[MODELO] RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL – Habeas Corpus – Reforma de decisão de denegação
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Habeas Corpus nº. 442233
Impetrante: Beltrano de Tal
Paciente: Carlos Fictício
[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE – RÉU PRESO ]
BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº 112233, impetrante deste writ, não se conformando, permissa venia, com o v. acórdão que dormita às fls., vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, no quinquídio legal(Lei nº 8.038/90, art. 30), com supedâneo no art. 102, Inc. II, letra “a”, da Lei Fundamental, interpor o presente
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, o que de já pede sua remessa com as Razões ora acostadas.
Respeitosamente, pede deferimento.
Brasília (DF), 00 de setembro do ano de 0000.
Fulano(a) de Tal
Impetrante/Recorrente – Advogado(a)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA
EGRÉGIO TRIBUNAL!!
PRECLAROS MINISTROS!!
ÍNCLITO RELATOR!!
1 – TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O presente recurso deve ser tido como tempestivo, uma vez que o acórdão guerreado fora publicado no DJU nº. 1234, de 11/22/3333, o qual circulou em 22/33/1111.
À luz do que preceitua o art. 30 da Lei Federal nº. 8.038, de 28/05/90, o presente recurso fora aviado tempestivamente, visto que interposto no quinquídio legal.
2 – SÍNTESE DO PROCESSADO
Colhe-se dos autos do processo supra-aludido que o Paciente fora preso em flagrante delito, em 00 de abril do ano de 0000, pela suposta prática de crime tentado de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º c/c art. 14).
Por meio do despacho que demora às fls. 12/15 do processo criminal em espécie, o Magistrado de primeiro grau, na oportunidade que recebera o auto de prisão em flagrante(CPP, art. 310), converteu essa em prisão preventiva, sob o enfoque da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal(CPP, art. 310, inc. I).
Por conveniência abaixo evidenciamos trecho da decisão em vertente, proferida pela então Autoridade Coatora, na hipótese o MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Comarca de …..(PR):
“ Passo a apreciar a eventual conveniência da convolação da prisão em flagrante em preventiva ou, ao revés, conceder a liberdade provisória, na medida do enfoque estatuído no art. 310, incs. II e III, do Estatuto de Ritos. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pela douta Autoridade Policial, apoiada que o fez nas convicções colhidas dos fólios da pela inquisitória.
É de solar clareza, no cenário jurídico atual, que os crimes contra o patrimônio, por sua gravidade que importa à sociedade, por si só, já distancia a hipótese da concessão da liberdade provisória.
( . . . )
Devo registrar, por outro ângulo, que o crime de furto, cada vez mais constante e eficiente, maiormente no sentido de abrigar a desenfreada onde de consumo de drogas, deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise.
Vislumbro, mais, a decretação da prisão preventiva é a medida acertada à hipótese em relevo, visto que tal proceder é de conveniência da instrução criminal, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
Por tais considerações, CONVOLO A PRISÃO EM FLAGRANTE PARA A FORMA ACAUTELATÓRIA DE PRISÃO PREVENTIVA, NEGANDO, POR VIA REFLEXA, O BENEFÍCIO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. “
Em face da referida decisão monocrática impetrou-se a ordem de Habeas Corpus em liça, onde, no mérito, o Tribunal local, no ensejo do acórdão ora recorrido, por unanimidade, denegou a ordem, in verbis:
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. GRAVIDADE DOS FATOS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE DELITO NA PRÁTICA DE CRIME ALTAMENTE LESIVO. PERIGO PARA A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS IRRELEVANTES. ORDEM DENEGADA.
1. Os delitos contra patrimônio, nomeadamente o crime de furto qualificado, como na hipótese, há muito tempo alcançou índices alarmantes, causando temor à sociedade. Cumpre ao Poder Judiciário zelar firmemente pela ordem social, a fim de que se não esvaia totalmente a confiabilidade das instituições.
