Modelo de petição ação para cirurgia de redução de estômago urgência

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA     VARA CÍVEL DE CIDADE 

 

       ANTÔNIO DE TAL, casado, corretor de imóveis, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, inscrito no CPF (MF) nº. 444.555.666-77, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO  DE OBRIGAÇÃO DE FAZER 

C/C

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,

 

contra EMPRESA DELTA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em São Paulo (SP), inscrita no CNPJ(MF) nº. 44.555.666/0001-77, com endereço eletrônico delta@planosaude.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo evidenciadas. 

INTROITO 

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais. 

  Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado. 

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

  A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

O Promovente mantém vinculo contratual com a Ré, visando a prestação de serviços médicos e hospitalares. O pacto data de 00 de janeiro de 0000, cuja cópia do contrato em espécie ora segue anexo. (doc. 01)

   No dia 00 de dezembro de 0000 o Autor fora submetido a uma “cirurgia de gastroplastia vertical associada à derivação intestinal em “Y” de Roux por videolaparoscopia”. O objetivo era tratamento de obesidade mórbida, consoante prontuários anexos. (docs. 02/08) Quando da realização do referido procedimento cirúrgico, o Requerente pesava 135kg. Atualmente, em razão de tal conduta médica, o mesmo passou a pesar 80Kg

  Em março de 0000, solicitou o Autor a realização de cirurgia plástica restauradora devido à apresentação de intensa flacidez. Contudo, esse pedido fora negado pela Ré. Alegou embasamento em pretenso dispositivo expresso no contrato pactuado, a saber: cláusula 7ª, letra “g”. Segundo essa cláusula, refuta-se a possibilidade da intervenção cirúrgica almejada. 

  Em suma, a Promovida asseverou que somente as cirurgias restauradoras e resultantes de acidentes pessoais, ocorridos na vigência do pacto, possuem cobertura contratual. Dessarte, para a Promovida a intervenção procurada pelo Autor possui caráter estético e, por isso, não seria passível de acolhimento pelo plano de saúde, segundo ainda as normas contratuais acima destacadas.

  Todavia, ao revés do quanto aludido pela Ré, de pronto ora colacionamos provas no sentido de que a cirurgia, objeto da discussão, não se trata de procedimento embelezador, nem de simples alteração somática.  Na realidade trata-se de tratamento necessário, uma vez que o excesso de flacidez vem ocasionando problemas de saúde ao Promovente.

Segundo as declarações obtidas pelos profissionais de saúde que acompanham o Autor, há, sim, prova inconteste da necessidade da intervenção cirúrgica como providência reparadora da saúde desse. (docs. 09/10)

Podemos colher do laudo firmado pelo Dr. Pedro de TAL (CRM – nº. 112233), que (doc. 09):

“(…) como era de se esperar após cirurgias bariátricas, evoluiu com flacidez importante de pele nos braços, mamas, abdome, além de dores lombares. As correções plásticas são uma extensão da cirurgia bariátrica. Tais correções são consideradas como complementação ao tratamento cirúrgico bariátrico, para que haja total restabelecimento físico e emocional dos pacientes.” 

“Atualmente está pesando 80 kg com IMC de 32. Tem conseqüentemente excesso de pele (flacidez) nos braços, tronco e MMII com dificuldades de limpeza e umidade acarretando micoses nas dobras e , necessitando portanto, de cirurgias plásticas corretivas.” 

 

  No mesmo sentido, o documento emitido por outro profissional de saúde, a saber, o Dr. Mário de Tal (CRM – nº. 332211), consigna que(doc. 10): 

“O Sr. Antônio de Tal é portador de Diabetes Mellitus e obesidade mórbida, sendo submetido a cirurgia bariátrica, resultando com um abdome em avental com dificuldade de higiene local, sendo necessário correção cirúrgica.”  

 

  Nesse compasso, o emagrecimento em questão veio causar um excesso de tecidos e pele em várias partes do corpo, com sérios problemas de higiene e sintomas dolorosos.

  Como se percebe das provas ora mencionadas, é de concluir-se que a cirurgia em debate é do tipo reparadora e não estética, comprovadamente necessária para restabelecer o bem físico e psicológico do Autor. Assim, deve ser tida como uma extensão da cirurgia bariátrica, não sendo possível negar-se cobertura ao referido procedimento. 

HOC IPSUM EST

II – DO DIREITO 

 

1. a) O caso em estudo é de cirurgia plástica reparadora – Enquadramento contratual apto a cobrir o ato cirúrgico.

  O procedimento cirúrgico almejado apresenta, em sua essência, caráter restaurador.

  As declarações médicas, juntadas com a petição inicial, evidenciam que o cunho estético não foi o fundamento determinante a justificar a necessidade de realização da cirurgia. Não se ignora que ele também está presente, mas não é preponderante na hipótese em estudo.

