totalmente descabida a cobrança desse encargo contratual, devendo, por isso, ser afastada.
9 – PRODUÇÃO DE PROVAS
Com efeito, a matéria aduzida pela parte Promovida necessita — o que de logo requer — ser provada por meio de:
- ( a ) prova pericial contábil
Assim, pretende-se provar que: ( i ) o pacto na verdade, desde o seu nascedouro, já trouxera encargos contratuais excessivos, perdurando pois durante o “período de normalidade”, o que descaracterizará a mora do Réu; ( ii ) houvera cobrança de juros remuneratórios abusivos e mascarados no pacto de leasing;
Sem a prova pericial, não há como este Julgador proferir sentença destacando a eventual cobrança de encargos excessivos no “período da normalidade”. Até mesmo destacar a existência de juros remuneratórios no pacto de arrendamento mercantil.
Desse modo, constitui fragrante cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado do mérito, caso não seja acolhido o presente pedido de produção de prova pericial, devidamente justificado.
Ante o exposto, requer o Promovido que Vossa Excelência se digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidade processual pertinente, os pontos controvertidos desta querela judicial (CPC, art. 347 c/c art. 357, inc. II). Subsidiariamente, requer a realização de prova técnica simplificada (CPC, art. 464, § 2º e § 3º).
Diante da hipossuficiência técnica, pede seja invertido o ônus da prova (CPC, art. 373, § 1º c/c CDC, art. 6º, inc. VIII).
10 – EM CONCLUSÃO
POSTO ISSO,
o Réu expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
1)Pleiteia o acolhimento das preliminares ao mérito levantados nesta peça vestibular;
2) subsidiariamente(CPC, art. 326), almeja sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELA AUTORA, condenando-a no ônus de sucumbência, o que de logo requer;
3) ainda subsidiariamente(CPC, art. 326), almeja a improcedência do pedido de pagamento os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenação supra-aludida;
4) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pela prova pericial, tudo de logo requerido (CPC, art. 369).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.
Fulano de Tal
Advogado – OAB 0000
