[MODELO] Pedido de Liberdade Provisória – Tráfico Drogas, STF Habeas Corpus 105.927

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA CIDADE – PR.

U R G E N T E

RÉU PRESO

Ação Penal

Proc. nº. 334455.2014.22.333.0001

PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, estudante, possuidor do RG. nº 334455 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua Xista, nº 000 – Cidade (PR), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, intermediado por seu mandatário ao final firmado — onde, em atendimento ao que preceitua o art. 5º, § 1º do Estatuto da OAB, vem protestar pela juntada do instrumento procuratório no prazo legal —, para, com estribo no art. 310, inc. III, art. 322, parágrafo único e art. 350, todos do Caderno Processual Penal, apresentar

PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA,

em razão dos fundamentos abaixo evidenciados.

I – INTROITO

Extrai-se destes fólios que o Réu fora preso em flagrante delito, em face do pretenso cometimento do crime previsto nos arts. 33 da Lei Federal nº. 11.343/2006( Lei de Drogas), ou seja, pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes. (fls. 27/31).

Em face do recebimento do aludido auto de prisão em flagrante, Vossa Excelência, por meio do despacho que demora às fls. 34/35 do processo criminal em espécie, convolou a prisão em flagrante delito em prisão preventiva, determinando, no mesmo ato processual, a audiência de instrução para o dia 00/00/0000.

O comando judicial em debate, antes mencionado, a qual definiu a prisão cautelar, enfocou seus fundamentos sob a égide de que a liberdade provisória era descabida, na hipótese, em harmonia do que toca a regra contida no art. 44 da Lei de Drogas.

Todavia, com a devida venia, entende o Acusado que é mister o deferimento da liberdade provisória, maiormente em razão dos fundamentos legais ora trazidos à colação.

2 – DA ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DA “LIBERDADE PROVISÓRIA”

De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando tratar-se da hipótese de crime de tráfico de drogas, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas) e, mais, para alguns, sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.

Um grande equívoco.

A propósito, salientamos o entendimento atual do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. PRESSUPOS TOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA.

A superveniência de sentença e de acórdão condenatório nos quais mantida prisão cautelar, anteriormente decretada, implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento. O plenário desta corte, no julgamento do habeas corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. Não obstante, a corte também ressalvou a possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas. Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam o envolvimento profundo do agente com o tráfico de drogas e, por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está justificada decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria. Habeas corpus prejudicado. (STF – HC 105.927; SE; Primeira Turma; Relª Minª Rosa Weber; Julg. 20/11/2012; DJE 01/02/2013; Pág. 125)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA JULGADO COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, O QUAL NÃO CONHECEU DA IMPETRAÇÃO COM O FUNDAMENTO DE SER SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. APRECIAÇÃO, CONTUDO, DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO, A LEGITIMAR O CONHECIMENTO DO PRESENTE RECURSO PELA SUPREMA CORTE. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INIDONEIDADE. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO, QUE NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR, POR SI SÓ, A PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL DO AGENTE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA SUBSTITUIR A PRISÃO CAUTELAR DAS RECORRENTES POR MEDIDAS CAUTELARES DELA DIVERSAS. RECURSO PROVIDO.

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudência da primeira turma da corte quanto a ser inadmissível o habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinário (HC nº 109.956/PR, relator o ministro Marco Aurélio, dje de 11/9/12). 2. Em tese, essa decisão obstaria a análise per saltum da questão trazida à apreciação da corte. Porém, para justificar que o caso não comportaria ordem de ofício, a ministra Maria thereza de Assis moura acabou por analisar o mérito do habeas corpus. Assim, não há óbice ao conhecimento do recurso. 3. Não obstante o plenário da corte tenha, no julgamento do HC nº 104.339/SP, relator o ministro Gilmar Mendes (dje de 6/12/12), assentado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06, para admitir a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em flagrante pelo delito de tráfico de entorpecentes. Quando ausentes os pressupostos autorizadores da constrição cautelar (art. 312 do código de processo penal)., o juízo da Vara Criminal de Mogi Guaçu/ SP negou às recorrentes o direito à liberdade provisória sem apresentar fundamentação adequada. 4. Está sedimentado na corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Não subsistente a situação fática que ensejou a decretação da prisão cautelar, é o caso de concessão de ordem de habeas corpus, em menor extensão, para que o juízo de primeiro grau substitua a segregação cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos incisos I e II do art. 319 do código de processo penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/11. 6. Recurso ordinário a que se dá provimento. (STF; HC-RO 117.493; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 26/08/2013; DJE 28/08/2013; Pág. 31)

É a hipótese em estudo, Excelência.