2. Sendo a decisão que negou a liberdade provisória do paciente devidamente fundamentada nos requisitos do artigo 312 do CPP, ainda que sucintamente, não há que se falar em concessão da ordem.
3. Em que pese as noticiadas condições supostamente favoráveis ao paciente, estas, por si sós, não justificam a concessão do benefício em tela.
4. Ordem denegada. (TJJJ HC 00112233.2011.8.13.0000; Comarca de …./PR; 00ª Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Fulano de Tal; Julg. 11/22/3333; DJEPR 33/22/1111)
Em decorrência dessa decisão, novo habeas corpus, dessa feita sucedâneo de recurso ordinário constitucional, fora interposto perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o qual, em análise dos fundamentos do writ, denegou a ordem por unanimidade, verbis:
(Nota: A Ementa a seguir é meramente ilustrativa)
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. PACIENTE DENUNCIADO E PRESO EM FLAGRANTE POR TENTATIVA DE FURTO PRATICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MATERIALIDADE DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DENEGADO.
1. Sendo induvidosa a ocorrência do crime e presentes suficientes indícios de autoria, não há ilegalidade na decisão que determina a custódia cautelar do paciente, se presentes os temores receados pelo art. 312 do CPP.
2. In casu, em que pese a ausência nos autos da decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória, extrai-se do teor do venerando acórdão que confirmou o decisum de primeiro grau que a medida constritiva foi tomada não apenas em razão da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do delito, mas também e especialmente dada à necessidade de se assegurar a ordem pública.
3. Parecer ministerial pela denegação do writ.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (STJ – HC 112233; Proc. 2008/0123456; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Fulano de Tal; Julg. 11/22/3333; DJE 33/22/1111)
Ao revés do quanto asseverado no acórdão em destaque, ora combatido, na realidade a segregação acautelatória do Paciente carece de fundamentação.
Essas são algumas considerações necessárias à elucidação fática.
3 – DA ILEGALIDADE DA NÃO CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP
– Ilegalidade da convolação da prisão em flagrante para prisão preventiva
Saliente-se, primeiramente, que o Paciente tem ocupação lícita e residência fixa. Nesse importe, afastam-se quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, o que se observa dos documentos já colacionados.
Não havia nos autos do inquérito policial, maiormente no auto de prisão em flagrante — nem assim ficou demonstrado no despacho prolatado pela Autoridade Coatora –, por outro ângulo, quaisquer motivos que implicassem na decretação preventiva do Paciente, sendo possível, por esse norte, a concessão do benefício da liberdade provisória, com ou sem fiança. (CPP, art. 310, inc. III)
De outro importe, a garantia da ordem pública, por si só, não é justificativa para a decretação da prisão acautelatória, como no ensejo. Em verdade, mesmo nessa situação, faz-se mister que o Magistrado demonstre, concretamente, os motivos da segregação cautelar amoldada nos ditames do art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Com efeito, vejamos o magistério de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar quando professam que:
“A ordem pública é expressão de tranquilidade e paz no seio social. Em havendo risco demonstrado de que o infrator, se solto permanecer, continuará delinquindo, é sinal de que a prisão cautelar se faz necessária, pois não se pode esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória. É necessário que se comprove este risco. As expressões usuais, porém evasivas, sem nenhuma demonstração probatória, de que o indivíduo é um criminoso contumaz, possuidor de uma personalidade voltada para o crime etc., não se prestam, sem verificação, a autorizar o encarceramento. A mera existência de antecedentes criminais também não seria, por si só, um fator de segurança, afinal, de acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, o simples fato de já ter sido indiciado ou processado, implica no reconhecimento de maus antecedentes. “ (Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 581)
Vejamos, a propósito, julgados desta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (60G DE MACONHA). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes: HC 114.092/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, dje de 26/3/2011; HC 112.462/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 20/03/2013; HC 114.029/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, dje 22/2/2013); HC 107.316/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, dje 28/2/2013). 2. In casu, a) o paciente foi preso em flagrante, em 31/12/2013, e denunciado pela suposta prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de entorpecentes), pois foi surpreendido com 60 (sessenta) gramas de maconha e R$ 500,00 (quinhentos reais) em espécie. B) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na gravidade em abstrato do crime, sem apresentação de fundamentação de de demonstração da presença dos requisitos previstos no art. 312 do código de processo penal. C) a quantidade e a natureza da droga apreendida. 