[MODELO] Réplica – Alegação de preliminares: valor da causa, incompetência e ilegitimidade de parte

RÉPLICA – NOVO CPC

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____________ DA COMARCA DE __________________ – ___

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    (…), já qualificados na ação rescisória, cumulada com devolução de valores que movem em face de (…) vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 350 e 351 do Código de Processo Civil, apresentar sua manifestação à contestação:

    I – Preliminares

    a) Em relação às preliminares, alega o réu:

    a.1) que o valor atribuído pela autora deve ser corrigido por Vossa Excelência nos termos do art. 292, § 3º do Código de Processo Civil, determinando o complemento das custas no prazo legal sob pena de indeferimento da inicial (CPC, art. 321, parágrafo único).

    Entretanto, o valor da causa corresponde exatamente ao valor do contrato atualizado, não sabendo a autora, diante da alegação genérica, qual o fundamento da preliminar deduzida.

    Neste sentido, segue o cálculo do valor atualizado do contrato: (…)

    a.2) Incompetência (CPC, art. 64), tendo em vista que aduz ser consumidor e, nessa medida, tratando-se de relação de consumo, nos termos do art. 101, I do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento da incompetência do juízo com a remessa do processo para o foro (…), inclusive com a suspensão da audiência de conciliação já designada (CPC, art. 340, § 3º).

    Todavia, a ação foi proposta no foro do local do imóvel, competente para dirimir questões decorrentes de compromisso de compra e venda nos termos Lei Estadual n. 3.947/1983, art. 4º, I, “a” e “b”, segundo o qual é competente o foro regional do local do imóvel, independentemente do valor da causa e, nesse sentido:

Tribunal de Justiça de São Paulo. “Conflito negativo de competência. Ação de rescisão contratual, fundada em compromisso de compra e venda de imóvel. Redistribuição do feito ao Foro Central, em razão do valor da causa exceder o limite de quinhentos salários mínimos. Inviabilidade. Competência funcional dos foros regionais que, na hipótese, independe do valor atribuído à causa, conforme exceção prevista no artigo 4º, inciso i, alínea ‘b’, da lei estadual nº 3.947/83. Conflito conhecido, com a declaração da competência do juízo suscitado” (Conflito de Competência 0013210-36.2014.8.26.0000 – Relatora: Claudia Lucia Fonseca Fanucchi – Comarca: São Paulo – Órgão julgador: Câmara Especial – Data do julgamento: 26.05.2014 – Data de registro: 27.05.2014).

    Outrossim, o réu é especulador, adquiriu diversos imóveis para especulação e, inclusive, pretende revender o imóvel objeto da vertente refrega (documento…).

    Sendo assim, não é destinatário final e, consequentemente, nos termos dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor a este diploma legal não se submete, não atraindo, assim, a aplicação da prerrogativa de foro do art. 101, I da Lei Consumerista:

Tribunal de Justiça de São Paulo. “Compromisso de compra e venda – Fundo de comércio – Preliminares corretamente afastadas – Cerceamento de defesa – (…) Indenização por danos morais – Restituição de valores – Inadmissibilidade – Contrato de alto risco comum no ramo de atividade e de conhecimento dos compradores – Inviabilidade de devolução do montante gasto na recuperação do imóvel e aquisição de bens para reestruturação e modernização – Dispêndio destinado ao aumento da capacidade produtiva visando lucro por iniciativa exclusiva do investidor – Ônus da sucumbência repartidos igualitariamente – Recurso provido em parte, com observação. Perdas e danos – Lucros cessantes – Improcedência – Afastamento mantido por seus próprios fundamentos – Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor – Contrato não derivado de relação de consumo, o que desautoriza a restituição de valores pagos – Inviabilidade do retorno ao status quo ante em razão da característica do negócio realizado, além da locação a terceiro de boa-fé – Ônus da sucumbência repartidos igualitariamente – Recurso provido em parte” (Apelação0087483-35.2004.8.26.0000 – Relator: Joaquim Garcia – Comarca: Itapecerica da Serra – Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado – Data do julgamento: 27.05.2009 – Data de registro: 08.06.2009 – Outros números: 3428604300).

    A.3) Ilegitimidade de parte: Nos termos do art. 338 do Código de Processo Civil, em razão da cessão noticiada à fls. (…), propugna o réu a sua ilegitimidade com a substituição pelo cessionário.

