[MODELO] NULIDADE CITAÇÃO – HIPOTECA EXECUTIVA
EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA – INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO
– NULIDADE – ART 285 CPC
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da
Comarca de …, Estado de …
AUTOS N.º …../… – Execução hipotecária
Exequente: …………….
Executados: ………. e …….
ALTIEREZ, desenhista projetista, portador da C.I./ RG n.º
………………., e CPF/MF sob n.º …………….,e ……………., do lar,
portadora da C.I./RG n.º ………………., e CPF/MF sob n.º ……………..,
brasileiros, casados entre si, residentes e domiciliados na Rua Dr.
………, n.º ….., ……, ……../……., CEP: …….., por sua advogada, adiante
assinada, (instrumento de mandato às folhas …), com endereço no
rodapé deste, onde recebe intimações e avisos, com esquece no artigo
214, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, e demais dispositivos
aplicáveis à espécie, requerer a
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO E/ OU
DECRETAÇÃO DA NULIDADE DE CITAÇÃO
Aos autos acima epigrafados, expondo para ao final requerer:
1. DOS FATOS
1.1.DA INEXISTÊNCIA / DA NULIDADE DA CITAÇÃO
1. A exequente ingressou com execução hipotecária em face de ……..
por estar, supostamente, em descumprimento com as obrigações
contratuais a partir de …/…/…, sendo que o valor do débito, quando da
propositura da ação até …/…/… era de ….., como notificação exordial,
às fls. …
2. Às fls. …, dos autos, a exequente peticionou em data de …/…/…
considerando-se que o executado …….. contraiu matrimônio após a
firmatura do contrato de financiamento, e requereu a emenda à inicial,
para que fosse a esposa ……………. também citada para todos os
termos do processo, o que fora deferido pelo MM. Juízo no r.
despacho de folhas …, em data de …/…/…, tendo determinado a
retificação da autuação.
3. Por sua vez, o Sr. Oficial de Justiça de posse de mandado de citação
da presente execução, jungido às fls. …, observa-se do contido no
referido mandado que sequer constou as advertências do artigo 285,
do CPC, sendo também nulo por esse motivo, ainda em data de
…/…/…, às fls. …, certificou;
‘Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de
V. Exa., dirigir-me por várias vezes no endereço indicado.
SUSPEITANDO de que o devedor se oculta com a finalidade de evitar
a Citação, passo a proceder o Arresto no Bem do executado,
conforme auto a seguir lavrado. …"
4. O Sr. Meirinho, sem que tivesse observado o disposto no art. 227,
do CPC, ainda, partindo tão só do pressuposto de que suspeitava que
o devedor estivesse se ocultando, quando na realidade o devedor
estava trabalhando, inclusive na mesma empresa da época do
preenchimento da ficha sócio econômica para obter o financiamento,
junto à exequente, jungidas às fls. …, dos autos, ou seja, na ……., onde
labora até hoje, como se pode aferir da certidão do Sr. Meirinho, às fls.
…;
5. Ademais, cabia ao Sr. Oficial relatar as razões da suspeita de
ocultação, relatando minuciosamente os fatos ao MM. Juízo decidir
sobre a razoabilidade da suspeita de ocultação alegada, neste sentido:
"É acima de tudo ao juiz que complete o poder de decidir da
razoabilidade da suspeita de ocultação alegada pelo oficial de justiça",
de sorte que a certidão deste DEVE ser circunstanciada, mencionando
dias e horas em que procurou o citando (RTJJESP 108/287) e as
razões da suspeita de ocultação (JTAERGS 83/162).
6. Não obstante os vícios insanáveis desde logo apontados, ainda, o
Sr. Oficial de Justiça certificou no auto de arresto/ depósito, às fls. … e
verso, de forma equivocada, ainda na data de …/…/…, de que o
executado ……… estivesse em lugar incerto e não sabido, como se
tratasse de citação, quando se encontrava de posse do mandado de
depósito, em cumprimento às diligências determinadas no art. 653,
parágrafo único, do CPC, tratar-se-ia caso a citação fosse válida e
eficaz, de ato de intimação do arresto, e não de citação, consoante
iterativa jurisprudência de nossos tribunais:
"A conversão é automática; mas o oficial de Justiça deve intimar o
devedor (ainda que este tenha procurador constituído nos autos: Lex –
JTA 164/325)."
