[MODELO] Réplica – Anulação Cláusula Contratual e Juros ilegais
xmo Sr. Dr. Juiz de Direito da 28a Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro
Processo nº: 2012. 001.139514-0
JUSSARA CARDOSO, já qualificada nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual c/c Revisional de Obrigação Creditícia c/c Repetição de Indébito com Pedido de Antecipação de Tutela, que move em face de CREDICARD S.A. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO, vem, pelo Defensor Público, mui respeitosamente, usando da prerrogativa que lhe concede o PRAZO EM DOBRO, na forma dos art. 128, I da Lei Complementar nº 80/94 e, ainda, art. 5º, § 5º da Lei 1.060/50
RÉPLICA
por meio dos fatos e fundamentos que se seguem:
Inicialmente, em sua peça contestatória, atenta a Empresa-Ré para o fato de que os juros, superiores à taxa legal de 1% ao mês, são decorrentes de a Demandante ter permitido que a Demandada financiasse o débito contraído pela Ré junto à instituições financeiras, quem, na realidade, cobra estas taxas de juros tão elevadas, que são apenas repassadas ao consumidor na sua integralidade.
Ressalta a própria Ré ter de recorrer aos Bancos, públicos ou privados, ou seja, ela mesma reconhece não ser Instituição Financeira, motivo pelo qual não possui permissão para atuar como estas, estando, portanto, sujeita às normas do Dec. 22.626 e da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei n. 1.521/51, art. 4o, terceiro parágrafo), bem como ao art. 192 da Constituição Federal.
Alega, ainda, que esta operação de financiamento, cujos poderes para realizá-la lhe foram outorgadas por mandato, está embasada em cláusula contratual lícita, da qual a Autora tinha plena ciência. Completa explicando que esta possuía total liberdade para financiar, onde mais lhe aprouvesse, o débito restante de suas faturas mensais.
Data Venia, desta afirmação surge intrigante questão: que liberdade tem a Reclamante para escolher a instituição a quitar seu débito, se o mandato outorga automática, irrevogável e irretratavelmente, à Ré, poderes para pactuar o financiamento da Autora em mora, com os agentes financeiros associados, sem que a mesma tenha ciência de quais eles sejam?
Porém, a fragilidade do consumidor perante tais empresas não se resume somente nesse aspecto. O contrato firmado entre as partes é da espécie adesão, onde uma das partes, via de regra, a mais fraca, só tem igualdade jurídica para com a outra. A igualdade de fato, escopo do Direito, na prática, não é atingida.
Nos contratos de adesão, a parte hipossuficiente não tem qualquer liberdade para discutir as cláusulas da avença, sendo que a estas apenas adere. A autonomia da vontade é quase ausente.
Comumente, as empresas apenas entregam singela cópia do contrato ao consumidor, que a assina, dando, desse modo, eficácia ao ato jurídico. Sendo que, com freqüência, não chegam a passar nenhuma cópia da avença. O usuário do serviço fica extremamente prejudicado em comparação com a posição da administradora, eis que, freqüentemente, a necessidade de ter um cartão de crédito é de tal grandeza que o cliente se vê quase que obrigado a acatar cláusulas contratuais indesejadas, e, comumente, nulas.
Insta salientar, outrossim, que o referido mandato não encontra qualquer respaldo no Ordenamento Jurídico que o convalide. Pelo contrário, o que se pode notar é justamente que há diversas normas jurídicas que o tornam nulo de pleno direito.
Considerar válida tal cláusula contratual seria macular todo o âmago do CDC, eis que este Diploma Legal, um dos mais modernos e elogiados de seu gênero, tem por escopo reduzir, no máximo possível, a fragilidade do consumidor em suas relações de consumo.
Pelo art. 6o, V, do Estatuto Consumeirista, pode-se depreender que o consumidor tem o direito de modificar cláusulas de natureza correspondente a que concede o mandato, posto que esta lhe coloca em posição de acentuada desvantagem em relação à outra parte. O art. 51, em seu 1o parágrafo, da mesma Lei, respalda legalmente esta tese.
O Poder Judiciário, parte integrante do Aparelho Estatal, está incumbido, pela Lei Maior (art. 5o, XXXII), de defender o consumidor, e o vem fazendo com maestria. Assim, nada há de esperar, se não a declaração de nulidade desta cláusula contratual.
Conforme prega o art. 145, V, do Código Civil, este dispositivo contratual afronta à Lei (in casu, Dec. 22.626, arts. 1o e 4o; Constituição Federal, art. 192; Lei de Crimes Contra a Economia Popular – Lei n. 1.521/51 – art. 4o, parágrafo 7o), e, destarte, é nulo, gerando, pois, nenhum efeito sobre as partes.
Em assim sendo, os juros são ilegais, abusivos, e, sobretudo, INVÁLIDOS, fazendo com que seja mister sua revisão por este douto Juízo.
