EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Repetição de Indébito

Proc. Nº. 13244.55.7.88.0001/0009

Autor: FRANCISCO DAS QUANTAS

Réu: BANCO ZETA S/A

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, FRANCISCO DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, tendo em vista que a Ré apresentou fato impeditivo do direito do Autor, no decêndio legal (CPC, art. 350), a presente

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

Dormita às fls. 17/33 a defesa da Promovida. Nessa levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).

Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

( i ) a pretensão deduzida em juízo encontra-se prescrita, à luz do que preceitua o art. 206, § 3º, do Código Civil c/c art. 884 do mesmo diploma legal;

( ii ) o Autor não comprovou que pagara quando levado a erro, como reza o art. 877 da Legislação Substantiva Civil;

( iii ) é permitida a cobrança de juros capitalizados mensalmente ou diariamente, uma vez que há legislação assim permitindo;

( iv ) a cobrança dos encargos moratórios fora devida, tendo em conta que o Promovente pagara as parcelas do financiamento em atraso, incorrendo nos efeitos da mora à luz do Código Civil;

( v ) não há qualquer respaldo jurídico no pedido de repetição do indébito de forma dobrada;

( vi ) o feito comportamento julgamento antecipado, levando-se em conta que trata tão somente de matéria de direito;

( vii ) é legítima a cláusula de cobrança das despesas extrajudiciais posto que há previsão no Código Civil;

( viii ) os juros remuneratórios estão longe de ultrapassar a média do mercado;

( ix ) pede a condenação no ônus da sucumbência.

2 – NO PLANO DE FUNDO

“MERITUM CAUSAE “

( a ) Prazo de prescrição

Não há que se falar em prescrição, como assim sustenta a instituição financeira Ré.

Já fora consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça que as ações de repetição de indébito abrangem direito pessoais. É dizer, o prazo prescricional é decenal (CC, art. 205), quando aplicável o Código de 2002; por outro ângulo, será vintenário (CC/16, art. 177) àqueles contratos regidos pelo CC/16.

Nesse importe é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. REGIME DE ECONOMIAS NA CATEGORIA MISTA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA COM BASE NO DECRETO ESTADUAL 41.446/96. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 412/STJ. PRAZO DECENAL OU VINTENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos embargos declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. II. Segundo se observa dos fundamentos pelos quais a corte de origem apreciou a questão acerca do fornecimento de água, o tema foi dirimido no âmbito da legislação local (interpretação do Decreto estadual 41.446/96), de modo a afastar a competência desta corte para o deslinde do desiderato contido no Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 280 do STF ("por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário"). Precedentes do STJ. III. Na forma da jurisprudência desta corte, "a ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. Assim, deve ser vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916; ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002" (stj, AGRG nos EDCL no RESP 1.358.912/pr, Rel. Ministro herman benjamin, segunda turma, dje de 25/09/2014). lV. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 732.700; Proc. 2015/0148988-8; SP; Segunda Turma; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 23/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO PARA APLICAR O PRAZO PRESCRICIONAL DE DEZ ANOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE SUCUMBÊNCIA. QUESTÃO A SER APRECIADA NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.

1. O apelo foi provido para reconhecer a aplicação do prazo decenal de prescrição do direito à devolução das quantias indevidamente cobradas em virtude de serviços de telefonia que foram prestados sem a prévia contratação pelo consumidor. 2. Ocorre que o pedido de condenação da concessionária de telefonia ao pagamento de indenização por dano moral foi julgado improcedente. 3. Assim, não é possível dimensionar se o provimento parcial do apelo (ampliação do período da prescrição) por si só efetivamente acarretou modificação no estado de sucumbência das partes, juízo este que deverá ser feito nas instâncias de origem. 4. Agravo regimental parcialmente provido, com determinação de devolução dos autos para que o tribunal a quo, competente para apreciar as circunstâncias fáticas e probatórias, reexamine o capítulo atinente à distribuição dos encargos de sucumbência. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 662.414; Proc. 2015/0031652-7; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 04/02/2016)

( b ) Termo inicial da prescrição

De outro bordo, no que diz respeito ao termo inicial para a contagem do prazo prescricional, igualmente é pensamento consolidado no STJ de que o prazo inicial é a data de quando ocorrera a lesão do direito. É dizer, para o Superior Tribunal de Justiça o termo inicial da prescrição conta-se a partir de cada pagamento realizado.

