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Se você é um advogado que atua na área de direito empresarial, sabe que as empresas podem enfrentar dificuldades financeiras, o que pode levar a um endividamento excessivo. Um dos tipos de dívida que pode ser objeto de ação revisional é a cédula de crédito industrial.
A ação revisional de cédula de crédito industrial tem como objetivo a revisão das cláusulas contratuais que permitem a cobrança de juros abusivos. Muitas vezes, esses juros acabam tornando a dívida impagável, o que prejudica o desenvolvimento da empresa.
Para entrar com essa ação, é preciso realizar uma análise criteriosa do contrato, a fim de identificar cláusulas abusivas e elaborar argumentos sólidos que sustentem a abusividade das cláusulas. Com uma ação revisional bem fundamentada, é possível reduzir o valor da dívida e dos juros, tornando-a mais justa e acessível para a empresa.
Foi pensando nisso, que disponibilizamos para você um modelo de petição Ação Revisional de Cédula de Crédito Industrial. Baixe agora mesmo e tenha à mão todas as informações necessárias para construir sua petição.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE.
XISTA EMPRESA DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 06.555.444/0001-55, estabelecida na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 55.666-777, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, para ajuizar a presente
AÇÃO REVISIONAL
“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”
contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 55.444.333/0001-22, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP 11.222-333, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
INTROITO
( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes se apreciando o pedido de tutela provisória de urgência formulada.
I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
A Promovente convencionou com a Requerida, na data de 00 de fevereiro de 0000, conforme documento anexo, pacto de empréstimo bancário sob a modalidade de Cédula de Crédito Industrial. (doc. 01)
O valor concedido na ocasião fora no importe de R$ 000.000,00 ( .x.x.x. ).
A Autora pagara várias prestações do pacto em espécie, consoante se denota dos documentos ora colecionados. (docs. 02/27)
De outro compasso, do exame superficial de algumas cláusulas insertas na cédula de crédito sub examine, percebemos algumas de uma série de ilegalidades, as quais abaixo especificadas.
A Autora, destarte, pagou, erroneamente, encargos que jamais poderiam ser exigidos. Necessário se faz, assim, a repetição, por indébito, dos valores em referência.
HOC IPSUM EST.
II – NO MÉRITO
DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS
CPC, art. 330, § 2º
Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Autor, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.
O Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:
( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;
Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva; juros aplicados em prazo inferior ao semestral, previsto em Lei.
( b ) reduzir os juros remuneratórios;
Fundamento: a taxa se encontra atrelada a mecanismo de correção monetária que tens fins remuneratórios (bis in idem).
( c ) excluir os encargos moratórios;
Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;
( d ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;
Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ e ausência de previsão legal.
Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 28) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:
( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );
( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );
( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).
Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.
No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.
Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.
Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.
Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários, dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das alegações. Recurso provido. “Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente, manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág. 85)
Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:
“18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.
É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)
(negritos e itálicos no texto original)
A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.
Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL. ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.
Constante da inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor incontroverso, bem como anexado cópia do contrato, incorreta a extinção do feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)
DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 Na hipótese, o fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 062840045.2014.8.06.0000/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág. 2)
Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:
REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]
Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)
APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.
Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:
“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)
(os destaques são nossos)
De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS
CPC, art. 332
É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.
Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.
( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas
Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.
Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)
(negritos no texto original)
Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.
( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas
A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.
Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.
Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).
Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.
Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.
O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.
Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:
“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)
( itálicos do texto original )
Mais adiante arremata:
“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)
Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.
( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil
De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.
Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.
Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:
“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)
Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.
É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.
Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:
“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)
( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória
O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).
A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).
( a ) APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR(CDC)
É consabido que a prestação de serviços bancários se encontra regidas pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque é plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadoras de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:
Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Como se observa ambos os dispositivos remetem às expressões “produtos” ou “prestação de serviços“, com o propósito de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.
E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).
Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Nesse sentido é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:
As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, vol. 1, p. 540).
Com a mesma sorte de entendimento, evidenciamos o seguinte aresto:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. REVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA CONTRATUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-M. COMPENSAÇÃO DAS HONORÁRIAS DE SUCUMBÊNCIA.
( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS
Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:
STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.
STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.
Os temas abordados, com esse enfoque, são totalmente diversos.