  O Promovente pretende, pois, retirar excessos de pele que se formaram em razão do emagrecimento decorrente do tratamento para obesidade mórbida antes realizada. 

  Evidente a situação de desconforto físico e mal-estar psíquico vivenciado pelo Autor, o que se depreende por meio de simples exame das fotos trazidas aos autos com os atestados, oriunda especialmente do abdômen em avental, o que pode causar, ainda, infecções e infestações repetidas pela dificuldade de higienização na região, conforme destacado pelos médicos nas provas colacionadas.

  De tal sorte, plenamente motivada a recomendação da realização da cirurgia pretendida.

  Primeiramente, devemos sopesar que há risco na demora do procedimento, haja vista a possibilidade de agravamento do problema, até em razão da concreta situação de saúde do Promovente. 

  É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal. 

  Por apropriado, destacamos que o contrato em liça resta albergado pela interpretação do Código de Defesa do Consumidor:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

  De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

 

  A exclusão imposta pela Ré deve, assim, ser avaliada com ressalvas. Obviamente deve ser observado que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do mesmo, não podem ameaçar o objeto da avença. A propósito, confira-se a previsão do artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; 

( . . . )

• 1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

( . . . )

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. 

 

  Sobressai da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).

  Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

“Dessa maneira percebe-se que a  cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. “ (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)

 

  De outra banda, o contrato de seguro-saúde, por ser atípico, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Assim, impõe-se a proteção da saúde do segurado e de seus familiares contra qualquer enfermidade e em especiais circunstâncias como aquela que aqui se vê. É dizer, o ato cirúrgico para extração do excesso de pele se mostra como absolutamente necessário, segundo, inclusive, o quanto apontado pelos laudos médicos aqui anexados.

  Outrossim, cediço é que, por ser o objeto do contrato entabulado por essas operadoras um bem de suma importância, garantido constitucionalmente, lhes é imposto o dever de agir com boa-fé objetiva. E isso tanto na elaboração, haja vista que tais pactos são de adesão, quanto na celebração e execução dos contratos de plano de saúde. 

  Significa dizer que, é dever da demandada explicar de forma clara e objetiva o conteúdo do contrato que o consumidor está celebrando, quais as coberturas que seu plano irá garantir e quais não cobrirá. Desse modo, o consumidor pode adotar as devidas medidas preventivas caso venha a sofrer de uma doença pela qual seu plano de saúde não responda. 

  E mais.  Dispõe o art. 422 da Legislação Substantiva Civil que: 

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” 

 

Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente

 

  Nesse sentido a orientação jurisprudencial:

 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E IMPROVIDO. 

Plano de saúde. Portador de obesidade mórbida. Tratamento em caráter de urgência. Tratamento especializado em spa. Negativa ilegal e abusiva. Risco à vida. Incidência do CDC abusividade e nulidade de cláusulas limitativas. Defeito na prestação do serviço. Inadmissibilidade. Violação ao principio da dignidade da pessoa humana. Dever de prestar assistência médica necessária. Entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. Apelações conhecidas e improvidas. Sentença mantida. (TJBA; AP 0335792-07.2012.8.05.0001; Salvador; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Baltazar Miranda Saraiva; Julg. 20/06/2017; DJBA 27/06/2017; Pág. 315)

 

DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. GASTROPLASTIA. PEDIDO PROCEDENTE, EM PARTE, NO 1º GRAU. COBERTURA DETERMINADA. OBRIGAÇÃO IMPOSTA, DE FORMA SOLIDÁRIA, ÀS DUAS RÉS. DANOS MORAIS. NÃO RECONHECIMENTO. APELO ADESIVO, DA 2ª RÉ. COMPROVAÇÃO DE PREPARO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA 2ª RÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. VÍNCULO JURÍDICO ENTRE ELA E A AUTORA. INEXISTÊNCIA. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, QUANTO A ELA. DECRETAÇÃO, DE OFÍCIO. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. APELO PRINCIPAL, DA 1ª RÉ. NÃO PROVIMENTO. OBESIDADE MÓRBIDA. COMORBIDADES GERADORAS DE RISCOS À SAÚDE DO PACIENTE. COMPROVAÇÃO. INEFICÁCIA DE OUTROS MEIOS DE TRATAMENTO. DEMONSTRAÇÃO. NEGATIVA DE CUSTEIO. AFASTAMENTO. CLÁUSULA EXCLUDENTE DE COBERTURA DE PROCEDIMENTOS ESTÉTICOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. DANO MORAL CONFIGURADO. 