A esse propósito, mister destacar as seguintes ementas:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

1. Nas ações de restituição das diferenças de correção monetária em cédula de crédito rural, o prazo prescricional tem como termo inicial a data da violação do direito (data do efetivo prejuízo). 2. Agravo conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 623.608; Proc. 2014/0311432-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 21/08/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO.

1. Tratando-se de ação de repetição de indébito, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 1.475.644; Proc. 2014/0209555-0; GO; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 31/03/2015)

Nessa mesma linha de entendimento vejamos as seguintes lições da doutrina:

“ Para que se configure a prescrição são necessários: a) a existência de um direito exercitável; b) a violação desse direito (actio nata); c) a ciência da violação do direito; d) a inércia do titular do direito; e) o decursodo prazo previsto em lei; f) a ausência de causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva do prazo. “(Coord. Cezar Peluso. 4ª Ed. São Paulo: Manole, 2010. Pág. 144)

(não existem os destaques no texto original)

Cuidando-se de trato sucessivo, como na espécie em análise, a prescrição somente atingirá cada parcela eventualmente a ela sujeita.

Nesse sentido é o magistério de Caio Mário da Silva Pereira:

“ Se a violação o direito é continuada, de tal forma que os atos se sucedam encadeadamente, a prescrição corre a contar do último deles, mas, se cada ato dá direito a uma ação independente, a prescrição alcança cada um, destacadamente. Quando a obrigação se cumpre por prestações periódicas, porém autônomas, cada uma está sujeita à prescrição, de tal forma que o perecimento do direito sobre as mais remotas não prejudica a percepção das mais recentes. “(PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 594)

( c ) Desnecessidade de demonstração de erro no pagamento

A repetição de indébito é inescusável. Inadmissível que haja qualquer enfoque de que a parte Autora, à luz do art. 877 do Código Civil, tenha que comprovar que o pagamento tenha sido realizado por erro.

Há de ser levada em conta que o Código de Defesa do Consumidor incide na análise desta relação contratual bancária. (STJ – Súmula 297).

Por esse norte, vê-se que a aludida legislação não pede a demonstração de prova de erro para fins de repetição de indébito, verbis:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Ademais, na espécie, prescinde-se da demonstração do erro do devedor diante do teor da Súmula 322 do Superior Tribunal de Justiça.

“Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro. “

Com efeito, não há qualquer óbice à compensação ou repetição do indébito, máxime ante ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Conquanto na espécie seja uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90), ou excluída a cláusula que estabelece obrigações iníquas, abusivas ao consumidor, conduzindo-o a uma situação de desvantagem perante o prestados de serviços.

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Ainda que inexistisse essa cláusula, certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Ademais, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor, causando, com isso, um desequilíbrio contratual de sorte a contrariar normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV e V, e 51, inc. IV).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EMBARGADA.

Alegada impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais livremente pactuadas. Tese arredada. Contrato de adesão. Princípio pacta sunt servanda mitigado. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica formada entre as partes. Arts. 2º e 3º do CDC. Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, sem que isso implique em violação ao ato jurídico perfeito e à boa-fé contratual. Inteligência dos artigos 6º e 54 do CDC. Apelo não provido nesse aspecto. Capitalização dos juros em periodicidade diária. Prática que é vedada, porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Sentença mantida nessa parte. Comissão de permanência. Contrato que prevê, para o período de inadimplência, o encargo sob a nomenclatura "taxa de remuneração – Operações em atraso". Validade da exigência. Vedada a cumulação com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Inteligência das Súmulas nºs 472 e 30 do STJ. Reclamo desprovido. Prequestionamento. Rejeição. Razões analisadas de forma fundamentada (CF, art. 93, IX). Ônus de sucumbência que não sofre alteração. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AC 2015.090947-4; Blumenau; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 10/03/2016; DJSC 15/03/2016; Pág. 265)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.

