[MODELO] Recurso Inominado – Aposentadoria Especial, Ruído e Equipamento de Proteção Individua

EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL PREVIDENCIÁRIO DE SANTA MARIA – RS

XXXXXX, já devidamente qualificado nos autos do presente processo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu procurador, inconformado com a sentença proferida, interpor

RECURSO INOMINADO

com fulcro no art. 513 e segs. do CPC, c/c 42 da Lei 9.099/95. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do recurso, sendo remetidos os autos, com as razões recursais anexas, à Egrégia Turma Recursal, para que, ao final, seja dado provimento ao presente recurso. Por fim, deixa de juntar preparo por ser beneficiária de AJG.

Nesses termos, pede e espera deferimento;

______________,________de __________________de 20_______.

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Advogado/OAB

Processo nº: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Recorrente: xxxxxxxxxxx

Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social

Colenda Turma

Eméritos Julgadores

Razões do Recurso Inominado

O presente recurso trata de ação de aposentadoria especial por tempo de contribuição ou aposentadoria por tempo de contribuição que foi julgado parcialmente procedente pelo Exmo. Juiz Federal a quo, para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, deixando de reconhecer a especialidade da atividade de mecânico montador exercida no período de 29/07/2008 a 22/03/2011 em flagrante desacordo com a Súmula nº 9 da TNU.

Em que pese as recorrentes decisões acertadas do Exmo. Juiz Federal do Juizado Especial Previdenciário de Santa Maria, no processo epigrafado o D. Magistrado incorreu em equivoco ao deixar de conceder o benefício de aposentadoria especial.

Como se demonstrará neste recurso, D. Julgadores, está plenamente demonstrado que a atividade de mecânico montador deve ser enquadrada como especial e consequentemente, deve ser concedida a aposentadoria especial ao demandante. Assim, se exporá de forma elucidativa os motivos pelos quais deve ser reformada a sentença, concedendo o benefício de aposentadoria por invalidez, pelos fundamentos infra.

Mérito

O ora Recorrente, ingressou com a presente ação postulando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, com o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas como servente, carpinteiro, ferreiro e mecânico montador.

A sentença recorrida reconheceu a especialidade de diversos períodos postulados, condenando o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Entretanto, o N. Magistrado equivocadamente deixou de reconhecer a especialidade do período de 29/07/2008 a 22/03/2011, em que o Demandante esteve exposto ao agente ruído em níveis excessivos por entender que o uso de EPI’s teria neutralizado o agente ruído, incorrendo em flagrante ofensa à Súmula nº 9 da TNU.

Com efeito, o laudo pericial relata que o Sr. Perito realizou medição de níveis de ruído na empresa XXXX, encontrando ruídos superiores aos níveis de tolerância, sendo que no setor de montagem, onde o demandante exerce suas funções, foi encontrado ruído de 106,2 db(A):

Nessa esteira, pertine ressaltar que o Recorrente exerceu a profissão de mecânico montador para a empresa XXXXXX no período de 01/12/2005 a 22 /11/2011, exercendo as mesmas atividades e estando exposto ao mesmo ambiente de trabalho, sendo que foi reconhecida a especialidade da atividade em razão a exposição a ruído no lapso temporal entre 01/12/2005 e 28/07/2008.

Entretanto, o Sr. Perito deixou de considerar como especiais as atividades desenvolvidas após 28/07/2008 unicamente porque o Autor “passou a receber protetores auriculares de modo regular, registrados em fichas de EPI, a partir de 29/07/2008”, motivo pelo qual o Magistrado deixou de reconhecer a especialidade das atividades desenvolvidas nesse período.

Ocorre que, apesar do parecer do profissional designado pelo juízo, é imperioso frisar que, no presente caso, a utilização de equipamentos de proteção individual não pode descaracterizar a especialidade da atividade desenvolvida, pois os EPI’s fornecidos pela empresa não são suficientes para neutralizar o ruído existente no ambiente de trabalho do Recorrente.

Veja-se que o Sr. Perito informou que nas fichas de entrega de EPI da empresa Thor está registrado o fornecimento de protetores Auriculares CA5745 e CA11512.

Entretanto, conforme informações do site do Ministério do Trabalho^[1], o protetor auricular CA5745 atenua no máximo 15 db(A) enquanto o protetor auricular CA11512 atenua até 16 db(A).

Assim, tendo em vista que no setor de montagem, onde o Recorrente exerce suas atividades, existe ruído de 106,2 db(A) e que os protetores auriculares fornecidos pela empresa Thor atenuam no máximo 16 dB(A), está comprovado que mesmo com a utilização de EPI’s o Demandante permanece exposto a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância.

Portanto, a utilização de EPI’s no presente caso não é suficiente pra eliminar a insalubridade já que mesmo com a atenuação decorrente da utilização de protetores auriculares o recorrente permanece exposto a ruídos superiores a 90 db(A).

Ademais, quando se trata da exposição a níveis excessivos de ruído a utilização de equipamentos de proteção individual descaracteriza a insalubridade da atividade. Nesse sentido, a jurisprudência vem reconhecendo que a exposição ao ruído acima dos limites legais SEMPRE é considerada insalubre, independentemente da neutralização ou eliminação do agente nocivo:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADO POR TESTEMUNHAS. ATIVIDADE ESPECIAL. USO DE EPI. RUÍDO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O tempo de serviço rural para fins previdenciários, a partir dos 12 anos, pode ser demonstrado através de início de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea. Precedentes da Terceira Seção desta Corte e do egrégio STJ. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 4. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, pelas Regras de Transição (art. 9º da mencionada Emenda) e pelas Regras Permanentes (art. 201, § 7 º da CF e 56 e ss. do Decreto nº 3048/99), poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 5003284-58.2010.404.7201, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/10/2012)

É este também o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, consubstanciado através da edição da súmula nº 9:

SÚMULA Nº 09: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que ELIMINE a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. (Sem grifos na redação original).