Constata-se que na cédula em espécie há cláusula expressa de condução à cobrança de juros capitalizados mensalmente:
“ENCARGOS FINANCEIROS – JUROS devidos à taxa efetiva de 9,5% a.a. (nove inteiros e cinco décimos por cento ao ano), sendo o valor dos juros calculado e capitalizados mensalmente e exigível trimestralmente no dia (09) nove de cada mês, durante o período …. “
( destacamos )
Entrementes, segundo a legislação especial pertinente aos casos de Cédula de Crédito Industrial, não há que se falar, como na hipótese, de cobrança de juros capitalizados de forma mensal, mas sim, ao revés, semestralmente.
DECRETO-LEI nº. 413/69
Art. 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.
Destarte, a legislação ora em referência tão somente prevê a capitalização de juros nas cédulas de crédito comercial nas datas previstas para o vencimento do título, que deve ser no mínimo semestral. Logo, a cláusula acima descrita, que ajusta capitalização mensal é abusiva, ainda mais quando estamos tratando de crédito com incentivos de entidades governamentais para desenvoltura empresarial.
Assim, insistimos, qualquer pactuação ou cobrança que contrarie os dispositivos legais acima, apresenta-se “contra legem” e sem eficácia contratual.
Na hipótese em estudo, tendo em vista que o contrato em debate é regido por legislação especial, em homenagem ao princípio da especialidade, adotado pela legislação brasileira, é totalmente descabido alimentar fundamento alicerçado em lei distinta.
Convém ressaltar notas de jurisprudência com esse entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO. REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. ADMISSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE DESDE QUE CONTRATADA. CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL. POSSIBILIDADE PARA CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. RECURSO DESPROVIDO.
Na esteira do entendimento atual do Superior Tribunal de justiça, levando-se em consideração a situação jurídica específica do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. Em razão do recurso representativo n. 973827, o Superior Tribunal de justiça decidiu que “é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da medida provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. ” não comprovada a pactuação de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados após 31.3.2000, afasta-se a capitalização mensal pretendida. Segundo o STJ: a previsão legal específica autorizando a capitalização em periodicidade diversa da semestral nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial (art. 5º do Decreto-Lei nº 167/67 e art. 5º do Decreto-Lei nº 413/69). Assim, a MP 2.170-36/2001 não interfere na definição da periodicidade do encargo nesses títulos, regulando apenas os contratos bancários que não são regidos por Lei específica. (TJMS; Rec. 0001236-70.2007.8.12.0021; Três Lagoas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 11/02/2015; Pág. 14)
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL HIPOTECARIA. REJEIÇÃO LIMINAR. ARTIGO 739 – A § 5º DO CPC IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ARTIGO 6º, VIII DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS EM 12,75% AO ANO. LEGALIDADE. RESOLUÇÃO 3086/BACEN. CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS DESCABIMENTO. REGRAMENTO ESPECIFICO. MORA DESCARACTERIZADA. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DIVISÃO PRO RATA. VALIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS. RECURSO DO CONSUMIDOR DESPROVIDO E RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não obstante o § 5º do art. 739 – A do CPC exija a juntada de memória de cálculo representativa dos valores devidos quando o embargante alega excesso de execução, a interpretação do aludido dispositivo deve ser feita com parcimônia, pois nem sempre é possível à parte indicar o montante exato da dívida logo no início da ação. 2) tendo os embargos se fundamentado não apenas no excesso de execução, mas especialmente na abusividade das cláusulas contratuais da cédula rural hipotecária e ante a complexidade dos cálculos a serem elaborados, reputa-se desarrazoado exigir-se do apelado a apresentação de planilha de cálculo com o valor exato do débito, sob pena de lhe cercear o direito de defesa. 3) a execução se funda na cédula rural hipotecária nº 35.684-0/03, através da qual o apelado obteve crédito junto ao ”programa modernização da frota de tratores agrícolas e implementos associados e colheitadeiras” (moderfrota), implementado por intermédio da agência especial de financiamento industrial. FINAME, com destinação específica à aquisição de maquinário para implementação de sua atividade rural. 4) consoante jurisprudência do c. STJ, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). 5) tendo em vista o afastamento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto determinado neste recurso, impossível a inversão do ônus da prova fundada em seu artigo 6º, VIII. 6) as cédulas de crédito rural, comercial e industrial são regidas por regramento próprio. Lei nº 6.840/80 e Decreto-Lei nº 413/69. Que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar a taxa de juros remuneratórios a serem praticados. 