[MODELO] Restituição do Empréstimo Compulsório Sobre Consumo de Combustíveis

Os Requerentes pretendem a restituição do empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis,.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA …. ª VARA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ….

……………………………………, (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº ….. e do CPF/MF nº …., residente e domiciliado na Rua …. nº ….;

…………………………………….., (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …. e do CPF/MF nº …., residente e domiciliado na Rua …. nº ….;

………………………………………, (qualificação), portador da Cédula de Identidade/RG nº …. e do CPF/MF nº …., residente e domiciliado na Rua …. nº ….;

todos, por seus advogados que esta subscrevem, conforme instrumentos de mandato inclusos, estando o primeiro requerente advogando em causa própria, vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, para proporem, com fundamento no Decreto-Lei nº 2.288, de 23 de julho de 1986, e demais disposições legais aplicáveis à espécie, a presente

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, com sede em Brasília/DF, com representação no …. através da Procuradoria da República, situada na Rua …. nº …., mediante os fatos e fundamentos a seguir expostos:

1) Por instituição do discutido Decreto-Lei nº 2.288/86, começou a ser cobrado pelo Governo Federal, embutido no preço dos combustíveis, à base de ….% sobre o valor de consumo, o "famigerado" empréstimo compulsório.

2) Por conseqüência, os requerentes foram obrigados a recolher aos cofres públicos, a título de empréstimo compulsório, a base de ….% sobre o valor pago nos combustíveis dos seguintes veículos:

…., (marca), …. (ano), placa ….;

…., (marca), …. (ano), placa …., registrado em …/…/…. e transferido em …/…/…, e (marca), …. (ano), placa …., registrado em …/…./… e transferido em …/…/…;

3) Os requerentes, sendo proprietários dos veículos automotores supra-mencionados, por lógica, adquiriram combustível durante o período de …/… à …/… Entretanto, no preço pago pelos mesmos estava embutida a alíquota mencionada de ….%, instituída pelo art. 11, do Decreto-Lei nº 2288/86, que assim dispõe:

"Art. 11 – O valor do empréstimo é equivalente a:

I) 28% (vinte e oito por cento) do valor do consumo de gasolina e álcool carburante."

Este empréstimo compulsório teve plena vigência desde a sua criação em …/…/… à …/…/…, quando, nos termos do Parecer SR-72, da Consultoria Geral da República e da Instituição Normativa 154/86, cessou a sua exigibilidade.

4) Entretanto, a exigência do mencionado empréstimo transgrediu a disposição contida no art. 21, inciso VII da Constituição Federal precedente. Houve desrespeito frontal aos princípios da reserva legal, da anterioridade e o da irretroatividade, plenamente assegurados pelas disposições constitucionais, além de clara bitributação. E, por fim, ainda criou quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento para o resgate do referido empréstimo, conquanto a devolução deveria ser efetuada em dinheiro.

5) Admite o empréstimo compulsório os princípios de natureza tributária, por advir de ato de autoridade constituída, prescindindo da concordância do prestamista. Assim define a nossa doutrina:

"… é um tributo cuja receita é restituível em prazo fixado na Lei instituidora." (Fábio Fanuchi – Curso de Direito Tributário Brasileiro, vol. II, pág. 181).

Roque Antonio Carraza, ao dar aos empréstimos compulsórios natureza tributária, ensina:

"Ora, como todos sabemos, o que define uma entidade do mundo do Direito não é a denominação que ela recebe, mas o regime jurídico ao qual está submetida (Celso Antonio Bandeira de Melo), ou seja, o conjunto de princípios e normas que incidem sobre um determinado objeto de Direito, moldando-lhes as feições. Melhor explicitando, se um tributo obedecer ao regime jurídico imposto deverá ser tratado, ainda que o legislador venha a chamá-lo de empréstimo…

… pois bem, a Constituição quer que só a União, em casos excepcionais, definidos em lei complementa,r crie empréstimos compulsórios. Tais empréstimos são tributos, porquanto devem obedecer ao regime jurídico tributário (art. 21, II parágrafo 2º, CF)." O chamado empréstimo calamidade. (O Estado de São Paulo, 25 set. 88, pág. 52, citado por IVES GANDRA MARTINS, Sistema Tributário na Constituição de 1988, pág. 110).

A índole tributária dos empréstimos compulsórios é, ademais, constitucionalmente reconhecida no art. 21, parágrafo 2º, da Constituição Federal anterior:

"A União pode instituir:

II) empréstimos compulsórios, nos casos especiais definidos em lei complementar, aos quais se aplicarão as disposições constitucionais relativas ao tributo e às normas gerais de direito tributário."

A essencialidade tributária da exigência decorrente do Decreto-Lei nº 2.288/86 é ainda mais marcante ante a evidência de que a "restituição" da importância requisitada dar-se-á não em espécie, mas em "quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento" (art. 16).