60 (sessenta) gramas de maconha. Não revelam maior periculosidade do réu para inviabilizar o direito de responder a ação penal em liberdade. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (hc 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do código de processo penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de relator de tribunal superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula nº 691/STF. A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o princípio do juiz natural (art. 5º, xxxvii e liii) na hipótese em que o writ impetrado nesta corte versa a mesma fundamentação submetida ao tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, relator o ministro Ricardo Lewandowski, dje de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, relator o ministro Joaquim Barbosa, dje de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, relatora a ministra cármen lúcia, dje de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, relatora a ministra Ellen Gracie, dje de 08.02.11. 5. A manutenção da prisão preventiva com base em fundamentação inidônea justifica a superação da Súmula nº 691/STF. Precedentes: HC 112.640, Primeira Turma, relator o ministro Dias Toffoli, DJ de 14/09/2012; HC 112.766, Primeira Turma, relatora a ministra Rosa Weber, DJ de 7/12/2012; HC 111.844, Segunda Turma, relator o ministro Celso de Mello, DJ de 01/02/2013; HC 111.694, Segunda Turma, relator o ministro gilmar Mendes, dje de 20/03/2012. 6. Habeas corpus extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo deva permanecer preso. (STF; HC 121.250; SE; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 06/05/2014; DJE 22/05/2014; Pág. 42)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO DE RELATOR DE TRIBUNAL SUPERIOR QUE INDEFERIU PLEITO CAUTELAR EM IDÊNTICA VIA PROCESSUAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SÚMULA Nº 691/ STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. Precedentes. 2. In casu, a) os pacientes foram presos em flagrante, em 30/10/2013, e denunciados pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), pois foram surpreendidos na posse de dois tijolos de maconha, cada qual pesando aproximadamente 1.500g (um quilo e quinhentos gramas); b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva com base apenas na gravidade em abstrato do crime e pelo fato de ser equiparado a hediondo. Consoante destacou a procuradoria geral da república no parecer exarado nos autos, “a decisão que decretou a prisão cautelar limita-se a tecer considerações sobre o potencial danoso do tráfico de entorpecentes. Não cuidou, assim, de apontar, minimamente, conduta dos pacientes que pudessem colocar em risco a ordem pública, a instrução processual ou a aplicação da Lei penal”. 3. A vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (HC 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar mendes), devendo, contudo, o magistrado apreciar a existência dos requisitos da prisão preventiva à luz do artigo 312 do código de processo penal. 4. O Supremo Tribunal Federal não é competente para julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de relator de tribunal superior que indefere a ordem em idêntica via processual com base na Súmula nº 691/STF. A supressão de instância inequívoca revela-se a malferir o princípio do juiz natural (art. 5º, xxxvii e liii) na hipótese em que o writ impetrado nesta corte versa a mesma fundamentação submetida ao tribunal inferior. Precedentes: HC 107.053-AgR, Primeira Turma, relator o Ministro Ricardo Lewandowski, dje de 15/04/11; HC 107.415, Segunda Turma, relator o Ministro Joaquim Barbosa, dje de 23.03.11; HC 104.674-AgR, Primeira Turma, relatora a Ministra Cármen Lúcia, dje de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, relatora a Ministra Ellen Gracie, dje de 08.02.11. 5. Agravo regimental desprovido, em razão da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício para assegurar aos pacientes o direito de aguardarem em liberdade o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória, salvo se por outro motivo devam permanecer presos e sem prejuízo de nova decretação de prisão preventiva fundamentada ou de uma ou mais das medidas cautelares previstas no art. 319 do código de processo penal, caso seja necessário. (STF; HC-AgR 121.181; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 22/04/2014; DJE 13/05/2014; Pág. 29)
– O acórdão recorrido limitou-se a apreciar a gravidade abstrata do delito
– Houve a decretação da prisão preventiva, sem a necessária fundamentação
Ademais, a decisão combatida se fundamentou unicamente em uma gravidade abstrata do delito contra o patrimônio em estudo. Nada ostentou, portanto, quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revela a prisão cautelar. (CPP, art. 312)
Nesse ínterim, a Autoridade Coatora, nobre Juiz de Direito operante na 00ª Vara da Cidade (PR), não cuidou de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos colhida dos autos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
Desse modo, ao se manter a prisão preventiva, mesmo diante da absurda e descabida pretensa alegada gravidade do crime em liça, deveria se motivar decisão. É dizer, verificar se a prisão preventiva se conforta com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja: a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança da aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.