O insigne Desembargador do Tribunal de Justiça do nosso Estado, Sérgio Cavaliere Filho, endossa este entendimento, citando, em sua clássica Obra sobre Responsabilidade Civil, o brilhante Aguiar Dias:
“Os juros compostos tem caráter de punição, e só devem ser aplicados a CRIMINOSOS, como tal reconhecidos em sentença criminal. A agravação dos juros só abrange autores e cúmplices, assim reconhecidos no JUÍZO CRIMINAL, não se pode ferir os preponentes, NEM SER INVOCADA EM MATÉRIA CONTRATUAL.” (Programa de Responsabilidade Civil, 2a edição, 3a tiragem, Malheiros Editores, pág. 98) (grifou-se)
É de se ressaltar uma magistral Ementa do TARS, que bem explica a razão de não se poder convalidar obrigações nulas, cujo conteúdo, Mutatis mutanti, é, in verbis:
“CONTRATOS BANCÁRIOS – REVISÃO CONTRATUAL – AMPLA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATOS JÁ QUITADOS – NULIDADE DE CLÁUSULA DE JUROS INFRINGENTESAO LIMITE DE 12% A/A – INCIDÊNCIA DO ART. 965 DO CC – IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO DO NULO. Se em ação revisional de contratos bancários, postula-se a revisão dos contratos já quitados, não há que se considerar a incidência do art. 965 do CC, porquanto o art. 11 do Decreto 22.626 possibilita a repetição do que houver sido pago a mais. O contrário seria permitir a convalidação do nulo, o que afrontaria a ordem jurídica.” (grifo nosso)
Mantendo-se no que concerne à improcedente cobrança de taxas de juros notoriamente confiscatórios, cumpre ressaltar demonstração feita na peça vestibular de que as administradoras de cartões de crédito são apenas empresas prestadoras de serviços, e não instituições financeiras, sendo certo que, conforme dito anteriormente, a Ré claramente reconhece esta situação. Estão essas empresas, conseqüentemente, sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Usura (Dec. 22.626/1933), em seus arts. 1o e 4o, não lhes sendo pertinentes as disposições da Súmula n. 596 do STF, bem como do art. 17 da Lei 4.595/64
Intuindo-se facilitar a compreensão deste raciocínio, faz-se intransigível transcrever dois brilhantes acórdãos, in verbis (vale destacar que a segunda ementa coíbe a cobrança de juros compostos, mesmo a título de simples compensação do que foi emprestado pelas entidades financeiras conveniadas à fornecedora do cartão de crédito, para financiar o débito do montante da fatura mensal não solvido pelo consumidor):
1) “Empresa emitente de cartão de crédito, embora ligada ao Banco do Brasil, não se qualifica como instituição financeira, a teor da Lei 4.595/64, não se lhe aplicando, portanto, o disposto na Súmula 596 do STF. Mesmo que pudesse ser considerada instituição financeira, estaria também submetida ao disposto no art. 4o da “Lei da Usura”, pois a prática do anatocismo é permitida expressamente nos mútuos rural, comercial e industrial, pelos respectivos diplomas legais (Decs.-Lei 167/97, 413/69 e Lei 6.840/80)” (9a Câmara Cível, 1o TACivSP, Ap. 648.936-1, j 27.02.96, in RT 728/265) (grifou-se)
2) “RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADMINISTRADOR DE CARTÃO DE CRÉDITO – APONTE O NOME DO DEVEDOR INADIMPLENTE NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO (S.P.C) – JUROS EXTORSIVOS – Civil. Processual. Consumidor. Cadastro. Negativação. SERASA e S.P.C. ação em curso. Temas controvertidos. Anatocismo. Taxa de juros (encargos financeiros). Administradora de Cartões de Crédito. As administradoras de cartões de crédito não são entidades financeiras, e não podem se considerar isentas das chamadas regras da Lei da Usura (Dec. 22.626/1933). Reputa-se abusiva a inscrição do nome do consumidor nos arquivos de consumo, S.P.C., CERASA, etc, se em curso ação questionando a prática do anatocismo e a aplicação de taxas de juros do mercado, sob o título de encargos financeiros, TAXAS PERTINENTES À ENTIDADES FINANCEIRAS, temas no mínimo polêmicos no nosso meio jurídico. (14a Câmara Cível do TJRJ) (grifo nosso)
Deriva de taxas de juros acessíveis a todos o crescimento econômico, mormente em momento de grave recessão em que se insere o Brasil. Tal importância foi dada pelo legislador a este tema, que elaborou-se o art. 192 de CRFB, limitando-se em 12% a/a a taxa máxima de juros.