O indeferimento da liberdade provisória galgou-se tão somente pela vedação abstrata contida na Lei de Entorpecentes, regra essa que fora considerada inconstitucional pelo STF, consoante se depreende das ementas supra-aludida.

Saliente-se, ademais, que o Réu é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. (docs. 01/05)

2.1. Regras de hermenêutica

– Conflito aparente de normas (antinomia)

– Um enfoque sob o ângulo do “Critério Cronológico”

Não bastassem as justificativas acima destacadas, cuida a defesa de defender, mais, outros argumentos que apenas ampliam a possibilidade requestada.

Segundo as lições consagradas do ilustre e renomado jurista italiano Noberto Bobbio:

“ A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria: antinomia.

( . . . )

Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite o mesmo comportamento.“(Bobbio, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4ª Ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1994. Pág. 81-86)

Dentro do tema de antinomia de regras, com mais precisão sob o ensejo do critério da cronologia de regras, no tocante ao crime de tráfico de entorpecentes, já sob a vigência da Lei nº 8.072/90(Lei de Crimes Hediondos), existia comando legal de sorte a não permitir a concessão de liberdade provisória(art. 2º, inc. II). Isso fora reiterado pela Lei nº. 11.343/06(Lei de Drogas), em seu art. 44. Todavia, tal vedação fora suprimida em face da Lei nº. 11.464, de 29 de março de 2007. Essa regra alterou o citado dispositivo da Lei nº. 8.072/90, deixando de existir a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados, mas tão somente tratando da fiança.

É consabido que uma lei posterior, de mesma hierarquia, revoga(expressa ou tacitamente) a lei anterior, naquilo que for colidente.

Novamente colhemos as lições de Noberto Bobbio, quando, sob o trato de colisão de leis no tempo, professa que:

“ As regras fundamentais para a solução de antinomias são três: a) o critério cronológico; b) o critério hierárquico; c) o critério da especialidade;

O critério cronológico, chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior: Lex posterior derogat priori. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral do Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo. Imagine-se a Lei como a expressão da vontade do legislador e não haverá dificuldade em justificar a regra. A regra contrária obstaria o progresso jurídico, a adaptação gradual do Direito às exigência sociais. Pensemos, por absurdo, nas conseqüências que derivariam da regra que prescrevesse ater-se à norma precedente. Além disso, presume-se que o legislador não queria fazer coisa inútil e sem finalidade: se devesse prevalecer a norma precedente, a lei sucessiva seria um ato inútil e sem finalidade. “( ob. e aut., cits., pág. 92-93).

O caso em estudo revela que uma lei geral posterior, in casu a Lei nº 11.464/2007, a qual trata dos crimes hediondos e equiparados, revogou uma lei anterior especial que trata do crime hediondo de tráfico de drogas(art. 44, da Lei 11.343/2006).

Com esse enfoque, vejamos o magistério de Norberto Avena, quando, citando o pensamento do Professor Luis Flávio Gomes, destaca que:

“1ª Posição: A Lei 11.464/2007, ao excluir dos crimes hediondos e equiparados a vedação à liberdade provisória, sendo posterior à nova Lei de Drogas, revogou, taticamente, o art. 44 desta lei que proibia o benefício aos crimes lá relacionados. Adepto deste entendimento, Luis Flávio Gomes utiliza o critério da cronologia das leis no tempo para concluir no sentido da prevalência da normatização inserta à Lei dos Crimes Hediondos. Refere, pois:

‘A Lei dos Crimes Hediondos(Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiprados, a concessão de liberdade provisória(essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado(desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova Lei de Drogas(Lei 11.343/2006), em seu art. 44. A partir de 08.10.2006(data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral(Lei de Crimes Hediondos) como na lei especial(Lei de Drogas). Esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007(vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados(previa então no art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior(essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do art. 44 da Lei 11.343/2006, que é especial). Em outras palavras, desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria. “(Avena, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: Esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 975)

Com a mesma sorte de entendimento, lecionam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

“ a) Crimes hediondos e assemelhados(tráfico, tortura e terrorismo): estas infrações, como já relatado, não admitem a prestação de fiança(art. 5º, inc. XLIII, CF). Contudo, por força da Lei nº. 11.464/2007, alterando o art. 2º, inc. II, da Lei nº. 8.072/1990, passaram a admitir a liberdade provisória sem fiança.

