[MODELO] Recurso Especial – Majoração da Pena – Base – Contrariedade à Lei Federal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

Ref.: Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1

PEDRO DAS QUANTAS ( “Recorrente” ), já devidamente qualificado nos autos da Apelação Criminal em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 105, inc. III, alíneas “a”, da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90(LR) c/c art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, onde vem, tempestivamente, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

em razão do v. acórdão de fls. 347/358 do recurso em espécie, onde, para tanto, apresenta as Razões acostadas.

Desta sorte, em face da negativa de vigência e contrariedade à lei federal, requer, pois, por fim, que essa Eg. Presidência conheça e admita este recurso, com a conseqüente remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência determine, de logo, que a parte recorrida responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, sobre os termos da presente. (Lei 8.038/90, art. 27)

Respeitosamente, pede deferimento.

Curitiba (PR), 00 de maio de 0000.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

RECORRENTE: PEDRO DAS QUANTAS

Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COLENDA TURMA JULGADORA

PRECLAROS MINISTROS

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

O recurso, ora agitado, deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente fora intimado da decisão recorrida por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando este circulou no dia 00 de março de 0000 (sexta-feira).

Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos (Lei nº. 8038/90, art. 26), temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Especial, quando interposto nesta data.

(2) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

O Recorrente fora condenado pelo d. Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal de Curitiba (PR) pela prática de tentativa de roubo, sendo a pena majorada tendo em conta o emprego de arma de fogo. (CP, art 157, § 2º, inc. I c/c art. 14, inc. II) Da análise das circunstâncias judiciais, o MM Juiz de Direito processante do feito fixou a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão. (fls. 259)

Inconformado, o Recorrente apelou ao Tribunal local, o qual negou provimento ao recurso de apelação. Neste aspecto em foco (dosimetria da pena), o Tribunal de origem rechaçou-se a pretensão de reduzir-se a pena-base aplicada àquele, quando apoiou-se, em síntese, nos seguintes fundamentos:

“Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

( destacamos )

Destarte, certamente houve error in judicando. Há notória inadequação da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Estatuto Repressivo, maiormente com o ensejo de majorar-se a pena-base aplicada ao Recorrente. Por este norte, o acórdão merece reparo, especialmente quando contrariou texto de lei federal, dando azo à interposição do presente Recurso Especial.

(3) – D

(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 105, INC. III, “A” e “C”

Segundo a disciplina do art. 105, inc. III, letra “a” da Constituição Federal, é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[ . . . ]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal

c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei, segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política, em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei.

A propósito estas são as lições do jurisconsulto Nelson Luiz Pinto:

"contrariar, supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou ainda interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentir do órgão responsável pelo controle ao respeito pela uniformização do direito federal, que é o STJ" (In, Recurso Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros ed., 1992. pág. 109).

Na hipótese em estudo, exatamente isto que ocorreu, situações estas que convergem ao exame deste Recurso Especial por esta Egrégia Corte.

^{( i ) PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE}

Verifica-se, mais, que o presente Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90(art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.

Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.

Neste sentido:

(STF) – Súmula:

Súmula nº 281 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

A propósito vejamos julgado desta Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 281/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Tendo o Recurso Especial sido interposto contra decisão monocrática do relator que negou seguimento à apelação, não houve o exaurimento das vias recursais nas instâncias ordinárias, incidindo, por analogia, a Súmula nº 281/STF.

2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg-AREsp 85.941; Proc. 2011/0279662-8; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 24/04/2012; DJE 30/04/2012

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E ECONOMIA PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA Nº 281/STF.

1. Os princípios da fungibilidade recursal e da economia processual autorizam o recebimento de pedido de reconsideração como agravo regimental.

2. É incabível o Recurso Especial interposto contra decisão contra a qual caberia recurso na origem, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC, porquanto não exaurida a instância ordinária (Súmula nº 281/STF).

3. Agravo regimental não provido. (STJ – Pet-AI 1.305.708; Proc. 2010/0083584-3; BA; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; Julg. 19/04/2012; DJE 25/04/2012)

Por outro ângulo, a questão federal foi devida prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo Tribunal de origem.

STF – Súmula nº 282 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

STF – Súmula nº 356 – O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.

STJ – Súmula nº 211 – Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

A este propósito este Casa tem assim reiteradamente decidido:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA STF/284. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA STJ/211. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. LIMINAR. DECISÃO PROVISÓRIA. DANOS MATERIAIS. SUMULA STJ/7. LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I. A ausência de particularização dos pontos omissos do acórdão recorrido é deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência recursal, que impede a abertura da instância especial, a teor do Enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicável por analogia, também ao Recurso Especial.

