[MODELO] Mandado de Segurança preventivo contra autuação fiscal da Receita Federal pelo não recolhimento da Contribuição do PIS – PASEP.
Mandado de Segurança impetrado, buscando prevenir-se de eventual autuação fiscal pela Receita Federal pelo não Recolhimento da Contribuição do PIS-PASEP face a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88.
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ….ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE ….
…………………………….., estabelecida na Rua …. nº …., inscrita no CGC/MF sob nº …., representada na forma de seu Contrato Social, através de seu advogado, com fundamento no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e Lei 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
de caráter preventivo contra ato do Senhor Delegado da Receita Federal na Comarca de …., pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados:
I – DOS FATOS
1. Não fossem as rejeições aos Decretos-Lei nº 2.445/88 e 2.449/88, a Impetrante continuaria, a partir de …., último dia de vigência destes, sujeita à contribuição ao Programa de Integração Social – PIS, sob a alíquota de 0,65% da receita bruta operacional.
2. Estando rejeitados estes Decretos-Lei que determinavam a exigência tributária, naturalmente, a Impetrante deixou de pagar o que era inexigível em razão da rejeição constitucional e da declaração de inconstitucionalidade em nossos Tribunais.
3. Mesmo após a rejeição destes Decretos-Lei e as inúmeras decisões judiciais declarando indevida a contribuição ao PIS, a Receita Federal continua com procedimentos administrativos e expedientes publicitários, visando receber a indevida contribuição ao Programa de Integração Social – PIS.
4. Estes procedimentos administrativos, que serão relatados mais adiante, somados às notícias referentes aos trabalhos de fiscalização da Receita Federal e informações de que outras empresas foram autuadas pelo não recolhimento da indevida contribuição ao PIS, consubstanciam uma ameaça de iminente autuação, que se realizada, acarretará sérios prejuízos à Impetrante com a exigência de multa e outras medidas constritivas ou restritivas de direito, especialmente a não-emissão de Certidões Negativas de Débitos Fiscais que a impede de participar de licitações públicas com reflexos altamente negativos em suas tratativas comerciais.
5. Portanto, justificando a impetração do presente Mandado de Segurança, que é preventivo no sentido de que se solicita a suspensão do ato, que deu motivo ao pedido desconstitutivo da relação jurídico-tributária, por falta de embasamento legal de incidência fiscal.
II – ATO COATOR, O MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E SEU CABIMENTO
1. A impetrante encontra-se sob renovadas ameaças de sofrer autuações ilegais, por parte do fisco, exigindo a contribuição ao PIS.
2. Esta ameaça está materialmente caracterizada na TABELA DE CÓDIGOS E PRAZOS DE RECOLHIMENTO – CONTRIBUIÇÕES, Anexo V, ao Ato Declaratório nº 34/93, dos Coordenadores-Gerais do Sistema de Arrecadação e de Tecnologia e Sistema de Informação, publicado no DOU de 17.12.93, que dispõe sobre a DECLARAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES E TRIBUTOS FEDERAIS – DCTF, pela qual a Autoridade Coatora, ignorando os julgados de nossos tribunais, vem exigindo a declaração do PIS, como contribuição devida, para efeito de controle da arrecadação.
3. Além da ameaça de exigência do PIS caracterizada pela obrigação de declará-lo como devido, mensalmente, através da Declaração de Contribuições e Tributos Federais – DCTF, a ameaça da exigência ilegal, também, chega à impetrante pelas notícias obtidas na imprensa, sindicato e associações de classe, de que o fisco está autuando por falta de recolhimento da indevida contribuição ao PIS.
4. Assim, estas ameaças estão sempre se renovando e constituem o justo receio que fundamenta este mandado de segurança preventivo para evitar o iminente ato coator, pois é indiscutível os prejuízos que sofrerá a impetrante se ocorrer a ilegal exigência fiscal com a lavratura de auto de infração.
5. Neste sentido é a jurisprudência:
"Mandado de Segurança preventivo – Ameaça real. Cabe Mandado de Segurança preventivo, se o impetrante encontra-se na hipótese de incidência tributária e as informações demonstram o propósito da autoridade em arrecadar o tributo, cuja cobrança a impetrante afirma ser ilícita." (Ac un da 1ª T do STJ – Resp 18622-O-CE – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j 02.06.93).
6. No caso, o "dies a quo" para contagem do prazo referente ao Art. 18 da Lei nº 1.533/51 é renovado constantemente face as renovadas ameaças supra relatadas.