    Nada obstante, a cessão confessadamente feita sem a anuência da autora a ela não pode ser oposta e, nesta medida:

Tribunal de Justiça de São Paulo. “Agravo de instrumento. Suspensão da ordem de reintegração de posse deferida na sentença como efeito da resolução do contrato de compromisso de compra e venda inadimplido. Impossibilidade. 1. Contrato de compromisso de compra e venda. Cessão dos direitos a terceiro sem anuência da compromissária vendedora. Não se discute a validade dos “contratos de gaveta” entre as partes contratantes, mas não é razoável admitir a sua oposição em face da compromissária vendedora que a ele não anuiu. Diante da falta de anuência da agravante à cessão de direitos celebrada entre o agravado e os compromissários compradores originais, não havia impedimento à resolução do contrato de compromisso de compra e venda, e à consequente reintegração de posse do imóvel em seu favor. 2. E não importa o fato de que o agravado não integrou o polo passivo da demanda na qual foi determinada a reintegração de posse, pois, se o ocupante do imóvel recebeu a posse dos compromissários compradores, está sujeito ao destino que receber o contrato originário e por isso não precisava ser chamado ao processo. 3. Vale lembrar, ainda, que a posse dos cessionários sobre o imóvel tem o mesmo caráter, porque derivada, da posse do cedente, de forma que se é injusta a posse do cedente em razão da sua natureza precária, aquela da qual foi derivada é igualmente injusta, daí o acerto em manter a reintegração de posse. Recurso provido para autorizar o cumprimento da ordem de reintegração de posse do imóvel deferida em favor da agravante” (Agravo de Instrumento 0106112-42.2013.8.26.0000, rel. Carlos Alberto Garbi, 10ª Câmara de Direito Privado, j. em 03.09.2013, Registro: 05.09.2013).

    Posta assim a questão, o réu é, evidentemente, parte legítima, devendo ser afastada a alegação preliminar.

    II – Mérito

    (argumentos para rebater o mérito)

    III – Litigância de má-fé

    Em virtude do que foi exposto, demonstrando ausência de qualquer obrigação com os princípios da lealdade processual, verdade e boa-fé, a ré alegou inércia proposital dos autores afrontando documento elaborado por ela própria (documento 1), tentando mascarar a verdade e embair a média argúcia.

    Assim, aduz contestação contra fatos incontroversos, sem qualquer argumento lógico, para fins manifestamente procrastinatórios, tumultuando o processo e altercando-lhe a verdade processual.

    De acordo com o art. 80 do Código de Processo Civil, litiga de má-fé:

“Art 80. Considera-se litigante de má fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.

II – alterar a verdade dos fatos.

(…)

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”

    Alterar a verdade dos fatos, segundo Nelson Nery Jr. E Rosa Maria Andrade Nery,

“(…) consiste em afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar versão mentirosa para fato verdadeiro. A Lei 6.771/1980 retirou o elemento subjetivo ‘intencionalmente’ desta norma [se referindo ao equivalente art. 17 do CPC/1973], de sorte que não mais se exige a intenção, o dolo de alterar a verdade dos fatos para caracterizar a litigância de má-fé. Basta a culpa ou o erro inescusável. A responsabilidade do litigante de má-fé que causa dano processual é aferida e determinada nos mesmos autos, não havendo necessidade de ser ajuizada ação autônoma para tanto.”

    Ensinam, ainda:

“Não é apenas o fato incontroverso do CPC, art. 334, II e III [atual 374, II e III], que é aquele afirmado por uma parte e não contestado pela outra. Este contém um Plus caracterizado pela impossibilidade de seu desconhecimento pela parte que deduz suas alegações no processo. O litigante temerário age com má-fé, já que busca êxito que sabe ser indevido. A imprudência ou simples imperícia, mesmo não configurando lide temerária, caracteriza imprudência grave, vez que decorre de erro inescusável, o que, segundo Mortara, não permite hesitação do Magistrado em considerar a má-fé.”

    Em casos como esses, os Tribunais têm decidido pela condenação.

    Ante o exposto e reiterando os termos contidos na exordial, espera a autora o afastamento das preliminares nos termos desta réplica e, reconhecida a legitimidade do réu, seja a ação julgada procedente, condenado o réu em custas, despesas processuais, honorários de advogado e litigância de má-fé em multa de 10% sobre o valor da causa (CPC art. 81, caput), por ser medida de inteira justiça!

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

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[Nome Advogado] – [OAB] [UF].