1. Preliminares contrarrecursais. 1.1. Tendo o apelante autor exposto, com dialeticidade suficiente, as razões pela qual entende ser necessária a reforma da sentença, incabível falar em não conhecimento do recurso, diante do atendimento ao disposto no artigo 514, II do CPC. 1.2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (art. 3º, § 2º, CDC). Súmula nº 297, STJ. 2. Comissão de permanência. – É válida a estipulação de cobrança de comissão de permanência. Incidência das Súmulas nºs 294 e 296 do STJ. É, no entanto, vedada a cumulação com demais encargos moratórios (juros e multa). – No caso em tela, inexistindo pactuação expressa, resta afastada a possibilidade de cobrança do encargo. 3. Capitalização. – Caso concreto em que prevista e afastada a capitalização diária em razão da abusividade e onerosidade excessiva que devem ser rechaçadas. Possibilitada a periodicidade mensal. 4. Tarifa de abertura de crédito e tarifa de emissão de carnê. – Com a vigência da resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, não mais tem respaldo legal a contratação da tarifa de emissão de carnê (tec) e da tarifa de abertura de crédito (tac), salvo nos contratos celebrados até esta data e se estiver devidamente contratada. Entendimento firmado pelo STJ, RESP nº 1251331. – In casu, os documentos acostados não demonstram a previsão contratual expressa para cobrança de tarifas de abertura de crédito e de emissão de carnê, portanto, caso ocorra, é abusiva. 5. Outras tarifas bancárias. – Nos termos da resolução nº 3919/2010, do BACEN, existindo pactuação expressa em relação às tarifas, não há ilegalidade em sua cobrança. Ademais, consoante posicionamento firmado pelo STJ, somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas. – Na espécie, os documentos acostados comprovam a existência da previsão de cobrança de tarifas bancárias. Portanto, não há ilegalidade na sua cobrança. 6. Descaracterização da mora. – Constatada abusividade contratual nos encargos da normalidade, resta descaracterizada a mora. 7. Repetição do indébito. – Na forma simples ou pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova de erro no pagamento. 8. Negativação. – Observada a orientação jurisprudencial do STJ, constatadas irregularidades na contratação, cabível a proibição ao réu de inscrever o nome do contratante nos órgãos de proteção do crédito. 9. Dos depósitos judiciais e suspensão de descontos. – É direito da parte realizar depósito judicial do valor que entende como devido, enquanto pendente discussão judicial, restando suspensos os descontos em sua conta-corrente. 10. Sucumbência. – Redimensionados os ônus sucumbenciais em face do resultado do julgamento. Preliminares cont parcialmente provido. (TJRS; AC 0436387-17.2015.8.21.7000; Estância Velha; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 08/03/2016; DJERS 11/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( b ) DOS JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS

Há igualmente outra cláusula abusiva no enlace contratual em estudo, entrementes no período de anormalidade contratual (inadimplência).

Vê-se da cláusula 29 do contrato de empréstimo a seguinte redação, ad litteram:

“29. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento ou vencimento antecipado, o Mutuário pagará juros moratórios de 0,49%(zero vírgula quarenta e nove por cento) ao dia, capitalizados mensalmente. “ (sublinhamos)

Inexiste qualquer previsão legal quanto à possibilidade da cobrança de juros moratórios capitalizados. Ao revés disso, há limite expressamente estabelecido no montante de 1% a.m. (CC, art. 406 e CTN, art. 161, § 1º)

Bem a propósito a seguinte súmula do Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.

Com efeito, a situação fere o quanto estabelecido no art. 170, inc. V da Constituição Federal, além do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Com esse enfoque:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. GRAVAME, SERVIÇOS DE TERCEIROS, RESSARCIMENTO DE PROMOTORA DE VENDAS E REGISTRO DE CONTRATO. ABUSIVIDADE.

É vedada a cobrança de juros moratórios capitalizados mensalmente, por ausência de amparo legal. Constitui abusividade a cobrança de tarifa de gravame, de serviços de terceiros, ressarcimento de promotora de vendas e registro de contrato, porquanto decorre de custos inerentes à própria atividade bancária, devendo a instituição financeira arcar com esse custo, não havendo que repassá-lo ao consumidor. (TJMG; APCV 1.0027.12.014808-8/001; Rel. Des. Marco Aurelio Ferenzini; Julg. 03/03/2016; DJEMG 11/03/2016)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Contrato de financiamento firmado em 20.10.2010.preliminar. Sentença com relação a serviços de terceiros. Nulidade parcial da sentença. Apelação cível 1. Leandro cagliari da cruz. Pleito de exclusão da cobrança de juros capitalizados. Não acolhido. Contratação clara e expressa. Taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal. Contrato celebrado após 31.03.2000.legalidade da cobrança. Limitação de juros moratórios a taxa mensal de 1%. Possibilidade. Pactuação de juros moratórios capitalizados mensalmente a taxa de 0,49% ao dia. Abusividade. Súmula nº 379 do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação cível 2. Banco itaucard s/a. Revisão contratual. Suporte legal no inc. V, art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas de registro de contrato e de inclusão de gravame eletrõnico pactuadas de forma clara. Legalidade. Cobrança não vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Condição de eficácia do contrato. Valor não abusivo. Tarifa de cadastro. Cobrança autorizada. Nº recurso repetitivo 1.251.331/rs STJ e 1.255.573/rs. STJ. Repetição do indébito. Desnecessária a prova de erro. Sucumbência mínima da parte requerida (art. 21, parágrafo único do cpc). Condenação da parte autora a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente. Provido. (TJPR; ApCiv 1323511-3; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 21/07/2015; DJPR 26/08/2015; Pág. 344)

JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ENTIDADE PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATUAIS. JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS. ILICITUDE. RAZÃO DE 0,49% AO DIA. ABUSIVIDADE.

É lícita a capitalização de juros em contratos firmados por entes que integrem o Sistema Financeiro Nacional, desde que tenha expressa pactuação neste sentido, e que seja posterior a 31 de março de 2000. Os juros moratórios não são passíveis de capitalização e a sua incidência na razão de 0,49% ao dia é abusiva. (TJMG; APCV 1.0428.11.000911-8/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 04/08/2015; DJEMG 14/08/2015)

( c ) COBRANÇA DE DESPESAS EXTRAJUDICIAIS

Com a exordial vê-se que a Autora traz em sua planilha cobrança referente a “despesas extrajudiciais de cobrança”. Também se encontra expressa na cláusula 29. Essa impõe ao mutuário, ora Autor, a obrigação de ressarcir as despesas de cobrança judicial e ou extrajudicial. Ademais, não há reciprocidade em cláusula em favor do consumidor-mutuário no mesmo sentido.

Inegavelmente essa situação traz uma desvantagem gritante ao consumidor, consoante se depreende do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido nos arestos abaixo:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ.

Despesas de cobrança e de honorários advocatícios extrajudiciais. Impossibilidade de se aferir a existência de reciprocidade de obrigações entre os contratantes. Nulidade da cláusula mantida. Insurgência não acolhida. Caracterização da mora. Súmula nº 380 do STJ. Discussão a respeito dos encargos contratuais que, por si só, não enseja a descaracterização da mora. Ademais, depósito de valor incontroverso ou caução idônea que não foram comprovados. Mora configurada. Recurso provido no tópico. Recurso do autor. Justiça gratuita deferida em primeiro grau de jurisdição. Benefício que compreende todos os atos do processo até decisão final do lítigio em todas as instâncias (art. 9º da Lei nº 1060/50). Prescindibilidade da reiteração da pretensão. Não conhecimento do apelo nessa parte. Preliminar. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Não ocorrência. Provas documentais suficientes para o julgamento do feito. Tese afastada. Capitalização de juros. Contrato firmado após a edição da MP n. º 1.963-17/2000, reeditada sob n. 2.170-36/01. Previsão da taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa mensal que é suficiente para permitir a incidência do encargo. Observância do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça (RESP 973.827). Recurso desprovido. Repetição do indébito. Almejada devolução em dobro. Descabimento. Viabilidade na forma simples. Art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90. Recurso desprovido no tema. Cláusula contratual que prevê o vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplemento. Abusividade inexistente. Pactuação expressa no contrato. Aplicação do disposto no art. 1.425, inciso III, do Código Civil. Insurgência não acolhida. Insurgência comum às partes. Juros remuneratórios. Autor que pugna pela limitação em 12% ao ano e réu que pleiteia a manutenção da taxa negociada entre as partes. Inacolhimento. Percentual pactuado que se mostra abusivo se comparado com os índices médios divulgados pelo Banco Central. Manutenção da sentença. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial desta corte. Ônus sucumbenciais que não sofrem alteração. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido e recurso do autor conhecido em parte e desprovido. (TJSC; AC 2015.086477-8; Brusque; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 28/01/2016; DJSC 10/02/2016; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO. DA APLICAÇÃO DO CDC E DOS CONTRATOS DE ADESÃO.