7) no caso em tela, vejo que o Conselho Monetário Nacional, por meio da resolução 3086/2003 do BACEN. Vigente à época da celebração da cédula de rural hipotecária. Estipulou o patamar dos juros aplicável às operações referentes ao crédito rural no âmbito do programa moderfrota. 8) considerando que a taxa de juros praticada na cédula rural está de acordo com o patamar estipulado pela resolução 3086/2003 do BACEN e não se revela abusiva se comparada àquelas praticadas em operações semelhantes, não vejo razão para se aplicar o teto previsto na Lei da usura. 9) reconhecida a legalidade dos juros remuneratórios para o período da normalidade contratual, tenho que eles devem ser estendidos para o período do inadimplemento, posto ser invariável a forma de remuneração do capital. 10) no caso dos créditos incentivados, a legislação específica prevê a capitalização semestral, mas permite acordo entre as partes para que ocorra em períodos menores. Decreto-Lei n. 413/69 e Súmula n. 93 do STJ. 11) considerando que a cédula rural hipotecária prevê expressamente tão somente a capitalização de juros em periodicidade semestral, não merece reparos a sentença. 12) nas cédulas de credito rural, industrial ou comercial, conforme entendimento pacífico desta corte, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a inadimplência, a taxa de juros remuneratórios pactuada, elevada em 1% ao ano, a título de juros de mora. 13) considerando que vigora no ordenamento brasileiro o princípio da especialidade, havendo regramento especial que regula a matéria. Artigo 5º, parágrafo único do Decreto-Lei nº 167/67. Não há como acatar os argumentos do apelante para que os juros moratórios sejam mantidos em 1% ao mês. Por previsão do artigo 406 do Código Civil. 14) verificada a cobrança de encargos abusivo no período da normalidade contratual. Notadamente a capitalização de juros em periodicidade diversa da semestral. Resta descaracterizada a mora do devedor 15) nas ações em que se pretende a declaração de nulidade de cláusulas abusivas, a estipulação da verba honorária segue a norma prevista no artigo 20, § 4º, do CPC, não ficando o juiz adstrito aos percentuais fixados no § 3º. 16) no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a sucumbência recíproca e em proporções similares, imponho a divisão pro rata. 17) é de ser reputado válido os pagamentos constantes dos documentos de fls. 103/104, já que o apelante recebeu esses valores e não demonstrou que se destinavam a quitar qualquer outra dívida existente entre as partes. (TJMT; APL 93289/2013; Rel. Des. Adilson Polegato de Freitas; Julg. 03/03/2015; DJMT 09/03/2015; Pág. 19)
Afora isso, em que pese a existência de cláusula com previsão de capitalização dos juros semestralmente, esses, na realidade, foram cobrados diariamente.
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser “pré” ou “pós” fixado.
Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato“.
De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)
No entanto, na hipótese fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido. De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Ademais, a forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.
Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.
É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.
Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:”As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”. Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. “Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]” (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. ” (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)
AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.
REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)
Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.
A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes em dizer que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário.
Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.
( c ) JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITE
Da análise do pacto firmado, ora em debate, verifica-se que os juros remuneratórios do título em espécie foram fixados no percentual (taxa efetiva) de 9,5 a.a. (nove inteiros e cinco décimos por cento ao ano), acrescido de correção monetária margeado pela Taxa CDI.
Todavia, percebe-se que a Taxa CDI não serve, na hipótese, como correção monetária, mas sim, ao revés, como taxa de juros remuneratórios.
Destarte, a cumulação desses encargos (taxa CDI + juros compensatórios) ultrapassam a taxa anual de 12%(doze por cento), patamar máximo permitido.
De outro norte, inexiste prévia e expressa autorização da instituição financeira credora para cobrança acima deste limite pelo Conselho Monetário Nacional. É que as cédulas de crédito industrial seguem as normas do Decreto-Lei nº. 413/69, o qual confere ao Conselho Monetário Nacional fixar taxas de juros respectivas, quando assim dispõe:
Art. 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.
Assim, referida cláusula, que cuida o trato remuneratório do enlace financeiro em estudo, deve ser tida como nula, vez que colide com a inteligência do Decreto nº. 22.626/33(Lei da Usura), em seu art. 1º.