O preparo constitui requisito extrínseco de admissibilidade recursal, devendo ser comprovado no momento de interposição do inconformismo, sob pena de deserção, nos termos do artigo 511 do Código de Processo Civil de 1973.. Não se mostra legítima para responder por pleitos de cobertura de procedimento médico operadora de plano de saúde em relação à qual não se provou, nos autos, ter qualquer vínculo contratual com a parte autora. Descabe a operadora de plano de saúde a negativa de custeio, fundada em cláusula contratual excludente de cobertura para tratamentos com finalidade estética, de procedimento médico denominado gastroplastia, destinado à reversão de obesidade que, geradora de risco à vida de paciente, tenha perdurado mesmo após realizados outros tratamentos clínicos disponíveis. Consoante entendimento jurisprudencial, a injusta recusa de cobertura por parte do plano de saúde não equivale a mero dissabor, mas sim uma situação excepcional de anormalidade, ensejando ao consumidor o direito de ressarcimento dos danos extrapatrimoniais sofridos. Recurso não provido. V.V.P. (RELATOR): PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. -Não gera dano moral a recusa de cobertura de procedimentos médicos fundada em cláusula expressa existente em contrato firmado entre as partes, mesmo se, na demanda ajuizada, for determinado o custeio do tratamento. (TJMG; APCV 1.0145.14.042613-4/003; Rel. Des. Márcio Idalmo Santos Miranda; Julg. 07/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

 

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INJUSTIFICADA PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO POSTERIOR À CIRUGIA BARIÁTRICA. INDICAÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS REPARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL INDICADO PELA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 

1. É ilegítima a recusa da operadora do plano de saúde em cobrir as despesas para o tratamento de obesidade mórbida, o que inclui os procedimentos pós operatórios. Comprovado que a cirurgia para retirada de excesso de pele, acumulada após a realização da cirurgia bariátrica, possui caráter reparador e não finalidade meramente estética, impõe-se à seguradora de saúde a cobertura do procedimento, a fim de garantir a continuidade e conclusão do tratamento. 2. Considera-se que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar. ANS é meramente exemplificativo e não taxativo, portanto, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde. Desta feita, o fato de o tratamento prescrito não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS não exime o plano de saúde da responsabilidade de custeá-lo. 3. A recusa injustificada de cobertura para o tratamento expressamente indicado à apelada, causou-lhe abalos que superam o mero aborrecimento, atingindo âmbito de sua esfera de direitos da personalidade, o que rende ensejo a configuração de danos morais passível de indenização pecuniária configurando o dano moral, por expressiva violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 4. Não há que se falar em alteração do quantum fixado à título de indenização por danos morais se foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o seu caráter compensatório e igualmente dissuasório. Considerou-se, também, para tanto, a natureza da ofensa, a gravidade do ilícito e as peculiaridades do caso, conferindo à vítima, valor suficiente para lhe restaurar o bem-estar, desestimular o ofensor, sem constituir, de outro norte, enriquecimento sem causa. 4. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados para 12% do valor da condenação, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC. (TJDF; APC 2016.01.1.094811-4; Ac. 102.4070; Segunda Turma Cível; Relª Desª Sandra Reves; Julg. 07/06/2017; DJDFTE 16/06/2017)

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA ANTECIPADA. OBESIDADE MÓRBIDA. TRATAMENTO INDICADO EM LOCAL ESPECIFICO. FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO À PARTE AUTORA. REQUISITOS PROCESSUAIS PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. PRÉ-QUESTIONAMENTO. 

1. Com base na novel legislação processual civil, os embargos de declaração se constituem como espécie de recurso expressamente previsto no artigo 994, inciso IV do CPC/2015. A aplicabilidade de tal modalidade recursal vai delimitada pelo artigo 1.022 do CPC/2015, o qual preceitua taxativamente as hipóteses em que a sua oposição é cabível, quais sejam: I – Esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – Suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual deve se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – Corrigir erro material. 2. Destarte, com base nas premissas anteriores, inexiste as hipóteses taxativamente previstas a fim de acolher-se o presente recurso. O que subsiste, a partir das razões expostas no recurso, é a busca de reforma da decisão prolatada. 3. Assim, pretendendo o embargante a rediscussão de pontos já analisados e debatidos por ocasião do julgamento da presente ação, com o fim de obter resultado favorável a si, ao não se conformar com a decisão anteriormente proferida, descabe a interposição do recurso manejado. 4. Pré-questionamento. Dispositivos de Lei pleiteados pelo embargante que se consideram incluídos no acórdão para fins de pré-questionamento, a teor do art. 1.025 do CPC, cuja redação é a seguinte: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. ” 5. Inexiste qualquer forma de omissão no julgado anterior, uma vez que a questões peculiares da situação fática foram analisadas, considerando, ademais, o momento processual primitivo da presente lide. Embargos de declaração desacolhidos. (TJRS; EDcl 0099932-58.2017.8.21.7000; Bento Gonçalves; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Léo Romi Pilau Júnior; Julg. 31/05/2017; DJERS 07/06/2017)

 

III – DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

  Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização da cirurgia requisitada pelos médicos do Requerente, esses credenciados junto à Ré. Especialmente tendo em vista tratar-se de paciente com quadro médico e psicológico abalados, não resta alternativa senão requerer à concessão da tutela preconizada na lei. 