II. O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do Recurso Especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, incide o Enunciado nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

III. A liminar em reintegração de posse não permite a demolição de benfeitorias edificadas no imóvel, para dar eficácia a uma decisão judicial provisória, que ainda poderia ser modificada.

lV. A convicção a que chegou o Tribunal a quo quanto a inexistência de danos materiais decorreu da análise do conjunto probatório. O acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte. Incide nesse ponto a Súmula STJ/7.

V. Provada a culpa, é possível determinar-se a apuração do quantum em liquidação por artigos, na forma do que estabelece o art. 475-E do CPC. VI. Agravo Regimental improvido. (STJ – AgRg-REsp 1.130.994; Proc. 2009/0058027-0; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 20/05/2010; DJE 04/06/2010)

Outrossim, todos os fundamentos lançados no Acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência da Súmula 283 do STF.

STF – Súmula nº 283 – É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a regra ajustada na Súmula 07 deste Egrégia Corte.

STJ – Súmula nº 7. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

(4) – DO DIREITO

(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )

4.1. VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL

Código Penal, art. 59

No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, temos que houve uma descabida exacerbação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Neste enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que a decisão combatida pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base, confirmando a sentença monocrática condenatória.

Neste ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:

Passo ao exame da dosimetria da pena.

( . . .)

A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.

( . . . )

Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa.

( . . . )

Acertada a sentença condenatória no que diz respeito à pena-base. O MM Juiz de direito fundamentou a sentença condenatória, quando da valoração do artigo 59 do Código penal, apoiado em elementos colhidos dos autos. Constata-se, de fato, que o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial), também na modalidade tentada, um praticado na Cidade de Feira de Santana(BA) e outro na cidade de Osasco(SP), consoante documentos imersos nos autos. (fls. 77/79) Há, outrossim, contra este mesmo réu, um inquérito policial em andamento, também a apurar um outro crime de roubo, desta feita nesta Capital. Desta forma, a personalidade do réu mostra-se em acentuado desajuste social. Há, sem sombra de dúvidas, maus antecedentes do réu. “

( . . . )

( os destaques são nossos )

Deste modo, o Relator condutor do voto levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a pretensa circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que “. . . o acusado responde a outros dois processos em andamento pela mesma prática de roubo(crime patrimonial). “

Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Neste sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:

“ Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, …” (GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 183)

( destacamos )

Nesta mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:

“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)

( destacamos )

Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MP REJEITADA. JUNTADA DAS RAZÕES RECURSAIS A DESTEMPO. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. PRETENSÃO IMPROCEDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO PELAS TESTEMUNHAS EM JUÍZO. REDUÇÃO DA PENABASE OPERADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA FIXÁ-LA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA MANTIDA. FOLHA DE ANTECEDENTES EMITIDA POR ÓRGÃO OFICIAL DO ESTADO. MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA. RÉU QUE CONTAVA COM MENOS DE 21 ANOS À ÉPOCA DO FATO. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PELAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÍNIMO (1/3). INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 443, DO STJ. REGIME FECHADO MANTIDO DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DO ART. 33 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em absolvição com base em negativa de autoria, quando o conjunto probatório é amparado em elementos de prova suficientes, como a palavra da vítima que, ademais, fora corroborada pelos testemunhos das testemunhas, bem como pelo reconhecimento fotográfico na delegacia do acusado. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando avaliadas de maneira inidônea, na sentença condenatória, devem ser decotadas do cálculo da pena-base. Considerações genéricas, abstratas ou dados integrantes da própria conduta tipificada, não podem ser utilizadas para exasperá-la, sob pena de violação ao princípio basilar de que todas as decisões devem ser fundamentadas (art. 93, IX, da CF). A vida ante acta do agente, não obstante a inexistência de certidão cartorária, pode ser comprovada por outro meio idôneo, desde que preenchido os requisitos legais, como a folha de antecedentes criminais expedida por órgão oficial do Estado e/ou a consulta no Sistema de Automação do Judiciário (SAJ). A atenuante de pena descrita no art. 65, I, do CP, é de reconhecimento/ aplicação obrigatório, desde que o condenado seja, ao tempo do crime, maior de 18 e menor de 21 anos de idade. Acompanhando evolução jurisprudencial da 6ª Turma do STJ, conclui-se pela viabilidade de compensação entre a reincidência e a menoridade relativa, porquanto a primeira é circunstância legalmente prevista como preponderante e a segunda é diretamente ligada à formação da personalidade do agente, que também está prevista como preponderante no art. 67, do CP. A fração do § 2º, do art. 157, do CP, pode, e deve, ser elevada acima do patamar mínimo, todavia, a exasperação requer fundamento válido e consistente, diante das peculiaridades que o caso concreto exige, sendo vedado ao magistrado sentenciante ficar adstrito, tão somente, à quantidade de majorantes, sob pena de afronta a Súmula nº. 443, do STJ. Aliado as peculiaridades que o caso concreto exigir, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena deve guardar consonância com os requisitos elencados no art. 33, do Código Penal. (TJMS – ACr-Recl 2012.003809-9/0000-00; Campo Grande; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte; DJEMS 17/04/2012; Pág. 37)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTACIADO.