7. Não obstante isso, também a Certidão do Sr. Oficial, às folhas 34 e
verso é nula, pois, mormente certifique que tenha estado na residência
do devedor por 03 (três) dias, cumprindo a diligência do dispositivo do
parágrafo único, do ar. 653, do CPC, o fez antes do decorrido o
prazo legal de 10 (dez) dias, como se pode aferir , cujo parágrafo
único, do art. 653, assim dispõe:
"Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,
arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Parágrafo único. NOS DEZ (10) DIAS SEGUINTES À
EFETIVAÇÃO DO ARRESTO, o oficial de justiça procurará o
devedor três (03) vezes em dias distintos; não o encontrando,
certificará o ocorrido."
8. Como se pode aferir das certidões de fls. … e … e verso, do dia
…/…/…, quando alegou suspeitar que o devedor estivesse se ocultando;
e da certidão do dia …/…/…, em cumprimento ao mandado de
arresto/depósito, com a finalidade em intimar o devedor, (art. 653, par.
Único, do CPC), nos dias …, … E … NÃO havia ainda transcorrido
sequer os dez (10) seguintes à efetivação do arresto, como determina o
parágrafo único, do art. 653, do CPC, cuja efetivação do srresto é
datada de …/…/…, às fls. …, sendo também essa intimação nula,
portanto.
000. Não obstante todos esse vícios insaciáveis desde logo apontados, o
executado ……………. de fato não poderia estar em casa, no horário
comercial, eis que desde …. trabalha na ….., fato esse noticiado no bojo
do caderno processual, às fls. …, quando do preenchimento da Ficha
Sócio Econômica, jungida aos autos pela própria exeqüente.
10. Bastaria ao Sr. Oficial diligenciar à empresa a qual noticiou o
executado que laborava a épocado contrato de hipoteca, de cuja
empresa nunca saiu, estando lá por quase 25 anos, eis que ingressou
em seus quadros em …/…/…, e lá se encontra até os dias de hoje, como
certifica a declaração inclusa.
11. Se o Sr. Oficial, tivesse esgotado todos os meios possíveis para a
localização do executado, seria admissível a citação editalícia. No
entanto, não é o que ocorreu.
12. Também tendo a notícia de que o executado laborava na
……………., noticiado no contrato firmado com a exequente, bastaria ter
ligado para o telefone n.º ……, PABX da ……………., com acesso aos
órgãos internos da …………….. atendimento ininterrupto, que de tão
utilizado para localizar os cerca de …..funcionários da …………, é
publicado logo a seguir aos n.º s de utilidade pública, já na contracapa
da lista telefônica, juntamente com os serviços especiais como hora
certa (…) despertador, como demonstra cópia juntada cuja diligência
não teve o cuidado de cumprir nem o Sr. Oficial nem a exequente.
13. Sendo também nula é a citação formalizada em nome da executada
……………., em face do mandado de fls. … e verso dos requisitos
exigidos em lei, sequer a advertência do artigo 285, do CPC. Ademais,
também é nula a intimação do arresto, às fls. 34 e verso, que dele
sequer constou o seu nome, no respectivo mandado, como se pode
aferir, às fls. e verso, e ainda o imóvel que se acha ali descrito o de n.º
sendo portanto diverso do imóvel matriculado sob n.º ….., conforme
certidão de fls. …, e consoante certifica a juramentada da ….ª Vara
Cível, às fls. …, de cuja, retificação a executada ……………. não fora
intimada, como se pode aferir tanto do r. despacho de fls. … que
designa o Sr. Oficial, para retificação, e do qual não fora dada ciência à
ora executada. Ademais, trata-se de litisconsórcio unitário.
14. A exeqüente, mais do que rapidamente sem fazer nenhuma
diligência, às folhas …, requereu a citação editalícia do ora executado,
…………….. Errou, pecou, e tornou o ato citatório inexistente, posto que
o executado sempre tivera residência e domicílio fixos, no endereço
apontado na exordial, às fls. …, qual seja na Rua ……. n.º….., desde
….., quando fez o seu financiamento junto ao exeqüente, ou seja há
mais de anos, até a presente data.