Relação consumerista configurada. Presença de consumidor e fornecedor; arts. 2º e 3º da Lei nº 8009/90. Súmula nº 297, STJ. Lei protetiva aplicável ao caso concreto. Juros remuneratórios. Limitação dos juros ao percentual da taxa média do mercado, quando forem abusivos, tal como publicado pelo BACEN em seu site. Posição do STJ consubstanciada no acórdão paradigma – RESP 1.061.530/RS. Capitalização de juros. A incidência da capitalização de juros é permitida, mas desde que conste sua pactuação de forma expressa no instrumento contratual, nos termos do RESP nº 973.827-RS, de relatoria da Min. Maria isabel Gallotti. Como este é o caso dos autos, a capitalização é mantida. Comissão de permanência. Estando contratualmente prevista, a comissão de permanência deve ser aplicada para o período de inadimplência, de forma não cumulada com juros moratórios, multa ou correção monetária, em conformidade com as Súmulas nºs 30, 294, 296 e 472 do STJ. Tarifa de cadastro – A tarifa de cadastro somente poderá incidir no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, desde que contratado expressamente, ressalvado a análise da abusividade no caso concreto, se comparada com a média mensal divulgada pelo BACEN. Abusividade caracterizada no caso concreto. Tec. Não havendo prova de que se estipulou a incidência da referida tarifa no contrato em questão, resta prejudicado o pedido. Dos honorários extrajudiciais. Nulidade da cláusula de imposição de honorários e cobrança de despesas extrajudiciais em benefício do fornecedor; abusividade. Da mora e da tutela antecipada. Ausente a abusividade nos encargos previstos para a normalidade contratual, a tutela antecipada deve ser indeferida. Apelos parcialmente providos. (TJRS; AC 0036589-25.2016.8.21.7000; Sapiranga; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Sbravati; Julg. 03/03/2016; DJERS 10/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS. JUROS DE MORA. MULTA CONTRATUAL E JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE COBRANÇA. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se conheceda parte do recurso, na qual não tenha interesse recursal manifesto (CPC, artigo 499). 2. Admite-se, no contrato de cédula de crédito bancário, a capitalização mensal de juros (art. 28, § 1º, I, da Lei nº. 10.931/2004). 3.A norma do § 3º do art. 192 da Carta Magna que exigia a normatização da matéria referente ao Sistema Financeiro Nacional por meio de legislação complementar, foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 4. O STF ao julgar a ADIN 2.316-1, autorizou a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano, entendendo que a Medida Provisória n. 2.170-36, que autorizou o cálculo de juros compostos, é constitucional. 5.É lícita a cumulação de juros remuneratórios, juros de mora de 1% AM e multa contratual de 2%. 6. É nula a cláusula que prevê a responsabilidade apenas do consumidor em relação às despesas com honorários advocatícios e cobrança por inadimplemento (CDC, XII, art. 51). 7. Recurso da autora parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2013.04.1.008248-3; Ac. 882.889; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; DJDFTE 04/08/2015; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL.

Demanda revisional de contrato de financiamento para aquisição de automotor. Sentença de parcial procedência da pretensão deduzida na exordial. Irresignação da financeira. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Princípios do pacta sunt servanda, ato jurídico perfeito e autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido do devedor. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça e da orientação 5 do julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade oriunda do RESP n. 1.061.530/RS, relatado pela ministra nancy andrighi, julgado em 22/10/08. Cláusula resolutória expressa. Previsão no contrato sem, contudo, dar opção ao consumidor entre a resolução do pacto ou sua manutenção. Dever de alternatividade não respeitado. Afronta ao art. 54, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Cláusula resolutiva abusiva. Sentença mantida neste viés. Honorários extrajudiciais e despesas em razão de eventual cobrança. Banco que almeja o reconhecimento da legalidade das exigências. Inviabilidade. Imposição ao consumidor do montante pago pela casa bancária a título de honorários advocatícios extrajudiciais e despesas de cobrança. Ofensa ao art. 51, inciso XII, do pergaminho consumerista. Nulidade estampada. Decisão inalterada nesta seara. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Quantum pago a maior. Correção monetária conforme o INPC/IBGE desde o efetivo pagamento. Provimento n. 13/95 da corregedoria-geral da justiça deste areópago estadual. Juros moratórios limitados em 1% a. M. Exigíveis desde a citação. Incidência dos arts. 406 do Código Civil, 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e 219 do código buzaid. Recurso improvido. (TJSC; AC 2015.048449-1; Criciúma; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/08/2015; DJSC 31/08/2015; Pág. 480)

Por esse norte, é totalmente descabida a cobrança desse encargo contratual, devendo, por isso, ser afastada.