Nesse sentido:
DIREITO BANCÁRIO, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. APLICABILIDADE DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS EM 12% A.A. E DOS JUROS MORATÓRIOS EM 1% A.A. DECRETOLEI Nº 413/1969.
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA DE CRÉDITO RURAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES.
1 – Apelo do embargante 1.1 – Nota de crédito rural. Securitização de cédula rural pignoratícia. Possibilidade de revisão do encadeamento contratual. Anterior conversão do julgamento em diligência, para juntada do contrato pretérito. Cumprimento da diligência pelo embargado. Novação da dívida não caracterizada. Possibilidade de revisão do contrato que originou a nota de crédito rural que serve de título executivo. Exegese do art. 515, § 1º, do CPC. Inexistência, entretanto, de nulidade da execução, porquanto a nota de crédito rural se constitui em título executivo, nos termos do art. 10, do Decreto-Lei n. 167/1967. Recurso do embargante parcialmente provido. “O que domina a inclinação da corte é a vinculação da renegociação, identificada como novação, a uma relação jurídica continuada, caso em que a possibilidade de revisão dos contratos anteriores se faz presente. E assim é pela só razão de que o débito consolidado, objeto do novo pacto, tomou como ponto de partida os anteriores contratos, nos quais podem residir cláusulas abusivas, ilegais, que estariam sendo submetidas ao novo termo da renegociação, mesmo que esta significasse, a partir de então, benefício para o devedor, como ocorre na denominada securitização. Por isso, se há mesmo uma relação jurídica continuada, que está representada na possibilidade de assinatura de um pacto de renegociação, não se há de vedar sejam os contratos que lhe deram causa revistos” (AGRG no RESP 530 737/RS, Rel. Min. Vasco della giustina, j. 18-5-2010). “O encadeamento de contratos, por si só, não revela desvio de finalidade de cédula rural hipotecária quando o empréstimo foi utilizado para saldar dívidas do mutuário, o que importa em fomento a atividade produtiva do executado. “‘ademais, o desvio de finalidade não afasta a existência da dívida nem subtrai a executividade do título” (RESP n. 512.635/SC, Rel. Min. Cesar asfor Rocha) [… ]” (apelação cível n. 2005.010744-0, de tangará, Rel. Des. Paulo roberto camargo costa, j. 9-7-2009). 1.2 – Juros remuneratórios. Cédula rural pignoratícia. Pacto regido por legislação específica. Necessidade de limitação dos juros em 12% (doze por cento) ao ano. Ausência de deliberação do Conselho Monetário Nacional. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial deste tribunal. “II – Embora na Lei n. º 4.595/64 não estejam os juros bancários limitados a 12% ao ano, as cédulas de crédito rural, comercial e industrial estão submetidas a regramentos próprios – Quais sejam, o da Lei nº 6.840/80 e o do Decreto-Lei nº 413/69 -, que, por sua vez, conferem ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados; III – Em razão da omissão daquele órgão governamental, incide a limitação de 12% ao ano, prevista no Decreto n. º 22.626/33 (Lei da usura)” (RESP 1.134.911/SP, Rel. Min. Massami uyeda, j. 17-5-2012). 1.3 – Correção monetária. Pactuação expressa da TR. Validade. Manutenção do índice contratado. “A taxa referencial (TR) e a taxa de juros de longo prazo (TJLP) podem ser utilizadas como fatores de correção monetária em contratos bancários, desde que expressamente pactuadas”. Enunciado VI do grupo de câmaras de direito comercial. 1.4 – Repetição do indébito. Existência de encargos abusivos. Dever do embargado de restituir os valores cobrados a maior, na forma simples, e não em dobro, pela ausência de má-fé. Precedentes. Recurso desprovido. 2 – Recurso adesivo do embargado 2.1 – Capitalização de juros. Contratos firmados anteriormente à publicação da medida provisória n. 1.963-17, de 31-3-2000, reeditada sob n. 2.170-36/2001. Vedação da capitalização mensal dos juros. Possibilidade de capitalização na periodicidade semestral, porquanto expressamente pactuada e admitida pelo Decreto-Lei n. 167/1967. Súmula n. 93, do STJ. Sentença reformada. “A capitalização dos juros incide sobre os contratos bancários se pactuada expressamente e desde que existente legislação específica que a viabilize. Nas cédulas rurais, nos termos do art. 5º do Decreto-Lei n. 167/67, havendo cláusula expressa, é devida a capitalização semestral de juros. ” (apelação cível n. 2009.026607-6, de itaiópolis, Rel. Des. Robson luz varella, j. 23-4-2013). “A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. ” Súmula n. 93, do STJ. 2.2 – Multa contratual de 10% (dez por cento). Possibilidade para os contratos firmados antes da vigência da Lei n. 9.298/1996. Sentença reformada. “O limite de 2% para a multa moratória em relações de consumo não se aplica a contratos celebrados antes da vigência da Lei n. 9.298/1996”. Enunciado V do grupo de câmaras de direito comercial. 