O interessante é que o crime de tortura, que é assemelhado a hediondo, já comportava liberdade provisória sem fiança, em razão do art. 1º, § 6º da Lei nº 9.455/1997.

Já quanto ao tráfico de drogas, a questão exige bom senso. É que a Lei nº 11.343/2006, lei especial que disciplina o tráfico e condutas assemelhadas, no caput do art. 44 veda a fiança e a liberdade provisória sem fiança a tais infrações. Ora, mesmo sendo lei especial, acreditamos que houve revogação tácita com o advento da Lei nº 11.464/2007 alterando a lei de crimes hediondos. Se todos os hediondos e assemelhados comportam liberdade provisória sem fiança, o tráfico não foge à regra. A razoabilidade justifica a medida. Afinal, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito. “(Távora, Nestor; Alencar, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª Ed. Bahia: JusPodvm, 2012. Pág. 652)

Convém ressaltar, por oportuno, notas de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o mesmo sentimento das lições acima evidenciadas:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS ACERCA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, aponta para uma retomada do curso regular do processo penal, ao inadmitir o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/pr, 1ª turma, Rel. Min. Marco Aurélio, dje de 11/09/2012; HC 104.045/rj, 1ª turma, Rel. Min. Rosa weber, dje de 06/09/2012; HC 108.181/rs, 1ª turma, Rel. Min. Luiz fux, dje de 06/09/2012. Decisões monocráticas dos ministros Luiz fux e dias tóffoli, respectivamente, nos autos do HC 114.550/ac (dje de 27/08/2012) e HC 114.924/rj (dje de 27/08/2012). 2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada pelo ministro marco Aurélio, no sentido de que, "no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. " 3. Esta corte tem decidido, reiteradamente, que a decretação ou a manutenção da custódia cautelar deve atender aos requisitos autorizativos previstos no art. 312 do código de processo penal, os quais deverão ser demonstrados com o cotejo de elementos reais e concretos indicadores da necessidade da segregação provisória, no sentido de que o réu, solto, irá perturbar ou colocar em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da Lei penal. 4. É sabido que o plenário do pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 44 da Lei nº 11.343/06 (leading case: HC 104.339/sp, Rel. Min. Gilmar Mendes, dje de 06/12/2012.). Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta corte superior, que passou a considerar necessária a presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do código de processo penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico de drogas. 5. A decisão de primeiro grau, corroborada pelo tribunal a quo, não apresentou fundamentação idônea e suficiente à manutenção da prisão cautelar do paciente, pois, apesar de afirmar a presença de indícios suficientes de autoria e materialidade para a deflagração da ação penal, não apontou elementos concretos extraídos dos autos que justificassem a necessidade da custódia, restando esta amparada, tão somente, na gravidade abstrata do delito. 6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo não estiver preso. (STJ; HC 276.640; Proc. 2013/0294882-0; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; DJE 31/03/2014)

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. RECURSO PROVIDO.

1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea, levando em consideração, tão somente, a gravidade in abstrato do delito e a vedação legal à liberdade provisória aos acusados por tráfico de entorpecentes, em desconformidade com a uníssona jurisprudência desta corte superior de justiça e do pretório Excelso. 2. Recurso provido, para que o recorrente possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei nº 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade. (STJ; RHC 41.610; Proc. 2013/0340244-5; SP; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 11/03/2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO PACIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Inexistindo no acórdão embargado contradição, obscuridade ou omissão, devem ser rejeitados os aclaratórios. 2. Ademais, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, já decidia que a vedação legal não era obstáculo, por si só, à concessão da liberdade provisória. 3. Embargos declaratórios rejeitados. (STJ; EDcl-HC 154.856; Proc. 2009/0231263-0; DF; Sexta Turma; Relª Desª Conv. Marilza Maynard; DJE 07/03/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SIMPLES MENÇÃO AOS REQUISITOS AUTORIZADORES PREVISTOS NO ART. 312 DO CPP. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR NÃO DEMONSTRADA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DE CULPA. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO.