1. Negativa de autoria. 2. Autoria e materialidade comprovadas. 3. Desclassificação para o crime de furto. Impossibilidade. Ameaça. Declarações da vítima. 4. Exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Impossibilidade. Análise genérica das circunstâncias judiciais. 5. Direito de recorrerem em liberdade. Impossibilidade. Presença dos requisitos ensejadores do decreto preventivo. Garantia da ordem pública. 6. Recurso conhecido e provido, em parte. 1. Apesar do acusado hugo vieira dos santos ter negado a prática delitiva, a autoria é incontestável, conforme se extrai da prova oral colhida na instrução, dentre elas os depoimentos das vítimas, das testemunhas e dos policias militares que participaram da operação do flagrante. 2. O dolo inerente ao tipo emerge das próprias circunstâncias dos fatos. Para a consumação do delito de roubo basta que a res furtiva saia do domínio de proteção e alcance da vítima, como minuciosamente narrado pela vítima maria laiz santos oliveira, não restando dúvida quanto à presença do elemento subjetivo do tipo. Logo, comprovada a materialidade e a autoria do crime, improcede a irresignação do apelante hugo vieira dos santos. 3. As declarações da vítima no sentido de ter sido ameaçada e arremessada contra a parede pelo acusado antônio marcos de araújo, afastam a pretensa desclassificação do crime para furto. 4. No tocante à dosimetria da pena, a decisão singular se adstringiu a abstratas considerações em torno das circunstâncias judiciais e dos elementos que a caracterizam. O juízo sentenciante, ao fixar à pena- base fez referências genéricas às circunstâncias elencadas no art. 59 do código penal, não referiu-se a dados concretos da realidade para justificar seu pronunciamento. 5. Quanto à aplicação da redução de pena referente à atenuante da confissão espontânea, é de se reconhecer a ocorrência da mesma, em relação ao apelante antônio marcos de araújo, mas isso não implica na valoração de tais circunstâncias. Isso porque a Súmula nº 231 do stj veda que a pena-base seja reduzida aquém do mínimo legalmente previsto na segunda fase de dosimetria da pena, ou seja, por ocasião do reconhecimento da atenuante, nos seguintes termos: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 6. Sobre a pretensão de recorrerem em liberdade, verifico que o magistrado de 1º grau, na sentença condenatória de fls. 127/ 133, bem como na representação de prisão preventiva às fls. 143/145, apresentou razões suficientes a justificar a medida constritiva, em virtude da ordem pública, ameaçada pela periculosidade do agente antônio marcos de araújo e pela possibilidade de reiteração criminosa quanto ao acusado hugo vieira dos santos, tendo em vista que posto em liberdade o mesmo teria voltado a delinquir. 7. Recurso conhecido e provido, em parte, para adequar as reprimendas impostas, definindo-as em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e a pena de multa a quantia de 13 dias-multa. (TJPI – ACr 2012.0001.000315-5; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 11/04/2012; Pág. 13)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP). DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. EXTIRPADA. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS APTOS À RESPALDÁ-LA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Ao fixar a pena-base, não pode o magistrado se basear em referências vagas, genéricas e desprovidas de fundamentação objetiva. Deve ser extirpada a Agravante de reincidência em razão da ausência de qualquer lastro probatório apto a respaldá-la, sobretudo porque os interrogatórios judiciais não ostentam elemento suficiente para ensejar a configuração de antecedentes criminais ou mesmo para atestar a existência de reincidência, pois, por mais que o réu possa ter respondido afirmativamente que já teria sido preso ou mesmo processado anteriormente por outro crime, inexiste qualquer amparo documental, do que se conclui que jamais poderia ter sido utilizado para prejudicá-lo. Emprega-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena em razão do disposto no art. 33, § 2º do CP. (TJES – ACr 48100224681; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Ney Batista Coutinho; Julg. 07/03/2012; DJES 19/03/2012; Pág. 80)

Sobre o tema, também este Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.

1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.

2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica, bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no caso. 2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3. Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do delito.