Cita a demandada que a Súmula n. 596 do Sumo Areópago deve ser aplicada, o que improcede, posto que a Administradora e Ré não é entidade financeira. Inúmeras jurisprudências, anteriormente transcritas, respaldam esta tese.
Cabe, no caso, a Súmula 121, igualmente do Colendo STF, que prega, in verbis:
“É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.” (Grifamos)
É essencial recordar que a empresa fornecedora de cartões de crédito, ora Ré, integra o mesmo grupo econômico que engloba a instituição financeira “associada”, o que demonstra ardiloso artifício comercial para obtenção de proventos exagerados em detrimento do usuário do cartão.
Em se negando a procedência do valor de 1% a/m de cobrança de juros, reitera-se o pedido subsidiário de adoção da Taxa SELIC como patamar máximo de cálculo do custo de financiamento utilizado durante todo o período discutido.
Isto posto, provada está a exorbitância dos juros, e a procedência do pedido de revisão do valor devido.
Se a Autora, conforme cristalinamente demonstrado pelos documentos juntados na Petição Exordial, pagou, regularmente, ao menos a parte mínima obrigatória de suas dívidas, e, mesmo assim, só notava o crescimento do seu passivo, inequivocamente houve dano.
Os juros são, em absoluto, excessivos, o que configura a irrefutável prática do ANATOCISMO, e seu pagamento já é suficiente para se configurar o nexo causal para com dano, ao menos pecuniário, sofrido pela Autora. Tal cobrança, ilícita, teve como conseqüência direta e imediata o dano material.
Logo, os juros extorsivos caracterizam o dano, e estes são provados pelas faturas mensais no presente anexadas.
A utilização do cartão de crédito é uma operação de crédito, prevista em Lei como objeto de relação de consumo. E qualquer relação de consumo deve ser tutelada pelo CDC, que é afrontado pela Ré.
Também os pressupostos do art. 84, 3o parágrafo, da Lei n. 8.078/90 estão todos já cumpridos, e este dispositivo legal determina que a tutela seja concedida liminarmente.
Acórdão unânime do STJ confirma a imprescindível necessidade da tutela antecipada, mutatis mutanti e in verbis:
“CARTÃO DE CRÉDITO. REVISÃO JUDICIAL DO CONTRATO IMPOSSIBILIDADE DE VEDAR AO CREDOR O DIREITO À VIA JUDICIAL.
(…)
04. A hipótese integra aquelas excepcionalidades em que se tem permitido o processamento do especial, posto que a interrupção do seu curso gera, desde logo, irreparáveis prejuízos para o recorrente, além de ser pacífica a jurisprudência desta Corte em não admitir o registro do nome do devedor no SPC e no SERASA, desde que a dívida esteja sendo objeto de ação judicial, como na espécie. Presentes, pois, os pressupostos autorizativos do fumus boni juris e do periculum in mora, concedo a liminar para o fim de determinar à egrégia Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que mande processar o recurso especial cogitado, decidindo, livremente como achar de direito, sobre a sua admissibilidade, ou não.
O despacho supra foi unanimemente referendado pela eg. Quarta Turma desta Corte.” (MC 2454/RJ – 2012/0009970-8) (grifamos)
Tendo a outra parte já exercido plenamente os seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, imprescindível ainda se mostra a prestação desta medida liminar, a fim de que a Replicada retire ou se abstenha de inserir o nome Replicante no rol dos inadimplentes.
É de se salientar que o deferimento deste pedido, a ser concedido antecipadamente, por liminar, mais do que justificado se mostra, pelo fato de o débito ainda não ter sido revisto, o que desmotiva qualquer medida coercitiva extrajudicial por iniciativa da Ré, como o cadastro nos serviços de defesa do crédito. Destarte, até o deslinde da causa, e a apuração do quantum debeatur, nada confere direito à Demandada de assim proceder.
Igualmente requer-se, eis que o montante do débito ainda não foi estipulado por este r. Juízo, a suspensão de todo e qualquer pagamento até o deslinde da lide, bem como a retirada do nome da Reclamante dos Cadastros de Devedores.
Ante o demonstrado, a Peticionante tem incontestável direito à antecipação de tutela, e não merece sofrer os prejuízos decorrentes uma casual negação a este pedido. O equilíbrio entre as partes, que a Peticionada valoriza e procura proteger, em sua contestação, só será faticamente atingido com o deferimento deste pedido.
Certo é que o mero e iminente risco de danos patrimoniais irreparáveis à cadastrado e ora Replicante já é suficiente para se caracterizar o bom direito, sendo mister a concessão da liminar.
Pelo exposto, a Autora reitera o pedido contido na exordial, que confia será integralmente concedido, insistindo que seja deferida a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, no mais, que seja julgado procedente o pedido ‘as inteiras na forma da exordial, por medida de DIRETO e INDECLINÁVEL JUSTIÇA !
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 18 de setembro de 2003.