1. Diz a jurisprudência que toda prisão imposta ou mantida antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade. Nem a gravidade abstrata do delito nem meras conjecturas servem de motivação em casos que tais. É esse o entendimento reiterado do Superior Tribunal de justiça (agrg no HC n. 122.788/sp, ministro Nilson naves, sexta turma, dje 16/8/2010). 2. In casu, a fundamentação apresentada pelo magistrado singular e confirmada em segundo grau refere-se a considerações abstratas sobre a gravidade do tipo penal, no sentido de que o crime de tráfico de drogas se constitui em porta aberta para o cometimento de outros crimes, deixando-se de apontar circunstâncias concretas que justifiquem a excepcionalidade da medida. 3. Efetivada a prisão cautelar da paciente em novembro de 2009, conforme se verifica das informações, transcorreram 4 anos e até a presente data não houve o julgamento da ação penal. Audiência redesignada para 27/5/2014 (fl. 456)., caracterizando constrangimento ilegal por excesso de prazo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 170.577; Proc. 2010/0075983-2; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 20/02/2014)

3 – PRISÃO PREVENTIVA É PRISÃO CAUTELAR

– O Réu não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP

– Inescusável o deferimento do pedido de liberdade provisória

De outro bordo, comprovou-se nas linhas iniciais que o Acusado não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, nesse ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.

Ademais, o Réu, antes negando a prática dos delitos que lhes restaram imputados, demonstrou que é primário e de bons antecedentes, comprovando, mais, possuir residência fixa e ocupação lícita.

Nesse diapasão, mesmo tratando-se de pretenso crime de tráfico ilícito de drogas, à luz dos ditames contrários previstos no art. 44 da Lei de Drogas, o Acusado faz jus à liberdade provisória, sem a implicação de pagamento de fiança.

De outro importe, o crime, imaginariamente praticado pelo Réu, não ostenta característica de grave ameaça ou algo similar.

A hipótese em estudo, desse modo, revela a pertinência da concessão da liberdade provisória.

Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Norberto Avena:

“A liberdade provisória é um direito subjetivo do imputado nas hipóteses em que facultada por lei. Logo, simples juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado, assim como presunções abstratas sobre a ameaça à ordem pública ou a potencialidade a outras práticas delitivas não constituem fundamentação idônea a autorizar o indeferimento do benefício, se desvinculadas de qualquer fator revelador da presença dos requisitos do art. 312 do CPP. “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 964)

No mesmo sentido:

“Como é sabido, em razão do princípio constitucional da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CF) a prisão processual é medida de exceção; a regra é sempre a liberdade do indiciado ou acusado enquanto não condenado por decisão transitada em julgado. Daí porque o art. 5º, LXVI, da CF dispõe que: ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantida, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. “ (BIANCHINI, Alice . . [et al.] Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. (Coord. Luiz Flávio Gomes, Ivan Luiz Marques). 2ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 136)

(não existem os destaques no texto original)

É de todo oportuno também gizar as lições de Marco Antônio Ferreira Lima e Raniere Ferraz Nogueira:

“A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Isso deve ficar claro, vez que se trata de decorrência natural do princípio da presunção de não culpabilidade. “ (LIMA, Marco Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Raniere Ferraz. Prisões e medidas liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011, p. 139)

(sublinhas nossas)

É altamente ilustrativo transcrever outras notas de jurisprudência:

PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA POR TRÁFICO DE DROGAS (11G CRACK). HABEAS CORPUS ALEGANDO AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PREDICADOS PESSOAIS.

1. Ausente fundamentação concreta para a conversão do flagrante em preventiva, deve-se conceder liberdade provisória (CPP, art. 321). 2. Conclusão: ordem concedida com a obrigação de comparecimento mensal em juízo; parecer desacolhido. Expedição de alvará de soltura. (TJGO; HC 0072682-39.2014.8.09.0000; Jaraguá; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Miguel da Silva Jr; DJGO 02/04/2014; Pág. 144)

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR SUPOSTA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS. OBJETIVA A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA, VISTO ENTENDER DESNECESSÁRIA A CUSTÓDIA CAUTELAR. RAZÃO O SOCORRE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSUIR PREDICADO QUE LHE POSSIBILITA RESPONDER AO PROCESSO EM LIBERDADE. PACIENTE PRIMÁRIO.

Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, mediante as condições dispostas no art. 319, incisos I e IV do CPP, bem como o seu comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, com expedição de alvará de soltura clausulado. (TJSP; HC 2056000-35.2013.8.26.0000; Ac. 7448540; Matão; Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Péricles Piza; Julg. 24/03/2014; DJESP 02/04/2014)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O INQUÉRITO POLICIAL POR ILEGALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS. PLEITO DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL PREJUDICADO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ADUZIDA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DECISÃO EM QUE SE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. PLAUSIBILIDADE. DECISÃO PROFERIDA UTILIZANDO-SE DE ELEMENTOS GENÉRICOS E SIMPLES MENÇÃO AOS REQUISITOS AUTORIZADORES, SEM CONTUDO APRESENTAR MOTIVAÇÃO SUFICIENTE A EMBASAR A CONSTRIÇÃO À LIBERDADE DO PACIENTE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 93, INC. IX, DA CF/88. LIBERDADE PROVISÓRIA QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA.

Resta prejudicado o pedido de trancamento do inquérito policial uma vez que já ofertada e recebida a denúncia. Decisão proferida pela autoridade tida coatora na qual se decretou a prisão preventiva do paciente carente de fundamentação idônea, na medida em que deixa de apresentar elementos concretos capazes de embasar a imprescindibilidade da constrição da liberdade do paciente, utilizando-se, tão somente, de simples menção aos requisitos legais. Liberdade provisória do paciente que se impõe por ofensa ao princípio previsto na norma do art. 93, inc. IX da cf/88. (TJMT; HC 22843/2014; Capital; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Gilberto Giraldelli; DJMT 01/04/2014; Pág. 40)

No plano constitucional, após a promulgação da Magna Carta, a imposição de prisões processuais passou a ser a exceção. Para o legislador, essas prisões, maiormente salientadas no Código de Processo Penal, constituem verdadeiras antecipações de pena. Desse modo, tal agir afronta os princípios constitucionais da Liberdade Pessoal (art. 5º, CR), do Estado de Inocência (art. 5º, LVII, CR), do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, CR), da Liberdade Provisória (art. 5º, LXVI, CR) e a garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts 5º, LXI e 93, IX, CR)

Nesse compasso, a obrigatoriedade da prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei ou da mera repetição judiciária dos vocábulos componentes do dispositivo legal. Ao contrário disso, deve vir do efetivo periculum libertatis, consignado em um dos motivos da prisão preventiva, quais sejam, a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal(art. 312, CPP). Dessa forma, em todas as hipóteses, a natureza cautelar da prisão deve emergir a partir da realidade objetiva, de forma a evidenciar a imprescindibilidade da medida extrema.

De efeito, não resta, nem de longe, quaisquer circunstâncias que justifiquem a prisão em liça, quais sejam, a garantia de ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.

4 – DA FIANÇA

Ademais, impende destacar que a regra do ordenamento jurídico penal é a liberdade provisória sem fiança.

A consagrada e majoritária doutrina sustenta, atualmente, que não há mais sentido arbitrar-se fiança a crimes menos graves, v. g. furto simples, estelionato etc. Absurdo, por esse norte, deixar de obrigar o réu ou indiciado a pagar fiança em delitos mais graves, a exemplo do homicídio simples ( ! ).

A propósito, de bom alvitre evidenciar as lições de Guilherme de Souza Nucci:

“Atualmente, no entanto, o instituto da fiança encontra-se desmoralizado e quase não tem aplicação prática. Justifica-se a afirmação pela introdução, no Código de Processo Penal, do parágrafo único do art. 310, que autorizou a liberdade provisória, sem fiança, aceitando-se o compromisso do réu de comparecimento a todos os atos do processo, para qualquer delito. “ (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª Ed. São Paulo: RT, 2009, p. 644)

(os destaques são nossos)

Malgrado os contundentes argumentos acima destacados, ou seja, pela pertinência da liberdade provisória sem fiança, impõe-se acentuar que o Requerente não aufere quaisquer condições de recolhê-la, mesmo que arbitrada no valor mínimo.

Para justificar as assertivas acima informadas, o Requerente acosta declaração de pobreza/hipossuficiência financeira, obtida perante a Autoridade Policial da residência do mesmo, na forma do que rege o art. 32, § 1º, da Legislação Adjetiva Penal. (doc. 06)

Desse modo, o Requerente faz jus aos benefícios da liberdade provisória, sem imputação de pagamento de fiança, sob a égide do que rege o Código de Processo Penal.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 350 – Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DECISÃO DO JUIZ DE 1º GRAU QUE MANTEVE A LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA JÁ ARBITRADA PELO DELEGADO DE POLÍCIA, EM 10 SALÁRIOS MÍNIMOS E POSTERIORMENTE REDUZIDA EM 2/3. VALOR ESTIPULADO INCOMPATÍVEL COM A CONDIÇÃO FINANCEIRA DO RÉU. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO PACIENTE. DISPENSA DE FIANÇA E SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE. ART. 325, § 1º, II E ART. 350 DO CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. ORDEM CONCEDIDA.