( d ) EXCLUSÃO DA “CLÁUSULA MANDATO”

Em outra cláusula (cláusula 31) existe mais uma ilegalidade. Há disposição, na forma de mandato, conferindo poderes à Ré para sacar Letra de Câmbio de qualquer quantia em atraso.

Obviamente que essa situação é manifestamente abusiva e, por isso, deve ser extirpada.

Com efeito, tocante à emissão da Letra de Câmbio, tal proceder ofende o quanto registrado na Súmula 60 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 60: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

( e ) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, concluímos que a Ré cobrara do Autor, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX % a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse passo:

AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E INFORMAÇÃO. VIOLAÇÃO. DESCONTO DO MÍNIMO DA FATURA. REFINANCIAMENTO MENSAL DO DÉBITO. ABUSIVIDADE. CONVERSÃO PARA MODALIDADE EMPRÉSTIMO PESSOAL. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL. SEM PREVISÃO. INCIDÊNCIA DA TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NÃO PACTUADA. COBRANÇA VEDADA. APLICABILIDADE DO 557, CPC. INEXISTÊNCIA FATOS NOVOS.

I- O artigo 557 do CPC permite ao relator julgar monocraticamente o recurso, o que colabora para a desobstrução das pautas dos tribunais e propicia aos litigantes uma prestação jurisdicional mais célere, sem mitigar o direito ao duplo grau de jurisdição ou ofender o devido processo legal. Ii- os contratos firmados entre consumidores e fornecedores devem observar os princípios da informação e da transparência, nos termos dos artigos 4º e 6º do CDC. Verificada, na hipótese, a omissão das principais características da operação, em afronta aos princípios em destaque, devem as cláusulas contratuais serem interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC). Iii- ao consumidor, no momento da contratação, não foi dada ciência da real natureza do negócio, modalidade contratual que combina duas operações distintas, o empréstimo consignado e o cartão de crédito. Iv- para o contratante o pacto é um empréstimo nos moldes tradicionais, contudo, o desconto mensal somente no valor mínimo da fatura, leva ao refinanciamento do restante da dívida, além de não ser amortizado o débito principal, apresentando um crescimento vertiginoso, gerando uma dívida vitalícia, caracterizando a abusividade. V- deve ser restabelecido o pacto na modalidade crédito pessoal consignado (servidor público), no intuito de restabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes. Vi- é admitida a revisão dos juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada. Ante a inexistência de previsão de taxa mensal e anual, os juros remuneratórios devem ser fixados segundo a taxa média de mercado apurada pelo BACEN para o período. Vii- a capitalização em periodicidade inferior à anual, é permitida nos contratos celebrados após a publicação da medida provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-36/01, desde que expressamente pactuada. Não havendo, in casu, previsão de capitalização mensal, referido encargo deve ser afastado. Viii- impõe-se o desprovimento do agravo regimental que não traz em suas razões qualquer novo argumento que justifique a modificação da decisão agravada. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJGO; AC 0342508-15.2014.8.09.0051; Goiânia; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Maria das Graças Carneiro Requi; DJGO 25/02/2016; Pág. 88)

( f ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Não há que se falar em mora do Promovente.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

( g ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Autor, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses argumentos, o que se diz apenas por argumentar, devemos também destacar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada. É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

( h ) HOUVE VÍCIO RESULTANTE DE ERRO

O Autor, de outra sorte, quando da efetivação do contrato fora levado a erro.

O pacto é, pois, vicioso, defeituoso e imprestável para todas finalidades almejadas. O Promovente foi induzido em erro quando da apresentação de cálculos mirabolantes, aos quais não estava afeto, ficando, erroneamente, adstrito à obrigação que não lhe pertencia.

A hipótese clarividente foi de erro essencial, uma vez que o Promovente tão somente fizera o negócio bancário acreditando, equivocadamente, que os juros não eram eivados de ilicitude, máxime com capitalização diária e seus efeitos nefastos.

Nesse compasso, o Requerente fora levado a realizar negócio jurídico de mútuo, no desconhecimento do verdadeiro valor da coisa, operando em ERRO.

O negócio, ademais, foi feito na base no abuso da confiança, numa ótica vesga que estariam fazendo um financiamento com taxas corretas e dentro da legalidade.