15. Não bastasse isso, o ora executado no horário comercial não
poderia de fato ser localizado em casa, eis que estava trabalhando,
sendo que o executado trabalha na ……………. desde …., ou seja há
mais de 25 anos, de forma direta e ininterrupta, sendo que almoça no
restaurante do trabalho, não retornando para casa, como comprova
declaração na ……………. inclusa, sendo que jamais em tempo algum o
executado procurou se ocultar, tendo ocorrido sim incúria por parte
exeqüente.
16. Ainda, a verdade dos fatos é que jamais o ora executado soube
que sua esposa não estivesse pagando as prestações, pois mensalmente
lhe dava o direito para tanto, tendo tomado ciência do ocorrido
somente quando intimado pelo Sr. Oficial, em horário comercial, na
……………., em seu endereço de trabalho, quando na notificação para a
desocupação voluntária, com prazo de 10 (dez) dias é nula e
inconstitucional, eis que não se trata de terceiro e sim da própria parte,
que caso fosse válida e eficaz a citação, a sentença também o seria, e o
prazo para a desocupação voluntária seria de 30 (trinta) dias,
consoante prevê o inciso II, do art. 04 da Lei5.741, de 12.12.71,
tendo certificado o Sr. Meirinho, às fls. …: "Certifico que, em
cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de V. Exa., dirigi-me
na data de hoje à Av. ……., n.º …. e às ….. horas, NOTIFIQUEI
……………., o qual depois de houver a leitura do mandado, exagerou a
sua nota de ciente e aceitou a contrafé que lhe ofereci.", tendo a
referida notificação causado ao executado enorme surpresa e espanto.
17. Ficando assim impugnada a citação editalícia de ……………., às fls.
…, afixada no local de costume, certificado pelo Porteiro dos
Auditórios, às fls. …, assim como as publicações na imprensa local,
devendo ser declaradas atos completamente inexistentes, eis que
inexistente a citação inicial, posto que o executado sempre estivera em
seu endereço, como acima cabalmente e de forma inconcussa,
demonstrados, cujas provas documentais, farão prova "iuris et de
iuri"elidindo em definitivo a certidão do Sr. Oficial que faz prova "iuris
tantum".
18. Ademais, a Certidão do Sr. Meirinho, às fls. …, que motivou o
arresto, foi porque: "…Suspeitando de que o devedor se oculta com a
finalidade de evitar a Citação, passo a proceder o Arresto no Bem do
executado, conforme Auto a seguir lavrado…". Para já na intimação do
arresto, às fls. … e verso, o Sr. Meirinho certificou, de forma
equivocada, que o executado estivesse em lugar incerto e não sabido,
o que é totalmente descabido, eis que o executado, em horário
comercial sempre estivera trabalhando, na Av. ….., n.º …., como se
pode aferir da certidão de notificação às fls. …, do presente caderno
processual.
1000. Ainda, bastaria que tivesse sido consultada a lista telefônica, com o
nome do executado, cujas cópias das listas dos anos de …. e …., com a
pesquisa feita na Biblioteca Pública do ….., como certifica o carimbo
nas referidas cópias, ora juntadas, comprovam definitivamente que o
executado jamais mudou de domicílio , Residindo na Rua …………….,
n.º …., ……, ….., das listas telefônicas dos exercícios de …./…. jungidas,
correspondências, cópias de declarações de imposto de renda, etc.
20. Tal pesquisa fora feita na Biblioteca Pública do …., pois em ….., o
executado vendeu a linha que estava instalada em residência como
comprova recibo de venda, ora juntado.