  O art. 84 da Lei Consumerista autoriza o juiz a conceder a antecipação de tutela, e mais, “Sendo relevante o fundamento da demanda” deve o Juiz impor uma multa diária para que não haja por parte do prestador dúvidas em cumprir imediatamente o designo judicial:

Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

• 1° – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

 

• 2° – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC).
• 3° – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
• 4° – O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
• 5° – Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

 

  Não bastasse isso, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

 Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

  No presente caso, estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela requerida, existindo prova inequívoca e verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde contratado.

  O fumus boni juris se caracteriza pela própria requisição do exame prescrito, efetuada por médico cadastrado junto à Requerida, que evidencia o caráter indispensável da cirurgia, sua necessidade e urgência para possibilitar a obtenção de resultado positivo e extirpação do gravame da saúde do Autor. 

  Evidenciado igualmente se encontra o periculum in mora, eis que a demora na consecução do ato cirúrgico, objeto da lide, certamente acarretará a possibilidade de agravamento do quadro clínico do Autor e que a solução tardia da moléstia pode obviamente causar dano irreparável, ante a natureza do bem jurídico que se pretende preservar – a saúde, e, em última análise, a vida.

  A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá se ressarcir dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança própria.

  Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

  Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

 

  Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

  

  Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

 

  Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º c/c CDC, art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º),  tutela de urgência antecipatória no sentido de:

 

1. a) seja deferida tutela provisória inibitória positiva de obrigação de fazer (CPC, art. 497 c/c art. 537), no sentido de que a Ré autorize e/ou custeie o procedimento cirúrgico descrito nesta peça inicial (cirurgia plástica reparadora), sob pena de imposição de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), determinando-se, igualmente, que o meirinho cumpra o presente mandado em caráter de urgência;
2. b) ainda com o propósito de viabilizar o cumprimento urgência da tutela em liça, o Autor pede que Vossa Excelência inste a parte adversa, no mesmo sentido acima, dessa feita por intermédio de comunicação eletrônica e/ou fax ou, ainda, por meio de ligação telefônica e certificada pelo senhor Diretor de Secretaria desta Vara (CPC, art. 297, caput).

 

IV – DA REPARAÇÃO DE DANOS

  A Ré, de outro contexto, deve ser condenada a reparar os danos sofridos pelo Autor. O mesmo fora tomado de angustia ao saber que sua cirurgia não seria realizada, em face da absurda negativa. Como se observa pelo laudo fornecido pelo médico, o paciente(ora Autor) se encontra com reclamação de dores insuportáveis. Isso vem tornando o Promovente extremamente nervoso com sua situação de grave risco, tudo por conta da absurda e negligente recusa.  

  Não percamos de vista o que, nesse contexto, disciplina o Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 

 

V – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

 

  Diante do que foi exposto, pleiteia o Autor que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos:

5.1. Requerimentos 

1. a) A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência almejada;
2. b) requer, ademais, seja deferida a inversão do ônus da prova, maiormente quando a hipótese em estudo é abrangida pelo CDC, bem assim a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

 5.2. Pedidos 

1. a) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta demanda, declarando nulas todas as cláusulas contratuais que prevejam a exclusão do procedimento cirúrgico de correções plásticas posto que uma extensão da cirurgia bariátrica, tornando definitiva a tutela provisória antes concedida e, além disso:

( i )  solicita que a requerida seja condenada, por definitivo, a custear e/ou autorizar a realização do ato cirúrgico de correções plásticas posto que uma extensão da cirurgia bariátrica;

( ii )  em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais);

( iii ) pleiteia a condenação da Ré a pagar, a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( iv ) pleiteia que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

Súmula 43 do STJ – Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. 

 

1. b) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

  Com a inversão do ônus da prova, face à hipossuficiência técnica do Autor frente à Requerida (CDC, art. 6º, inciso VIII), protesta e requer a produção de provas admissíveis à espécie, em especial a oitiva do representante legal da requerida e de testemunhas, bem como perícia, se o caso assim o requerer.

  Dá-se à causa o valor da pretensão condenatória de R$ 10.000,00 (dez mil reais). (CPC, art. 292, inc. V).

 

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de junho do ano de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB (PP) 112233