Podemos destacar, assim, o que reza a Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 138 – São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Acerca do tema de anulabilidade, sob o prisma do erro, destacamos as lições do jurista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, quando o mesmo professa que:

“Substancial é o erro que diz respeito à natureza do ato, ao objeto principal da declaração, ou a algumas qualidades a ele essenciais (art. 139, I). É o que se dizia nas fontes em expressões até hoje consagradas: error in negotio, quando é afetada a própria natureza do ato, por exemplo, se alguém faz doação supondo estar vendendo; error in corpore, quando versa sobre a identidade do objeto, por exemplo, se alguém adquire um quadro de um troca-tintas vulgar, supondo tratar-se de tela de um pintor famoso; error in substantia, quando diz respeito às qualidades essenciais da coisa, como se dá no fato de uma pessoa supor que está comprando uma estatueta de marfim e, na verdade, adquire uma escutura em osso; (….) “ (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 23ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, vol. 1. Pág. 444-445)

No mesmo sentido é o magistério de Carlos Roberto Gonçalves:

“ Foi dito que substancial é o erro sobre circunstâncias e aspectos relavantes do negócios. Não quis o legislador deixar, no entanto, que essas circunstâncias e aspectos relevantes constituíssem conceitos vagos, a serem definidos por livre interpretação do juiz, preferindo especificá-los. Enuncia, com efeito, o art. 139 do Código Civil: (…) “(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1. Pág. 361-362)

Com efeito, não discrepando das lições doutrinárias antes evidenciadas, leciona Flávio Tartuce que:

“Nos dois casos, a pessoa engana-se sozinha, parcial ou totalmente, sendo anulável o negócio toda vez que o erro ou a ignorância for substancial ou essencial, nos termos do art. 139 do CC, a saber:

( . . . )

A título de exemplo, imagine-se o caso de um locatário de imóvel comercial que celebra novo contrato de locação, mais oneroso, pois pensa que perdeu o prazo para a ação renovatória. Sendo leigo no assunto, o locatário assim o faz para proteger o seu ponto empresarial. Pois bem, cabe a alegação de erro de direito essencial ou substancial, a motivar a anulação desse novo contrato. “(TARTUCE, Flávio. Direito Civil, 1: Lei de Introdução e parte geral. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 362-363)

Desse modo, houve indubitável vício de consentimento, nomeadamente no que diz respeito ao ERRO SUBSTANCIAL, o que torna anulável o ato jurídico em ensejo.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE ATO NEGOCIAL COM PEDIDO LIMINAR C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONSUMIDOR APOSENTADO E ANALFABETO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. DESCONTOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INDEVIDOS. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC E SÚMULA Nº 479 DO STJ. NULIDADE DO CONTRATO. DEVER DE INDENIZAR. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL. CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. Cuida­se de Apelação Cível interposta por Alvino Miguel da Fonseca adversando sentença que julgou improcedente o pleito autoral nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Ato Negocial com Pedido Liminar, Repetição do Indébito e Danos Morais ajuizada em desfavor do Banco do Brasil S/A. 2. O Juízo Monocrático julgou o pedido autoral improcedente, sob o fundamento de que o recorrente, consoante declarações do próprio junto à Delegacia de Polícia Civil, teria subscrito documentos aptos à contratação de empréstimos junto à instituição financeira. Entretanto, extrai­se do Boletim de Ocorrências acostado aos autos que o demandante, apesar de instado por terceiro denominado Damião para assinar alguns papéis, não o fez, porém, entregou cópias de seus documentos àquele, razão pela qual se conclui que referidas cópias foram usadas fraudulentamente para a malsinada contratação. 3. Em resultado, o banco promovido efetivamente realizou descontos na conta corrente do demandante, vinculada ao INSS para o recebimento do seu benefício de aposentadoria, conforme documentos que instruem o feito. Por outro lado, não há nos autos qualquer evidência de que o autor tenha anuído com suposto contrato de empréstimo junto ao Banco do Brasil, mediante assinatura, autorizando­o a proceder aos descontos em folha. 4. É cediço que o vínculo estabelecido entre as partes é regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de relação de consumo (artigos 2º e 3º), devendo­se assegurar a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, mediante a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII). 5. Nessa toada, o promovido não se desincumbiu do ônus de provar que celebrou contrato de empréstimo com a ciência e anuência do apelante. Houve falha na prestação do serviço por parte do banco, que não teve uma postura mais cautelosa no momento da contratação, deixando de atentar para a possibilidade de fraude ou de falsificação de assinatura, o que caracteriza negligência, ensejando o dever de indenizar. A responsabilidade pelo fato danoso deve ser imputada ao recorrido com base no art. 14 do CDC e na Súmula nº 479 do STJ. 6. Anulado o contrato, deve ser restituído ao recorrente o valor indevidamente descontado de seu benefício de aposentadoria, mas de forma simples, vez que não houve comprovação da má­fé da instituição financeira. 7. A privação do uso de determinada importância, subtraída da aposentadoria do INSS, recebida mensalmente para o sustento do autor, gera ofensa à sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento. 8. Seguindo os precedentes desta Corte e demais Tribunais em casos análogos, fixo o valor da indenização em R$5.000,00 (cinco mil reais), atendendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento. 9. Recurso provido em parte. Sentença parcialmente reformada. (TJCE; APL 0003701­37.2013.8.06.0109; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria de Fátima de Melo Loureiro; DJCE 17/11/2015; Pág. 29)