21. Ora, se por falta de diligência da exeqüente, pois não cabe ao Sr.
Oficial fazer as diligências, e sim a autora, consoante iterativa
jurisprudência de nossos tribunais, a citação teria sido formalizada de
forma válida e eficaz. No entanto, por incúria da exequente que não
buscou deligenciar sequer na lista telefônica, ainda, caso suspeitasse da
possibilidade do devedor estar-se ocultando, o que não é o caso
desses autos, o exequentes no horário comercial sempre estivera
trabalhando na …… onde labora há quase 25 anos, conforme
declaração juntada, ainda se fosse o caso, apenas "ad argumentadum
tantum", cabia à exequente requer a citação com hora certa, consoante
os ditames do artigo 227, do CPC, e não acolher de inédito a Certidão
do Sr. Oficial, ainda no auto de arresto, às fls. … e verso, sequer no
mandado de citação.
22. Também o r. despacho de fls. …, que determinou à avaliação, sem
pedido da parte, e uma vez certificado a inexistência de oposição de
embargos, antes da avaliação, inobservou o MM. juízo ao preceituado
no artigo 000º., inciso II do Código de Processo Civil, que assim dispõe:
"Art. 000º. O juiz dará curador especial:
II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora
certa."
23. Ainda, no caso em exame, o ora embargante além de
supostamente Ter lhe sido aplicada indevidamente a pena de revelia,
sequer lhe fora nomeado curador, que pudesse Ter oposto embargos
do devedor, consoante determina a Súmula 10006, do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, que assim ementou:
"Súmula 10006 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora
certa, permanece revel. Será nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentar de embargos." (v. jurisprudência s/ esta
Súmula em RSTJ 101/37000). No mesmo sentido:
maioria, 110/56. RT 40002/130, JTA 51/87, maioria.
24. Tendo portanto ofendido o princípio do contraditório, da
ampla-defesa, do devido processo legal, não tendo tratado as partes de
forma insonomica privilegiando ema em detrimento de outra, ofendendo
além dos princípios constitucionais, também o artigo 125, I, do Código
de Processo Civil, tendo incorrido inexoravelmente em cerceamento de
defesa.
25. Também resta impugnada a intimação do Sr. Oficial às fls. …,
quando intimou …… do edital de praça única e de arrematação, a uma
porque o vício já vem consubstanciado desde o arresto, consoante o
exposto no item "5", deste petitório, e a duas porque a executada, ……
jamais alegou ao Sr. Oficial de que o executado estivesse em lugar
incerto-e não sabido, eis que no dia …/…/…, o executado
encontrava-se trabalhando, requerendo desde logo prazo para juntado
dos cartões pontos do executado para comprovar de que estava o
mesmo laborando, mormente já requeridos, por tratar-se de exercícios
passados, o arquivo da ……………. requereu alguns dias para atender ao
pedido do executado. Ademais, sendo a citação inexistente todos os
demais atos, que deverão ser renovados.
26. Ademais, resta impugnada a planilha apresentada às fls. … a …,
face não representar o verdadeiro valor devido pelos executados,
mormente após a declaração da inexistência/nulidade da citação, haverá
nova intimação dos executados para apresentação de defesa, no
entanto apenas pela força do argumento, para que o MM. Juízo possa
constatar qual seja o cálculo feito pelo Sr. Perito demostrando ser o
débito de apenas R$……, referente ao período de …./…./…. a
…./…./….. devidamente atualizado, com base na planilha apresentada
pela exequente, às fls. … a …, restando impugnado o valor de R$……
sendo R$ …….. o valor do saldo devedor em ……/…../…… às fls. ….
27. Assim sendo, a suposta r. sentenças de fls. … é totalmente
inexistente, bem como a decisão de fls. …, não tendo a certidão de
transito em julgado, datado de …/…/…, às fls. … e verso, ocorrido, face
a inexistência da citação, também é inexistente a sentença, inexistindo o
transito em julgado.
28. Tendo em vista que o executado …….tomara conhecimento da
existência desses autos, quando notificado pelo Sr. Oficial, do contido
no mandado de desocupação, às fls. …, consoante certificado às fls. …,
e tendo em vista que o Sr. ……. jamais soube de que as parcelas de seu
financiamento estivessem em atraso, já que mensalmente dava o
dinheiro correspondente à sua mulher para que efetuasse o pagamento,
sendo que a mesma alega-lhe de que fizera os pagamentos em
escritório que não existe, e não ficara com os recibos de pagamento, o
executado ……. fora surpreendido e encontra-se estupefato com o
contido na NOTIFICAÇÃO.