2.3 – Comissão de permanência. Incidência vedada em cédulas de crédito rural. Enunciado III do grupo de câmaras de direito comercial do TJSC. Possibilidade de cobrança de juros remuneratórios, eleváveis de 1% (um por cento) ao ano, multa e correção monetária. Exegese do art. 5º, parágrafo único, e art. 71, ambos do Decreto-Lei n. 167/1967. Recurso parcialmente provido. “A comissão de permanência é admitida nos contratos bancários, exceto nas cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, desde que contratada e limitada à soma dos encargos remuneratórios e moratórios: A) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% sobre o valor da prestação. ” enunciado III do grupo de câmaras de direito comercial. “Nas cédulas de crédito rural, industrial ou comercial, conforme entendimento pacífico desta corte, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a inadimplência, apenas a taxa de juros remuneratórios pactuada, elevada de 1% ao ano, a título de juros de mora, além de multa e correção monetária” (AGRG no aresp 429.548/SP, Rel. Min. Sidnei beneti, j. 5-8-2014). 3 – Recurso de ambas as partes. Sucumbência recíproca. Art. 21 do CPC. Partes que decaíram igualmente dos pedidos. Manutenção da sentença. 3.1 – Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, importando atualmente em aproximadamente R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a ser dividido entre os causídicos. Pedido de majoração rechaçado. Importe que remunera com dignidade os patronos das partes. Apelo do embargante desprovido. 3.2 – Verba honorária que possui natureza alimentar, portanto, vedada a compensação (art. 23 da Lei n. 8.906/1994 e art. 373, II, do CC/2002). Recurso do embargado provido. Apelação cível do embargante e recurso adesivo do embargado conhecidos e parcialmente providos. (TJSC; AC 2011.093950-9; Curitibanos; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Dinart Francisco Machado; Julg. 14/07/2015; DJSC 22/07/2015; Pág. 221)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. PESSOA JURÍDICA. TARIFA DE ABERTURA DE CADASTRO. TAC E TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ. TEC E OUTRAS TAXAS. NÃO CONHECIMENTO. Sentença que manteve a cobrança das denominadas tac e tec. Ausência de interesse recursal. Outras taxas. Generalidade da pretensão recursal. Discussão que se restringiu somente às referidas tarifas. Não conhecimento do recurso no ponto. Juros remuneratórios. Cédula de crédito comercial. Nas notas de crédito rural, comercial e industrial em face da incidência de legislação específica, bem como pelo fato da resolução 1.064/85 do CMN não representar autorização para a cobrança de juros acima do limite legal, não há falar de possibilidade da cobrança de juros remuneratórios no percentual superior a 12% ao ano. No entanto, considerando que a sentença, no ponto, apenas afastou a cobrança cumulada dos juros somado à taxa do CDI/over, mantendo o percentual de juros remuneratórios contratados em 2% ao mês, ausente recurso da parte autora, resulta mantida a decisão, pena de caracterização de reformatio in pejus. Comissão de permanência. Licitude da cobrança durante o inadimplemento contratual, desde que expressamente pactuada, não cumulada com a correção monetária, juros remuneratórios, juros moratórios ou multa e limitada à taxa prevista na avença. Nota de crédito comercial: Impossibilidade. Legislação específica que prevê somente a cobrança de juros e multa no caso de inadimplemento. Exclusão mantida. Demais contratos: Previsão contratual expressa. Incidência autorizada, afastando-se, no entanto, a cobrança dos juros moratórios e multa no período. Manutenção da sentença. Ônus sucumbenciais. Considerando o pedido deduzido na inicial e o substancial decaimento da parte autora, mostra-se desproporcional a sucumbência arbitrada na sentença, impondo o redimensionamento. Recurso provido no ponto. Apelo parcialmente conhecido e na parte conhecida, parcialmente provido. (TJRS; AC 0191897-88.2015.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Alberto Vescia Corssac; Julg. 24/06/2015; DJERS 30/06/2015)
( e ) IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA
De outro contexto, percebe-se que há cláusula no pacto (ilegal) adotando a comissão de permanência como encargo moratório.