6) A atual Constituição Federal, em seu artigo 148, dispõe:

"A União mediante lei complementar poderá instituir empréstimos compulsórios."

Evidencia-se, portanto, a exigência explícita e reiterada da edição de Lei Complementar para a instituição de empréstimo compulsório. Todavia, o empréstimo em tela, foi instituído por ato do Poder Executivo, por meio de Decreto-Lei. No caso, a legalidade desse Decreto-Lei depende da competência constitucional.

7) O presente empréstimo compulsório afrontou outro princípio constitucional, quando impôs a incidência desse tributo sobre a aquisição de combustíveis (gasolina e álcool carburante), ocorrendo, então, uma bitributação.

Prescrevia o artigo 21, inciso VIII da Constituição Federal anterior:

"Art. 21: Compete à União instituir imposto sobre:

VIII – produção, importação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica, imposto que incidirá só uma vez sobre qualquer dessas operações, excluída a incidência de outro tributo sobre elas" (grifamos).

Conforme se vislumbra, o malsinado empréstimo não poderia ter incidido sobre o consumo de gasolina e álcool, visto que afrontava a limitação constitucional acima transcrita.

8) No sentido de reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 10, § único do Dec. 2.288/86, também é o entendimento do Egrégio Plenário do extinto Tribunal Federal de Recursos:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE VEÍCULOS. DECRETO-LEI Nº 2.288/86. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OPERAÇÕES MERCANTIS. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. RESTITUIÇÃO.

I) A constitucionalidade da exação em comento está espelhada em sua incidência sobre a transação de bens de mercado, o que representa identidade com o ICM, de competência estadual.

Cristalina a invasão de competência, vedada pelo texto constitucional.

II) Em se tratando de mútuo compulsório, exigível em dinheiro, a sua devolução obriga-se a ser em espécie e não mediante cotas do FND, o que caracteriza a figura do empréstimo.

III) Disfarçado de empréstimo, trata-se na realidade, de autêntico imposto, porquanto a ser instituído, foi feito com base na competência residual da União. Imposto porque, tem fato gerador (a aquisição do veículo), base de cálculo (valor da operação). Por ser imposto, obriga-se a obediência dos princípios constitucionais tributários.

IV) Declarada a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto-Lei nº 2.288/86. Improvimento do recurso de apelação e da remessa oficial." (Argüição de Inconstitucionalidade em Mandato de Segurança nº 116.582-DF. rel. Min. Pedro Acioli DJU 5/12/88).

9) O Decreto-Lei 2.288/86, em seu artigo 16, § 1º, prescreve:

"1º – O valor do resgate do empréstimo compulsório sobre o consumo de gasolina e álcool será igual ao valor do consumo médio por veículo, verificado o ano de recolhimento, segundo cálculo a ser divulgado pela Secretaria da Receita Federal, acrescido de rendimento equivalente ao das Cadernetas de Poupança."

O referido dispositivo legal não exigia para a restituição a comprovação de aquisição de combustível e do recolhimento, pretendo louvar-se no consumo médio de cada veículo.

Conforme o dispositivo legal supracitado, e, portanto, desnecessária a juntada de notas fiscais comprobatórias de aquisição de gasolina e álcool, sendo que a grande maioria dos contribuintes, incluindo os autores desta, não as recolheram, visto a pouca credibilidade no reembolso prometido. A esse respeito, alguns julgados do STJ, esclarecem o que segue:

"Tributário. Empréstimo compulsório sobre aquisição de combustíveis. Repetição de indébito. Prova de recolhimento. Média de consumo. Decreto-Lei 2.288/86.

Comprovada a propriedade do veículo, com a dispensa de demonstrar o consumo, finca-se o direito à restituição do indébito pelo valor da média consumida, fixada pela Secretaria da Receita Federal." (STJ – Rec. Esp. 49.823, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 15/8/94, D.O. 12/9/94, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 52/2159 – Banco de Dados da Juruá).

"Tributário. Empréstimo compulsório sobre aquisição de combustível. Dec.-lei 2.288/86. Prova de recolhimento. Propriedade do veículo. Média de Consumo. Direito à restituição.

Em sede de repetição do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustível, o cálculo dos valores tem por base a média do consumo nacional fixada pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 16, § 1º do Decreto-Lei 2.288/86, sendo suficiente para a demonstração do recolhimento do gravame a prova de propriedade do veículo." (STJ – Rec. Esp. 58.669, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 22/2/95, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 72/3716 – Banco de Dados da Juruá).

Portanto, a devolução deve ser feita com base no consumo médio do veículo durante …. de …. a …. de …., quando cessou a exigibilidade do multicitado empréstimo.

10) O valor correspondente à média do consumo nacional foi calculado pela Receita Federal, regulamentada por instruções normativas do Secretário do mesmo órgão, e publicada em edições do Diário Oficial da época.