2000. Veja-se que os embargantes, nem ……, nem….., cujo processo lhes
teria supostamente incorrido em revelia, e no caso de …….com o
gravame de que sequer lhe fora nomeado curador à lide, tendo sido
supostamente citado por edital, e o executado…. sequer fara intimado
da suposta sentença, eis que sequer lhe fora nomeado curador especial,
incorrendo inexoravelmente em cerceamento de defesa. Ademais,
como se pode observar do caderno processual, uma vez declarada a
inexistência da citação, inexistem todos os demais atos processuais
subsequentes, devendo se renovados a partir do despacho inicial, eu
determinou a citação.
30. Mormente esteja completamente irresignado, já que nunca fora
anteriormente sequer notificado pela exequente, para constitui-lo em
mora, não tendo recebido sequer avisos, ônus da qual não se
desincumbiu a exequente, consoante requisito exigido no inciso IV, do
artigo 2º., da Lei n.º 5.741, de 1º.0000.71, e ainda é por todos sabido de
que o mandado de notificação não pode servir de citação, eis que
carece das formalidades legais, sendo que os executados, e em especial
……. comparece em Juízo tão somente para argüir a inexistência de
citação / nulidade da citação por edital, a teor do contido no artigo 214,
parágrafo 2º., do Código Civil, consoante longamente demostrado à
exaustão da inexistência de citação nesses autos, o que deve ser
declarado, pela farta prova documental jungida, prova esta robusta e
inconcussa de que o executado …….., sempre morou no endereço
declinado na exordial, ou seja, desde …. até a presente data, como
comprovam fatos documentados jungidos, e por todos os vícios
insanáveis acima apontados, sendo portanto todos os atos posteriores
ao r. despacho de fls. …, totalmente inexistentes, inclusive a r. sentença,
tendo inocorrido o trânsito em julgado, devendo reiniciar o processo a
partir do r. despacho que determinou: "Cite-se, para, em 24 hrs. Pagar
o valor do crédito reclamado, como honorários em 10%, ou depositar
o bem em Juízo, pena de penhora sobre o imóvel afetado, nos termos
da Lei 5741/71.", sendo todos os demais atos processuais inexistentes
no mundo jurídico, eis que inexistiu a citação, e assim o processo não
se triangularizou.
Da jurisprudência extraímos que:
“RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)
RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA
RECORRENTE : RUBENS FERNANDO SILVA SENE
ADVOGADO : LISIA MARISE CARNEIRO DE OLIVEIRA –
advogado teresina-PI
RECORRIDO : ASSOCIAÇÃO DE POUPANÇA E
EMPRÉSTIMO – POUPEX
ADVOGADO : LUIZ ANTÔNIO GUERRA DA SILVA E OUTROS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E
FINANCIAMENTO. SFH. MUTUÁRIO REVEL. CURADOR
ESPECIAL. FORO CONTRATUAL.
Recurso não conhecido, diante das peculiaridades do caso concreto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Aldir Passarinho Junior e
Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 28 de março de 2013 (data do julgamento).
MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA, Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA:
A Defensoria Pública do Distrito Federal, atuando como curadora
especial de Rubens Fernando Silva Sene, ora recorrente, insurge-se
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
que, em ação de execução hipotecária, negou provimento ao seu
recurso para manter o foro estabelecido em contrato de compra e
venda e financiamento de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação.
O acórdão recorrido está assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA REJEITADO.
EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. DEVEDOR NÃO LOCALIZADO
NO IMÓVEL FINANCIADO. FORO DE ELEIÇÃO.
1 – O contrato de financiamento de imóvel firmado entre as partes é um
contrato de adesão, onde a cláusula de eleição de foro é nula de pleno
direito, mas desde que, de modo concreto, reste demonstrada a
dificuldade de o devedor defender-se em juízo.
2 – O devedor não foi localizado no endereço do imóvel financiado e
situado na comarca de Osasco/SP, tal fato permitiu sua citação por
edital.