Tendo em vista que o trato em análise é originário de Cédula de Crédito Industrial, temos que a mesma rege-se por legislação específica . (Decreto-lei nº.413/69).
Por esse norte, temos que a comissão de permanência é inaplicável na cédula de crédito em questão, maiormente quando há, para este tipo de trato contratual, disposição apenas admitindo encargo decorrente de mora no percentual de 1% a.a. (um por cento ao ano) e multa moratória.
Esta é orientação jurisprudencial:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL.
De conformidade com a legislação vigente, nas notas de crédito industrial, comercial e rural, os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano. Consoante orientação da Súmula nº 93, do Superior Tribunal de Justiça, nas cédulas de crédito industrial, comercial e rural é admitido o pacto de capitalização dos juros, uma vez que regidas por legislação específica. Na esteira das decisões do Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível a cobrança de comissão de permanência nas cédulas de crédito rural. Admitida a compensação e a repetição de indébito na forma simples, entre débitos e créditos se houver saldo a maior em favor de uma das partes. Artigo 368 do Código Civil. Apelos desprovidos. (TJRS; AC 0316238-94.2012.8.21.7000; Guarani das Missões; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Ana Maria Nedel Scalzilli; Julg. 30/07/2015; DJERS 05/08/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. ESCRITURA PUBLICA DE COMPOSIÇÃO E CONFISSÃO DE DÍVIDA DECORRENTE DA CÉDULA RURAL. NOTAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS A 12% AO ANO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA AFASTADA. JUROS MORATÓRIOS PREVISTO NOS DECRETOS-LEI ESPECIFICOS. 1% AO ANO. PEDIDO DE DESCARACTERIZAÇÃO NEGADO.
Resp nº 1.061.530/rs, relatora ministra nancy andrighi, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora. Caso dos autos que reconheceu a abusividade nos juros remuneratórios. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 201500713115; Ac. 11971/2015; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Osório de Araujo Ramos Filho; Julg. 27/07/2015; DJSE 31/07/2015)
( f ) QUANTOS AOS JUROS MORATÓRIOS
Outrossim, há mais uma outra clara ilegalidade no acerto financeiro em estudo, agora no tocante à cobrança em face da inadimplência.
No pacto encontramos a seguinte cláusula:
“ENCARGOS DE INADIMPLEMENTO:
1 – Ocorrendo impontualidade no pagamento ( . . . ) passarão a incidir os encargos pactuados na cláusula Encargos Financeiros, acrescidos de juros de mora de 12% a.a.(doze por cento ao ano), calculados aditivamente.
( destacamos )
Ora, a hipótese é de Cédula de Crédito Industrial e, por isso, quanto aos juros de mora, são esses de 1%(um por cento) ao ano.
Dec.-Lei nº. 413/69
Art 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.
Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.
( os destaques são nossos )
Desse modo, houve cobrança ilegal desse encargo moratório, onde, a propósito, colacionamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. ESCRITURA PUBLICA DE COMPOSIÇÃO E CONFISSÃO DE DÍVIDA DECORRENTE DA CÉDULA RURAL. NOTAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS A 12% AO ANO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA AFASTADA. JUROS MORATÓRIOS PREVISTO NOS DECRETOS-LEI ESPECÍFICOS. 1% AO ANO. PEDIDO DE DESCARACTERIZAÇÃO NEGADO.
Resp nº 1.061.530/rs, relatora ministra nancy andrighi, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. Caso dos autos que reconheceu a abusividade nos juros remuneratórios. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 201500713115; Ac. 11971/2015; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Osório de Araujo Ramos Filho; Julg. 27/07/2015; DJSE 31/07/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INSURGÊNCIA DA SÓCIA DA CONSTRUTORA FALIDA.
