[MODELO] Recurso Extraordinário – ICMS na base de cálculo de tarifas de energia.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _________________

RECORRENTE, já qualificado nos autos da presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada em face do ESTADO DE _________________, vem a presença de Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com o v. acórdão, interpor

RECURSO extraordinário

com fulcro no art.102, III, alínea “a” da Constituição Federal de 1988 e nas razões abaixo expostas, para após requerer seja admitido o presente recurso e respectivamente remetido ao Supremo Tribunal Federal, para seu devido processamento.

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELENTÍSSIMOS(AS) SENHORES(AS) MINISTROS(AS)

Recorrente:

Recorrido:

Origem:

Apelação Cível nº:

1. DOS FATOS

A presente demanda ajuizada pelo Recorrente em face do Recorrido, visa a declaração de inexistência de sujeição jurídico-tributária capaz de obrigá-la a proceder o recolhimento de ICMS, a cuja base de cálculo soma-se, de forma ilegal, taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, devendo a base de cálculo ser adstrita aos valores que efetivamente reflitam o provimento do consumo de energia elétrica, e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Após a apresentação de contestação e da fase instrutória, foi proferida sentença de improcedência, conforme transcrito abaixo:

_________________ (colacionar a parte dispositiva da sentença de 1º grau)

Inconformado com a sentença, o Recorrente interpôs o recurso de Apelação, ao qual foi negado provimento pela 2ª instância do Tribunal Estadual, mantendo-se a sentença de origem por seus próprios fundamentos.

1. DO cabimento do recurso especial

Cabível o Recurso Extraordinário, enquadrando-se o acórdão recorrido no art. 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(…)

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

(…)

a) contrariar dispositivo desta Constituição;”

1. das razões

Data vênia, merece ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que se mostra em confronto com o art. 155, II, §§ 2º e 3º da Constituição Federal de 1988, bem como ao art. 34, § 9º do ADCT, conforme será demonstrado adiante.

O art. 155, II, §§ 2º e 3º da Constituição Federal de 1988 e o art. 34, § 9º do ADCT rezam o seguinte:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.”

“Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

(…)

§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”

Abaixo colaciona-se o acordão recorrido:

_________________ (colacionar a parte dispositiva do acordão recorrido e trechos principais)

Ressalta-se que o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição da energia.

A transmissão e distribuição de energia elétrica é a circulação física que caracteriza a atividade meio para o surgimento do fato gerador do ICMS, previsto na CF/88 e em Lei Complementar, e seu custo não pode ser tributado.

Para fins jurídicos-tributários, a energia elétrica é considerada mercadoria e, portanto, sujeita à incidência do ICMS. Da leitura do julgado do Supremo Tribunal Federal constante da Ação Rescisória nº 1.607/MS (julgado em 30/03/2006 pelo Min. Eros Grau), a energia é considerada mercadoria pois “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários (art. 155, § 2º, “b”, CF/88 e art. 34, § 9º, do ADCT)”.

As hipóteses de incidência do ICMS foram definidas pela Lei Complementar nº 87/96 em seu art. 2º, conforme previsto no art. 155, II da CF/88, delimitando a incidência somente sobre às operações relativas a circulação de mercadorias. E o fato gerador somente ocorre com a entrega da energia ao consumidor (art. 12, I da mesma LC).

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Destaca-se ainda que é aplicável ao caso a Súmula nº 166 do STJ, que determina “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Inclusive, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) partilha do mesmo entendimento, pois determina na Resolução nº 414/2010 que a responsabilidade somente existe a partir do momento em que ocorre a transferência de mercadoria para o consumidor, conforme os seus arts. 14 e 15, abaixo transcritos:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

[…]

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”

Inclusive, a Resolução Homologatória nº 1.617/2013 elaborada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) determina que a tarifa de energia elétrica paga pelo Recorrente é composta da TE (tarifa de energia) e da TUSD e TUST.

Os valores pagos sob a rubrica de TUST e TUSD tem natureza tarifária, em razão do uso das redes de transmissão e distribuição, somente sendo possível calcular o ICMS quando houver circulação da mercadoria.

Nesse sentido, não resta dúvidas de que a transmissão e distribuição da energia elétrica, remuneradas pelas tarifas TUST e TUSD, não poderão sofrer a incidência de ICMS, uma vez que não implicam em circulação de energia elétrica e tão-somente em tornar viável o fornecimento da energia elétrica ao usuário.

Sendo assim, o acórdão proferido viola a Carta Magna quanto à matéria discutida, tendo em vista entender que é possível a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e demais encargos cobrados nas faturas de energia elétrica, enquanto que o Supremo Tribunal Federal defende a correta aplicação dos dispositivos constitucionais pertinentes ao tema, ou seja, que somente índice ICMS sobre o valor que for efetivamente consumido em energia elétrica.

Portanto, o presente Recurso Extraordinário mostra-se o caminho necessário para correção da injustiça, considerando o entendimento inverso do Tribunal de origem quanto à incidência de ICMS sobre as tarifas TUST, TUSD e demais encargos cobrados na fatura de energia elétrica em relação do entendimento do STJ.

1. pedidos

Diante do exposto, requer:

1. Seja conhecido e provido presente recurso, para reformar o acórdão recorrido, pelos fatos e fundamentos apresentados, a fim de julgar procedente os pedidos da inicial, por ser medida de Justiça!

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)