3 – Tendo o devedor se mudado do imóvel financiado e não
comunicado à sua credora seu novo endereço, impõe-se o
reconhecimento de seu desinteresse, não só pelo imóvel, mas também
por qualquer questão sobre ele tratada. Daí, exsurge não haver
nenhuma dificuldade ou impossibilidade de o executado comparecer à
Casa da Justiça para oferecer defesa.
4 – Não se vislumbrando qualquer dificuldade ou impossibilidade de o
agravante oferecer defesa em juízo, legal é a cláusula de eleição de foro
constante no contrato de financiamento de imóvel.
5 – Recurso que se nega provimento." (fl. 7000)
O recorrente interpõe recurso especial, com fundamento na alínea "a"
do permissivo constitucional, em que se alega ofensa ao disposto nos
arts. 1º, 6º, incisos VII e VIII, e 51, inciso I, da Lei n. 8.078/0000.
Sustenta, em síntese, que "(…) a cláusula eletiva de foro, quando
dificultem ou impossibilitem o acesso do consumidor ao Poder
Judiciário, é nula de pleno direito e não produz efeitos no mundo
jurídico. Assim, a competência do juízo do domicílio do réu é absoluta
e, tratando-se de matéria de ordem pública, o magistrado tem o
poder-dever de reconhecê-la de ofício" (fl. 0004).
Oferecidas as contra-razões (fls. 114/125), o apelo nobre foi admitido
na origem, ascendendo os autos a esta Corte.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 588.365 – DF (2003/0156837-5)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E
FINANCIAMENTO. SFH. MUTUÁRIO REVEL. CURADOR
ESPECIAL. FORO CONTRATUAL.
Recurso não conhecido, diante das peculiaridades do caso concreto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA (Relator):
A POUPEX ajuizou ação de execução hipotecária contra Rubens
Fernando Silva Sene em Brasília/DF, foro estipulado pelas partes em
contrato de compra e venda e financiamento de imóvel regido pelo
Sistema Financeiro de Habitação.
A citação, realizada via carta precatória na cidade de Osasco/SP,
restou infrutífera, pois o mutuário já não mais reside no imóvel
financiado, situado naquele município.
A Defensoria Pública do Distrito Federal, atuando como curadora
especial do ora recorrente, apresentou exceção de incompetência para
que a execução fosse processada na comarca de Osasco/SP, cidade
onde o bem está localizado e último domicílio conhecido do mutuário
revel, sendo que o d. juiz singular rejeitou o pedido.
Interposto agravo de instrumento contra tal decisão, o Tribunal de
origem manteve a rejeição, concluindo que, estando o mutuário em
lugar incerto e não sabido, não se pode aferir qualquer dificuldade de
acesso à Justiça do Distrito Federal.
Confiram-se a motivação da Corte de origem:
"Bem andou o ilustre Julgador de instância prima ao afirmar a absoluta
nulidade da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão que
encerram relações de consumo, mas desde que a dificuldade de acesso
do consumidor ao Poder Judiciário seja demonstrada em concreto.
Na hipótese em debate, a relação travada entre as partes litigantes é
uma relação de consumo, emergindo, daí, a total aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor. O contrato de financiamento do
imóvel hipotecado é um contrato de adesão, permitindo se vislumbrar
que as partes celebraram o mencionado contrato e elegeram o foro da
comarca de Brasília, para dirimir quaisquer questões relacionadas com
este contrato (cláusula 38ª).
A cláusula de eleição de foro é considerada válida se representa a
efetiva vontade de ambas as partes da relação jurídica material,
mediante discussão, bem como se não dificulta a defesa do contratante
hipossuficiente.
Contudo, o devedor, ora agravante, consoante certidão nos autos,
encontra-se em lugar incerto e não sabido, não se podendo aferir
qualquer dificuldade de acesso à Justiça do Distrito Federal. Em se
mudando o executado, deveria comunicar à sua credora seu novo
endereço. Tal desídia permite reconhecer seu desinteresse pelo imóvel
financiado e, em conseqüência, seu desinteresse em se defender." (fl.