Tal posicionamento está fundamentado no fato de que os próprios trabalhadores não costumam utilizar estes aparelhos, mesmo quando postos a sua disposição. Isto ocorre por diversos motivos, tais como a falta de informação acerca do correto funcionamento, ausência de fiscalização, ou em decorrência do desconforto provocado pelo uso. Nesse sentido, se manifesta a jurisprudência:

REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO SE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. MAJORAÇÃO DA RMI. A segurada faz jus à majoração da RMI, com a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, correspondente a 85% do salário-de-benefício, quando, somado o acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum ao tempo de atividade já reconhecido pelo INSS somar 29 anos, 11 meses e 02 dias de serviço. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ESPECIALIDADE NÃO DESCARACTERIZADA. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não descaracteriza a especialidade da atividade quando não demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. (TRF4, AC 2008.71.99.005000-5, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 01/03/2010, sem grifos no original).

De fato, a própria Autarquia estabelece diversos requisitos para atestar a eficiência da utilização de equipamento de proteção individual, conforme a instrução normativa INSS/PRES nº 45, de 11 de agosto de 2010:

Art. 238. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvada disposição em contrário, deverão considerar:

(…)

§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual – EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:

I – da hierarquia estabelecida no item 9.3.5.4 da NR-09 do MTE, ou seja, medidas de proteção coletiva, medidas de caráter administrativo ou de organização do trabalho e utilização de EPI, nesta ordem, admitindo-se a utilização de EPI somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial;

II – das condições de funcionamento e do uso ininterrupto do EPI ao longo do tempo, conforme especificação técnica do fabricante, ajustada às condições de campo;

III – do prazo de validade, conforme Certificado de Aprovação do MTE;

IV – da periodicidade de troca definida pelos programas ambientais, comprovada mediante recibo assinado pelo usuário em época própria; e

V – da higienização.

Destaca-se que a própria instrução normativa reconhece que a utilização de equipamento de proteção individual somente pode descaracterizar a atividade especial a partir da publicação da MP nº 1.729, de 02 de dezembro de 1998 e se houver comprovação do uso ininterrupto dos Equipamentos, o que não existe no presente caso.

Além disso, os níveis de redução decorrentes da utilização de EPI’s apenas consideram o ruído proveniente do ar, desconsiderando a vibração acústica do ambiente, que também pode gerar graves danos aos trabalhadores.

Nesse sentido, vale conferir o recente voto do Juiz Federal Celso Kipper, em acórdão unânime proferido pela sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, embasado em doutrina médica especializada acerca do agente nocivo ruído:

No caso concreto, conquanto o formulário-padrão e o laudo pericial judicial refiram que o autor recebia equipamentos de proteção individual, não restou demonstrado pela perícia técnica que a utilização dos dispositivos de proteção efetivamente elidiam a nocividade do agente agressivo. De qualquer modo, entendo que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538). (TRF4, APELREEX 2004.70.00.029825-2, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 02/08/2010). Sem grifo no original.

Portanto, considerando o nível de ruído existente no ambiente de trabalho do Recorrente, 106,2 db(A), deve ser reformada a sentença no que tange ao não reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no período de 29/07/2008 a 22/03/2011, eis que os EPI’s utilizados não são suficientes para neutralizar a insalubridade, e mesmo que o fossem, não seriam capazes de descaracterizar a especialidade conforme entendimento pacífico dos tribunais, consolidado na Súmula nº 9 da TNU.

DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM EPECIAL

A Lei 8.213/91, em sua redação original, foi disciplinada pelo Decreto 611/92, o qual estabelecia a possibilidade da conversão do tempo de serviço comum em especial, conforme disposto no art. 64 deste diploma legal.

Por outro lado, a Lei 9.032/95 afastou esta hipótese de conversão ao alterar o§3º do art. 57 da Lei 8.213/91, mas sem prejudicar o direito adquirido aos períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para aposentadoria somente sejam preenchidos posteriormente.

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. Até o advento da Lei nº 9.032, de 29/04/1995, que modificou a redação do artigo 57, § 3º da Lei nº 8.213/91, é expressamente permitida a conversão de tempo de serviço comum em especial, independentemente de o implemento das condições para obtenção da aposentadoria especial dar-se somente a posteriori.3. Restando devidamente comprovado nos autos o exercício pela parte autora de trabalho em condições especiais por mais de 25 anos, preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, APELREEX 5002087-77.2010.404.7101, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, D.E. 24/11/2011, sem grifos no original.).

Dessa forma, todos os períodos anteriores a 29/04/1995, em que foram exercidas atividades que não expunham o Recorrente a agentes nocivos (em especial o período de 01/03/1982 a 20/07/1982) devem ser convertidos em tempo de serviço especial, com a aplicação do fator 0,71.

Assim, com o reconhecimento da especialidade do período de 29/07/2008 a 22/03/2011 e a conversão do período de 01/03/1982 a 20/07/1982 em tempo de serviço especial, somados aos períodos de atividade especial já reconhecidos em sentença, o Recorrente possui mais de 25 anos de tempo de serviço especial, preenchendo os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

ANTE O EXPOSTO, requer o provimento do recurso inominado, para o fim de reforma da r. decisão proferida pelo Juiz a quo, julgando procedente o pedido, para reconhecer o período de 29/07/2008 a 22/03/2011 como tempo de serviço especial e converter os períodos de tempo de serviço comum anteriores a 29/04/1995 em tempo de serviço especial, para, ao final, conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação retro.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

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Advogado/OAB

1. http://www3.mte.gov.br/sistemas/caepi/PesquisarCAInternetXSL.asp ↑