1 – Intervenção de terceiro na modalidade assistência. Art. 50 do CPC. Parte que é alheia ao litígio, porém que guarda interesse jurídico em relação à lide. Legitimidade para intervir na ação com amparo nos arts. 36 e 87 do Decreto-Lei n. 7.661/1975 (antiga Lei de falência). Precedentes desta câmara. 2 – Decisão interlocutória que, em fase de liquidação de sentença, determinou a incidência de juros remuneratórios no período de inadimplemento contratual. Incidência anteriormente admitida em acórdão transitado em julgado, que fez expressa referência ao art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 413/1969. Inexistência de preclusão ou de violação à coisa julgada. Decisão mantida. “Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano” (art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 413/1969). “Nas cédulas e notas de crédito industrial, comercial e rural é incabível a cobrança de comissão de permanência, incidindo, no caso de mora, tão somente os juros da normalidade, elevados em 1% ao ano a título de juros moratórios, multa e correção monetária, na conformidade da legislação específica”. (apelação cível n. 2002.003770-2, de joaçaba, Rel. Des. Paulo roberto camargo costa, j. 17-11-2014). Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 2015.014956-6; Curitibanos; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Dinart Francisco Machado; Julg. 30/06/2015; DJSC 07/07/2015; Pág. 404)
( g ) DA MULTA EM FACE DE INADIMPLÊNCIA
Diante da incidência do Código de Defesa do Consumido no trato em debate, a multa, atribuída na cédula em 10%(dez por cento), mostra-se descabida.
Na hipótese a Cédula de Crédito Industrial em estudo fora celebrada na data de 00/11/2222, posteriormente à entrada da Lei nº. 9.298/96, que alterou o § 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor e limitou a multa em 2% (dois por cento) sobre o valor das prestações em atraso.
Nesse diapasão, verificado que o pacto fora firmado quando já em vigor aludida lei, deve a cláusula que trata da multa ser revista, destacando-se que esta deve ser limitada a 2% (dois por cento) sobre a eventual dívida em aberto.
Nesse sentido:
APELAÇÃO EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA E HIPOTECÁRIA. JUROS.
Limitação de juros a 12% ao ano Possibilidade Legislação específica não regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional. Impossibilidade de cobrança de comissão de permanência. MULTA CONTRATUAL. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. Cabível a limitação da multa contratual em 2%, nos termos do art. 52, §1º do Código de Defesa do Consumidor, aplicável à hipótese COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. Cédula de crédito rural. Inadmissibilidade. Art. 5º do Decreto-Lei nº 167/67. Decisão mantida. Apelo desprovido. (TJSP; APL 9081763-26.2007.8.26.0000; Ac. 7384393; Nhandeara; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Mário Chiuvite Junior; Julg. 20/02/2014; DJESP 06/03/2014)
( h ) – DA AUSÊNCIA DE MORA
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CONTRATUAL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO. REEXAME DE FATOS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Entende-se, uma vez constatado a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Promovente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
( os destaques são nossos )
E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
( l ) – DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA (CPC, art. 303)
Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.
Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.
De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)
Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC –, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o maquinário, concedido como garantia do empréstimo em espécie, é essencial ao regular desenvolvimento industrial da Autora.
Com efeito, a retomada dos bens seguramente trará maiores danos patrimoniais, nada beneficiando ambas as partes, uma vez que os mesmos sequer são capazes de cobrir todo o montante do débito discutido.
Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
POSTO ISSO,
como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:
3.1. Requerimentos
( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;
( ii ) seja deferida a inversão do ônus da prova, uma vez que há relação de consumo entre as partes litigantes.
3.2. Pedidos
( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, para, via de consequência:
( a ) excluir do pacto os juros capitalizados mensalmente e/ou diários, por ausência de autorização legal, reconduzindo-o pela forma semestral, como previsto em lei;
( b ) constatada a cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual, pede que sejam afastados todo e qualquer encargo moratório, visto que, por esse motivo, o Autor não se encontra em mora. Como pedido subsidiário (CPC, art. 326), pede a exclusão do débito a comissão de permanência, limitação de multa contratual a 2%(dois por cento) e juros moratórios elevados ao máximo de 1% a.a.(um por cento ao ano);
( c ) pede que os juros remuneratórios sejam limitados a 12% a.a. (doze por cento ao ano), excluindo, também, a taxa CDI como indexador, substituindo-a pelo INPC ou IGP-M;
( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse dos bens concedidos em garantia, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de provisória de urgência;
( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro(repetição de indébito), na forma do art. 42 do CDC, ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual montante ainda existente como saldo devedor;
( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido.
( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).
Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 90.000,00 (noventa mil reais).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de agosto de 0000.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