( i ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor em dobro aquilo que lhe fora cobrado em excesso. (CDC, art. 42, parágrafo único)

Nesse sentido:

CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. CELG. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. NÃO INCIDÊNCIA DAS NORMAS DA ANEEL. COBRANÇA EXCESSIVA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, CDC. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DOAÇÃO À LBV. CONCORDÂNCIA. RESTITUIÇÃO INDEVIDA.

1. É de consumo a relação entre a celg e o usuário dos serviços, incidindo na espécie o Código de Defesa do Consumidor, fato que não implica a incidência das resoluções normativas da ANEEL para colocar o consumidor em extrema desvantagem em face da cobrança excessiva praticada pela empresa concessionária. 2. Demonstrada a negligência da empresa concessionária, ao empreender a cobrança indevida de fornecimento de energia, impõe-se a sua condenação à restituição em dobro do valor do indébito, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC. 3. É defeso ao recorrente alterar os limites da lide na fase recursal, sob pena de praticar supressão de instância e violar o princípio do duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 515, § 1º, do CPC, ressaltando- se que, no caso, a omissão da alegação da questão pelo autor, na primeira instância, não se deu por motivo de força maior, conforme estabelece o art. 517 do CPC. 4. Evidenciado nos autos que o autor concordou com a doação para a lbv no período noticiado e já cancelada tal contribuição, não há falar em irregularidade da aludida cobrança, não gerando, assim, restituição. 5. Recursos não providos. (TJDF; Rec 2014.01.1.033088-0; Ac. 893.270; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 28/09/2015; Pág. 156)

(J) – RENOVA O PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

CPC, art. 300

Ficou constatado claramente, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge asseverar que há, na hipótese, descabido débito na folha de pagamento do Autor. Inarredável que essa situação resvala em uma expressiva diminuição da capacidade financeira de manter-se, bem assim dos membros de sua família. É dizer, inoportunamente existem deduções de recursos de caráter alimentar.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando o Réu, se vencedor, poderá tornar a cobrar a dívida normalmente e, se for o caso, até mesmo inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor torna a pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

1) Seja a Ré instada a não promover débito de quaisquer valores da conta corrente nº. .x.x.x da Ag. nº. .x.x.x, pertinentes ao empréstimo em mira, sob pena de pagamento incorrer de multa diária de R$ 100,00(cem reais);

2) Pleiteia seja reconhecida provisoriamente a cobrança abusiva de encargos no período de normalidade contrato e, por isso, seja instado que a Ré se abstenha de proceder informações a qualquer órgão de cadastro de inadimplentes, inclusive, até que seja feito o recálculo da dívida, sob pena da multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

3) Autorizar que o Autor deposite em juízo a quantia mensal incontroversa de R$ .x.x.x(.x.x.x .x.x.x.x .x.x.x), apurada pelo PROCON, consoante demonstrativo anexo.

III – EM CONCLUSÃO

Diante do que foi exposto, renova o Autor o pedido que Vossa Excelência se digne de:

1. Apreciar o pleito de tutela provisória de urgência;
2. despachar apreciando o requerimento de produção de provas, ofertando, na ocasião, a(s) matéria(s) controvertida(s);
3. no plano de fundo, renova o pedido de que sejam julgados procedentes os pedidos formulados pelo Autor, inclusive levando-se em conta a matéria ora levada a debate(CPC, art. 458, inc. III).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março do ano de 0000.