Em …. de …. de …., foi publicada no Diário Oficial da União, a Instrução Normativa nº 147, que dispôs do consumo médio de gasolina e álcool por veículo referente aos meses de …. a …. de ….; em …. de …. de …., foi publicada a Instrução nº 92, referente ao consumo dos meses de …. a …. de ….; em …. de …. de …., foi publicada a Instrução Normativa nº 183, que dispôs sobre o consumo nos meses de …. a …/…, e finalmente, em …. de …. de …., foi publicada a Instrução Normativa nº 201, referente ao consumo nos meses de …. a …. de …. de ….

Os requerentes devem ser restituídos da soma dos valores publicados através das Instruções Normativas supracitadas, pois eram proprietários dos veículos já descritos durante o período de vigência do empréstimo, com exceção de …., que adquiriu o …., placa …., em …. e alienou-o em …/…/…, devendo receber o correspondente a esse período. Tais valores deverão ser corrigidos pelos rendimentos da Caderneta de Poupança, seguindo o disposto no art. 16, § 1º, do Decreto-Lei 2.288/86.

11) DA PRESCRIÇÃO:

Alguns julgados do STJ esclarecem a questão da prescrição neste tipo de ação, conforme se vê abaixo:

Tributário. Empréstimo compulsório. Consumo de combustível. Repetição de Indébito. Decadência. Prescrição. Inocorrência.

"O tributo arrecadado a título de empréstimo compulsório sobre o consumo de combustíveis e daqueles sujeitos a lançamento por homologação faz-se impossível cogitar em extinção do crédito tributário.

A falta de homologação, a decadência do direito de repetir o indébito tributário somente ocorre decorridos cinco anos, desde a ocorrência do fato gerador, acrescidos de outros cinco anos, contados do termo final do prazo deferido ao Fisco, para apuração do tributo devido." (STJ – Emb. de Div. em Rec. Esp. 56.079, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14/3/95, D.O. 12/6/95. Boletim de Jurisprudência da L.B. 79/4406 – Banco de Dados da Juruá).

Tributário. Empréstimo compulsório sobre consumo de combustíveis. Decreto-Lei 2.288/86, art. 10. Repetição do Indébito.

"Ao determinar que a restituição se faça pela média do consumo, critério estabelecido pelo § 1º do art. 6º do Decreto-Lei 2.288/86, o aresto recorrido, antes de negar vigência ao art. 165, I, do CTN, decidiu de acordo com o seu espírito, impedindo que o Estado se locuplete, indevidamente, a custa do contribuinte. O tributo, a que se denominou empréstimo compulsório, está sujeito a lançamento por homologação, não se podendo falar antes desta em crédito tributário e pagamento que o extingue. Não tendo ocorrido a homologação expressa, a extinção do direito de pleitear a restituição só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados daquela data em que se deu a homologação tácita, isto é, em 1996, quanto aos fatos impeditivos mais remotos.

Se requer o prazo para ação de restituição a partir da decisão plenária do STF, que declarou a inconstitucionalidade do art. 10 do Decreto-Lei 2.288/86, a prescrição do prazo quinquenal ocorrerá muito após aquela data. Recurso especial não conhecido." (STJ – Rec. Esp. 65714 – RN – Rel. Min. Antonio de Fadua Ribeiro, em 19/6/95 – DJ de 7/8/95).

DOS PEDIDOS

1. A citação da UNIÃO FEDERAL, na pessoa de um de seus ilustres procuradores (art. 12, I, do Código de Processo Civil), para contestar a presente, querendo, sob pena de revelia.

2. Contestada, ou não, requerem seja a presente julgada procedente, para que, acolhendo-se o pedido, condene-se a ré a restituir, em dinheiro, a quantia paga pelos autores a título de empréstimo compulsório, equivalendo-se ao valor total, nesta data, de R$ …., devendo ser acrescida de juros moratórios, juros compensatórios, correção monetária e rendimentos equivalentes aos da Poupança.

Com relação ao cômputo de juros, esclarece o julgado do Tribunal Regional Federal, o que segue:

Tributário. Repetição do indébito. Juros.

"O termo da contagem inicial dos juros de mora é a partir da citação inicial, porquanto, após a declaração da inconstitucionalidade do empréstimo compulsório, deixou este de ser tributo e, em conseqüência, as regras legais que regem a sua devolução são as do CCB e não as do Código Tributário". (TRF da 5º Região – Embs. Decl. na Ap. Civ. 24.074, Rel. Juiz Araken Mariz, j. em 16/11/93, Boletim de Jurisprudência da TRT. 31/747 – Banco de Dados da Juruá).

3. Requerem ainda seja condenada a ré no ressarcimento das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios, obedecendo ao princípio da sucumbência.

4. Provarão o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental que juntam nesta oportunidade.

Dão à causa o valor de R$ ….

Nestes Termos

Pedem deferimento.

…., …. de …. de ….

……………….

Advogado OAB/..