83)
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
orientou-se no sentido de que, em ação de execução hipotecária
relativa a imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação,
aplica-se o Código Consumerista para declarar abusiva a cláusula de
eleição de foro que importe em prejuízo na defesa do consumidor.
Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:
"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA.
FORO CONTRATUAL AFASTADO. CDC. HIPOSUFICIÊNCIA
DO MUTUÁRIO. DEFESA. ADOÇÃO DO FORO DO
DOMICÍLIO DO RÉU. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÚMULA
N. 83-STJ. I. Firmou o STJ o entendimento no sentido de que o CDC
é aplicável aos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação,
e, nesse contexto, incidente a norma protetiva que assegura à parte
hiposuficiente na relação jurídica, no caso o mutuário, o direito de ser
acionado, na execução hipotecária, no foro do seu domicílio, ainda que
haja cláusula, no particular nula, elegendo foro diverso. II. Aplicação da
Súmula n. 83 do STJ. III. Agravo improvido." (AgRg no Ag n.
465114/DF, relator o eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de
31.03.2003).
"Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Competência do juízo. Foro
de eleição. Domicílio do devedor. Execução. Contrato de compra e
venda de imóvel e financiamento. SFH. Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor. Empréstimo concedido por associação a
associado. – Deve ser afastada a aplicação da cláusula que prevê foro
de eleição diverso do domicílio do devedor em contrato de compra e
venda de imóvel e financiamento regido pelo Sistema Financeiro de
Habitação, quando importar em prejuízo de sua defesa. – Há relação de
consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo
para aquisição de casa própria, e o mutuário. – Ao operar como os
demais agentes de concessão de empréstimo do SFH, a associação age
na posição de fornecedora de serviços aos seus associados, então
caracterizados como consumidores. – Recurso Especial não
conhecido." (REsp n. 436815/DF, relatora a eminente Ministra Nancy
Andrighi, DJ de 28.10.2012).
"EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. Prazo. Embargos de devedor.
Consumidor. A exceção de incompetência no juízo da execução pode
ser apresentada na mesma data em que protocolizados os embargos do
executado. O foro para a execução do devedor é o de sua residência,
local onde está situado o imóvel cuja aquisição foi financiada pelo
banco embargado. Divergência demonstrada. Recurso conhecido e
provido." (REsp 41000378/DF, relator o eminente Ministro Ruy Rosado
de Aguiar, DJ de 28.10.2012).
No entanto, dadas as peculiaridades do caso concreto, não merece
reparo o decisum que reconheceu o foro contratual como o competente
para processar a execução hipotecária, ante a impossibilidade de se
aferir qualquer prejuízo para a defesa do mutuário revel, cujo paradeiro
é desconhecido.
Ademais, como bem consignou o voto condutor do aresto hostilizado,
"em se mudando o executado, deveria comunicar à sua credora seu
novo endereço. Tal desídia permite reconhecer seu desinteresse pelo
imóvel financiado e, em conseqüência, seu desinteresse em se defender"
(fl. 83). A mudança de foro causaria um ônus desnecessário à
recorrida, sendo que, no caso, os interesses do mutuário estão sendo
patrocinados pela Defensoria Pública do Distrito Federal.
Isso posto, não conheço do recurso.
Documento: 61600033 Inteiro Teor do Acórdão – DJ: 12/06/2013”
DO PEDIDO
"Ex positis", e por tudo o mais que será suprido pelo notório saber
jurídico de Vossa Excelência, REQUER:
a) Seja declarada a inexistência de citação e de todos os demais atos
posteriores, inclusive a declaração da inexistência de sentença tendo
inocorrido a coisa julgada, eis que a ação não se triangularizou, nos
termos da fundamentação supra;
b) Sucessivamente, seja decretada a nulidade da citação, por
conseqüência a nulidade de todos os atos ulteriores ao r. despacho que
determinou a citação, às fls., determinando-se a renovação de todos os
atos, inclusive da citação, face a nulidade ipsu iure, acima demonstrada;
c) Prazo de 10 (dez) dias par a juntada dos cartões pontos, já
solicitados na ……………., consoante o acima exposto.
N. Termos,
P. Deferimento.
Local e data.
(a) Advogado
