[MODELO] Manifestação sobre o laudo pericial em ação revisional de cheque especial – Ausência de cláusula expressa de cobrança de juros capitalizados diários
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Revisional de Cheque Especial
Proc. nº. 44556.11.8.2016.99.0001
Autor: PEDRO DE TAL
Réu: BANCO ZETA S/A
PEDRO TAL, já qualificado nestes autos, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, para, em face do despacho que demora à fl. 98,
MANIFESTAR-SE ACERCA DO LAUDO PERICIAL,
tudo consoante as linhas abaixo descritas.
(1) – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Em razão do despacho próximo passado, as partes foram instadas a se manifestar acerca do resultado da prova pericial produzida nestes autos. Foram constatadas, à luz do enfoque dado pelo expert, sem sombra de dúvidas, as ilegalidades levantadas pelo Promovente.
Urge asseverar, inicialmente, a resposta conferida pelo perito ao quesito 07 (sete), o qual formulado pela parte Autora:
“5) os juros remuneratórios cobrados na operação foram cobrados de forma capitalizada e diária ? Caso positivo, qual o montante ? Existe cláusula contratual possibilitando a cobrança deste encargo na periodicidade diária ? Caso afirmativa a resposta, identifique-a.
Sim, foi constatada a cobrança de juros capitalizados diários durante o período contratado (ver anexo 5). O montante cobrado é equivalente a R$ 0.000,00 ( x.x.x. ). Não há cláusula que identifique a cobrança de juros capitalizados na periodicidade diária. Não há cláusula ajustada de capitalização nesses moldes.
( os destaques são nossos )
Diante desse resultado, cumpre-nos fazer comentários acerca do mesmo, bem assim de seus reflexos na relação contratual em liça.
( 2 ) – INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA DE COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS DIÁRIOS
Não existe no Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em debate, consoante resultado da perícia em liça, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados diários.
De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541)
Entrementes, não é esse o enfoque deste arrazoado.
A forma de cobrança dos juros, sobretudo nos contratos bancários, é incompreensível à quase totalidade dos consumidores. É dizer, o CDC reclama, por meio de cláusulas, a prestação de informações detalhadas, precisas, corretas e ostensivas.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:
1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)
Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.
Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.
1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.
2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).
3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.
4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.
5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.
6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.
7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.
8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).
9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)
Ademais, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor, causando, com isso, um desequilíbrio contratual de sorte a contrariar normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV e V, e 51, inc. IV).
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EMBARGADA.
Alegada impossibilidade de revisão das cláusulas contratuais livremente pactuadas. Tese arredada. Contrato de adesão. Princípio pacta sunt servanda mitigado. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica formada entre as partes. Arts. 2º e 3º do CDC. Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade de revisão das cláusulas contratuais, sem que isso implique em violação ao ato jurídico perfeito e à boa-fé contratual. Inteligência dos artigos 6º e 54 do CDC. Apelo não provido nesse aspecto. Capitalização dos juros em periodicidade diária. Prática que é vedada, porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Sentença mantida nessa parte. Comissão de permanência. Contrato que prevê, para o período de inadimplência, o encargo sob a nomenclatura "taxa de remuneração – Operações em atraso". Validade da exigência. Vedada a cumulação com juros remuneratórios, moratórios, correção monetária e multa. Inteligência das Súmulas nºs 472 e 30 do STJ. Reclamo desprovido. Prequestionamento. Rejeição. Razões analisadas de forma fundamentada (CF, art. 93, IX). Ônus de sucumbência que não sofre alteração. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AC 2015.090947-4; Blumenau; Quinta Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Soraya Nunes Lins; Julg. 10/03/2016; DJSC 15/03/2016; Pág. 265)
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL.
1. Preliminares contrarrecursais. 1.1. Tendo o apelante autor exposto, com dialeticidade suficiente, as razões pela qual entende ser necessária a reforma da sentença, incabível falar em não conhecimento do recurso, diante do atendimento ao disposto no artigo 514, II do CPC. 1.2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos negócios jurídicos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (art. 3º, § 2º, CDC). Súmula nº 297, STJ. 2. Comissão de permanência. – É válida a estipulação de cobrança de comissão de permanência. Incidência das Súmulas nºs 294 e 296 do STJ. É, no entanto, vedada a cumulação com demais encargos moratórios (juros e multa). – No caso em tela, inexistindo pactuação expressa, resta afastada a possibilidade de cobrança do encargo. 3. Capitalização. – Caso concreto em que prevista e afastada a capitalização diária em razão da abusividade e onerosidade excessiva que devem ser rechaçadas. Possibilitada a periodicidade mensal. 4. Tarifa de abertura de crédito e tarifa de emissão de carnê. – Com a vigência da resolução CMN 3.518/2007, em 30.4.2008, não mais tem respaldo legal a contratação da tarifa de emissão de carnê (tec) e da tarifa de abertura de crédito (tac), salvo nos contratos celebrados até esta data e se estiver devidamente contratada. Entendimento firmado pelo STJ, RESP nº 1251331. – In casu, os documentos acostados não demonstram a previsão contratual expressa para cobrança de tarifas de abertura de crédito e de emissão de carnê, portanto, caso ocorra, é abusiva. 5. Outras tarifas bancárias. – Nos termos da resolução nº 3919/2010, do BACEN, existindo pactuação expressa em relação às tarifas, não há ilegalidade em sua cobrança. Ademais, consoante posicionamento firmado pelo STJ, somente com a demonstração cabal de vantagem exagerada por parte do agente financeiro é que podem ser consideradas ilegais e abusivas. – Na espécie, os documentos acostados comprovam a existência da previsão de cobrança de tarifas bancárias. Portanto, não há ilegalidade na sua cobrança. 6. Descaracterização da mora. – Constatada abusividade contratual nos encargos da normalidade, resta descaracterizada a mora. 7. Repetição do indébito. – Na forma simples ou pela correspondente compensação é admitida, ainda que ausente prova de erro no pagamento. 8. Negativação. – Observada a orientação jurisprudencial do STJ, constatadas irregularidades na contratação, cabível a proibição ao réu de inscrever o nome do contratante nos órgãos de proteção do crédito. 9. Dos depósitos judiciais e suspensão de descontos. – É direito da parte realizar depósito judicial do valor que entende como devido, enquanto pendente discussão judicial, restando suspensos os descontos em sua conta-corrente. 10. Sucumbência. – Redimensionados os ônus sucumbenciais em face do resultado do julgamento. Preliminares cont parcialmente provido. (TJRS; AC 0436387-17.2015.8.21.7000; Estância Velha; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 08/03/2016; DJERS 11/03/2016)
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderiam ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:
Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)
Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.
(3) – AUSÊNCIA DE MORA DO AUTOR
De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor durante todo o enlace contratual. Desse modo ficou registrado no laudo pericial, pois houvera cobrança de encargo abusivo durante o período de normalidade.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)
Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:
“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.
Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, mister seja afastada eventual condição de mora do Autor.
Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.
(4) – EM CONCLUSÃO
Dessarte, o resultado da perícia traduz a condição de ausência de mora do Autor, sobretudo porquanto a instituição financeira Ré cobrara, durante o período de normalidade contratual, encargos abusivos.
Nesse contexto, mister que os pedidos formulados pelo Autor sejam julgados procedentes, nos termos do quanto formulado na peça exordial.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de março do ano 0000.