Note-se, pois, que o Magistrado não cuidou de elencar quaisquer fatos ou atos concretos que representassem minimamente a garantia da ordem pública, não havendo qualquer indicação de que seja o Paciente uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito fosse efetivamente de grande gravidade.
De outra banda, inexiste qualquer registro de que o Paciente cause algum óbice à conveniência da instrução criminal, nem muito menos fundamentou sobre a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, não decotando, também, quaisquer dados (concretos) de que o Paciente, solto, poderá se evadir do distrito da culpa.
Dessarte, o fato de se tratar de imputação de “crime grave”, como aludido no decisório, não possibilita, por si só, a decretação da prisão preventiva do Paciente.
Dessa forma, a decisão em comento é ilegal, também por mais esse motivo, sobretudo quando vulnera a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna e, mais, do art. 315 da Legislação Adjetiva Penal.
Colhemos, pois, as lições doutrinárias de Eugênio Pacelli de Oliveira, o qual, destacando linhas acerca da necessidade de fundamentação no decreto da prisão preventiva, assevera que:
“ Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo.
A prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.
( . . . )
Em razão da gravidade, e como decorrência do sistema de garantias individuais constitucionais, somente se decretará a prisão preventiva ‘por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.’, conforme se observa com todas as letras no art. 5º, LXI, da Carta de 1988.” (Oliveira, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo, Atlas, 2012, pp. 542-543)
( os destaques são nossos )
Em nada discrepando desse entendimento, com a mesma sorte de entendimento lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar que:
“ O art. 315 do CPP exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre também do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais(art. 93, IX, CF). O magistrado está obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão.”(In, ob. e auts. cits., p. 589).
( não existem os destaques no texto original )
Vejamos também o que professa Norberto Avena:
“ Infere-se do art. 315 do CPP, e também por decorrência constitucional (art. 93, IX, da CF), o decreto da prisão preventiva deve ser fundamentado quanto aos pressupostos e motivos ensejadores.”(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 951).
Com efeito, a segregação cautelar em estudo deve ser rechaçada, maiormente porquanto não fundada em aspecto fático concreto que a justificasse.
4 – EM CONCLUSÃO
O Paciente, por meio de seu patrono e Impetrante deste writ, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera que seja cassado o acórdão recorrido, bem como as decisões de primeiro grau e do Tribunal Local que negaram a liberdade provisória e decretara a prisão preventiva do Paciente, com a concessão ao mesmo do benefício da liberdade provisória, sem imputação de fiança, mediante condições a serem estabelecidas pelo Magistrado singular.
Respeitosamente, pede deferimento.
Brasília (DF), 00 de setembro do ano de 0000.
Fulano(a) de Tal
Impetrante/Recorrente – Advogado(a)