1. Em consulta ao sistema themis-web, verifica-se que a fiança foi inicialmente arbitrada em 10 (dez) salários mínimos e, posteriormente, reduzida em 2/3, nos termos do art. 325, §1º, II, do CPP. 2. A condição econômica do acusado é fator determinante para a possibilidade de dispensa da fiança, nos termos do art. 325, §1º, I e art. 350 do CPP. 3. O paciente em questão exerceu a função de auxiliar de serviços gerais e betoneiro (que opera betoneira preparando massas de cimento e concreto para diversos serviços de obra) na empresa rio forte (petrolina-ce), no período de 01.10.2011 a 24.03.2013 (fls. 13) e atualmente exerce a profissão de pedreiro (fls. 17), fazendo alguns ‘bicos’, tendo declarado a insuficiência de recursos e a consequente impossibilidade de pagar o valor da fiança, sem prejuízo do próprio sustento, às fls. 17. Tais fatos, pelo menos em tese, indicam a impossibilidade de o acusado arcar com o ônus da fiança, mesmo com a redução determinada pelo magistrado (fls. 52). 4. Segundo consta nos autos (fls. 16) e verificado no sistema themis-web deste TJPI e no site do TJPE, o paciente é e primário e não responde a outros processos criminais; possui ocupação lícita (fls. 13/ 15) e residência fixa no distrito da culpa, preenchendo os requisitos que autorizam a liberdade provisória. 5. Considerando a situação econômica do paciente e as condições pessoais favoráveis, deve ser deferida a liberdade provisória, dispensando-se o pagamento de fiança, nos termos do art. 325, §1º, I, do CPP e art. 350 do CPP, com a substituição por outras medidas cautelares alternativas, quais sejam: comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades e proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução, nos termos do art. 319, I e IV, do CPP. 6. Ordem concedida. (TJPI; HC 2013.0001.008560-7; Segunda Câmara Especializada Criminal; Rel. Des. Erivan Lopes; DJPI 01/04/2014; Pág. 22)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. FURTO SIMPLES. PAGAMENTO FIANÇA. HIPOSSUFICIENTE. VALOR EXCESSIVO.

Nada obstante tenha sido reconhecido o direito do Paciente à obtenção da liberdade provisória, esta, ao ser concedida mediante o pagamento de fiança de valor elevado, não pode ser efetivamente usufruída, pois o Paciente, pobre nos termos da Lei, não dispõe de condições de arcar com o referido valor. Constrangimento ilegal configurado. Ordem de habeas corpus concedida, mediante a imposição de outras condições e de outras medidas cautelares. (TJMA; Rec 0001423-54.2014.8.10.0000; Ac. 144274/2014; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Raimundo Nonato Magalhães Melo; Julg. 25/03/2014; DJEMA 31/03/2014)

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. USO DE DROGAS. CONCESSÃO DE FIANÇA. PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA ARCAR COM O VALOR ESTIPULADO. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE A CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 350 CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA.

A circunstância de não poder o paciente arcar com o valor arbitrado a título de fiança não impede que lhe seja concedido o benefício da liberdade provisória, conforme inteligência do artigo 350 do CPP (TJMG; HC 1.0000.14.016267-8/000; Relª Desª Beatriz Pinheiro Caires; Julg. 20/03/2014; DJEMG 31/03/2014)

5 – REQUERIMENTOS

Do exposto, uma vez comprovado que o Réu:

( i ) não possui antecedentes criminais;

( ii ) demonstrou que tem residência fixa;

( iii ) é pobre na forma da Lei (CPP, art. 350),

requer, com abrigo no art. 310, inc. III, art. 322, parágrafo único e art. 350, todos do Caderno Processual Penal, seja-lhe concedida a LIBERDADE PROVISÓRIA, sem o pagamento de fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo (CPP, art. 327 e 328), expedindo-se, para tanto, o devido ALVARÁ DE SOLTURA, com a entrega do Réu, ora preso, de forma incontinenti, o que de logo requer.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade (PR), 00 de março do ano de 0000.

Fulano(a) de Tal Advogado(a)