3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ – HC 166.798; Proc. 2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE 26/03/2012)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. NOTÍCIA DE SEIS CONDENAÇÕES. AUMENTO JUSTIFICADO.

1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação.

2. O fato de o réu ter condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, de ter agido com vontade livre e consciente para a prática do delito, não constituem motivação idônea para justificar o aumento da pena-base como culpabilidade.

3. A existência de condenação e inquéritos anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime. Precedentes.

4. O fato de a Res furtiva ter sido restituída parcialmente à vítima não constitui fundamento legítimo para a exasperação, por se tratar de evento comum à espécie (crime de roubo). Precedente.

5. Sendo noticiada na sentença condenatória a existência de seis condenações, presumidamente com trânsito em julgado, não tendo a Impetrante sequer alegado o contrário ou trazido aos autos prova nesse sentido, mostra-se perfeitamente idônea a motivação apresentada pelo julgador para majorar a pena-base pelos maus antecedentes.

6. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, apenas, na parte relativa à dosimetria das penas, que ficam quantificadas em 05 anos e 04 meses de reclusão, e 10 dias-multa. (STJ – HC 155.250; Proc. 2009/0234169-4; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Vaz; Julg. 15/12/2011; DJE 05/03/2012)

Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I – Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.

II – Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos para negar a redução maior (2/3).

III – Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF – HC 108.509; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE 15/02/2012; Pág. 26)

Desta forma, o acórdão combatido valorou, ainda que equivocadamente, tão somente a personalidade do réu. As demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram desprezadas.

De outro turno, o Tribunal de origem destacou a presença de processos não transitados em julgado e um inquérito policial para, assim, entender os maus antecedentes. Afrontou, sem sombra de dúvidas, a norma exposta no Estatuto Repressivo, colidindo com o princípio da individualização da pena. A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:

“ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág. 298)

O histórico criminal do réu (dois processos tramitando e um inquérito policial) – frise-se que não tem condenação transitada em julgado –, acentuado pelo Tribunal local, não tem o condão de motivar a exacerbação da pena-base, como aliás ocorrera na hipótese em estudo.

A propósito, sobre o tema em vertente Rogério Greco professa, in verbis:

“ Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se prestem para afirmar reincidência, servem para conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações da folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos penais em andamento, inclusive com condenações, mas ainda pendente de recurso, não têm o condão de permitir com que a sua pena seja elevada.

( . . . )

Entendemos, também, que o documento hábil que permite que o vetor da pena possa ser movimentar é a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente. A folha de antecedentes penais servirá de norte para a procura dos processos que por ela apontados, mas não permitirá que, com base somente nela, a pena do sentenciado seja elevada. “ (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, vol. 1. Pág. 554-555)

Com a mesma sorte de entendimento, vejamos as lições de Cezar Roberto Bitencourt:

“ Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma ‘condenação’ ou simplesmente uma violação dão princípio constitucional de ‘presunção de inocência’, como alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido, e, principalmente, consagra resquícios do condenável direito penal de autor.

De há muito a melhor doutrina sustenta o entendimento de que ‘inquéritos instaurados e processos criminais em andamento’, ‘absolvições por insuficiência de provas’, ‘prescrições abstradas, retroativas e intercorrentes’ não podem ser considerados como ‘maus antecedentes’ porque violaria a presunção de inocência. “ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 664)

Resta saber, mais, que o tem em tablado já é tema de Súmula desta Egrégia Corte:

STJ – Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Portanto, deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, a fim de que, acaso mantida a condenação do Recorrente – o que se diz apenas por argumentar –, outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da existência de processos criminais em curso e inquérito policial.

(4) – RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )

Por tais fundamentos, entendemos que a decisão deva ser reformada, posto que:

1. ao aplicar-se a pena-base, não houve a apreciação de todas as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Estatuto Repressivo, limitando-se a decisão guerreada em avaliar somente a personalidade do réu;
2. houve exacerbação indevida da pena-base, quando afirmou-se ser o réu possuidor de maus antecedentes, à luz de processos judiciais em curso e inquérito policial.

(5) – D O S P E D I D O S

Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser recorrida e reformada, onde, por conta disto, postula-se que:

a) Seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, acolhendo-o por violação do art. 59 do Código Penal, reformando o v. acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, a fim de que outra dosimetria da pena seja elaborada pelo Juízo da 00ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba (PR), com análise de todas as circunstâncias judiciais do artigo 50 do Estatuto Repressivo e, mais, afastando-se a causa especial de aumento da pena em razão da existência de processos criminais em curso e inquérito policial.

Respeitosamente, pede deferimento.

De Curitiba (PR) para Brasília(DF), 00 de maio de 0000.