7. Neste sentido, o saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES, in Mandado de Segurança, 13ª Ed. RT, pag. 30, in verbis:
"Nos atos de trato sucessivo, como no pagamento de vencimentos ou outras prestações periódicas, o prazo se renova a cada ato, e também não corre durante a omissão ou inércia da Administração …"
8. A jurisprudência também confirma este entendimento:
"O prazo decadencial para impetração do mandado de segurança renova-se a cada ato lesivo que envolva prestações de trato sucessivo." (RTFR 121/370).
9. Assim, estão demonstradas e fundamentadas a ameaça real e a tempestividade que justificam o presente Mandado de Segurança preventivo.
10. Naturalmente a Impetrante deixou de pagar o que era inexigível em razão da rejeição constitucional e da declaração de inconstitucionalidade de nossos Tribunais.
11. Daí, a razão do presente "writ", que se impetra preventivamente para que não seja a empresa compelida a pagar o que é indevido.
III – DO DIREITO
III – 1 – A Lei Complementar nº 7/70
1. O PIS foi criado por lei complementar, norma jurídica, cuja emissão exige-se manifestação de vontade legislativa qualificada.
2. A revogação ou modificação da lei complementar por outra norma que não tenha tal exigência implicará em tornar flexível o que se pretendeu fosse rígido, anulando assim os objetivos visados com a instituição do "quorum" qualificado.
3. Desta forma, não poderia a Lei Complementar nº 7/70 ser modificada por Decretos-Lei, mormente quando o âmbito da abrangência destes estava limitado por dispositivo constitucional.
III – 2- O PIS na Constituição de 88
1. O Decreto Lei nº 2.445/88 foi baixado sob a égide da Constituição Federal aprovada pela Emenda Constitucional nº 1/69. O fato de a nova Constituição Federal ter previsto que os recursos arrendados pelo Fundo de Participação PIS/PASEP passem a financiar o seguro-desemprego não é suficiente para retirar-lhe a eiva da inconstitucionalidade com que nasceu: ou bem a norma jurídica foi emitida em conformidade com os padrões constitucionais então vigentes e é norma jurídica válida e eficaz, ou bem foi ela baixada sem a observância dos limites constitucionais e é inconstitucional e, como tal, írrita, inexistente e impossível de ser aplicada no ordenamento jurídico, sob pena de destruição dessa mesma ordem. (V. Hans Kelsen, Filosofia do Direito).
III – 3 – Decretos expressamente rejeitados pela Constituição
1. Avulta a inexigibilidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 pelo fato de que os mesmos, desde …. foram expressamente rejeitados e consideram-se revogados por força da Constituição vigente, independentemente de sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade perante a Constituição anterior.
2. Com efeito, dispõe o art. 25 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT), editado juntamente com a Constituição promulgada em …., que:
"Art. 25 – Ficam Revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem ao órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa;
II – alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie.
Parágrafo 1º – Os Decretos leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus efeitos regulados da seguinte forma:
I – se editados até …., serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição, não computando o recesso parlamentar;
II – decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os Decretos-Lei mencionados serão considerados Rejeitados" (destaques nossos).
3. Os referidos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449 foram editados, respectivamente, em …., e ainda não haviam sido apreciados pelo Congresso Nacional até ….; assim, deveriam sê-lo até cento e oitenta dias após a promulgação da Constituição (05.10.88), não computando o recesso parlamentar (de 16.12.88 a 15.02.89), ou seja, até 04/06/89, quando se completaram cento e oitenta dias contados a partir de …., descontados o recesso parlamentar de sessenta e dois dias.
4. Assim, a partir de 05/06/89, pela falta de apreciação dos mencionados Decretos-Lei, foram eles considerados Rejeitados, por força de expresso mandamento constitucional.
5. Portanto, ainda que "ad extremum absurdum" fossem os indigitados Decretos-Lei constitucionais, perderam eles sua eficácia a partir de 05/06/89, sendo, pois, inconstitucional qualquer exigência com fulcro nos referidos textos legais.
III – 4 – A intempestividade da ratificação
1. É bem verdade que o Congresso Nacional expediu, em 15/06/89, o Decreto Legislativo nº 48, aprovando os mencionados Decretos-Leis. Ocorre que não há amparo legal para a aprovação, eis que esgotado o prazo dado pela Magna Carta, e explicitando com toda clareza: se não aprovados em 180 dias, serão considerados rejeitados.
2. Assim, em se tratando de prazo decadencial, não prorrogável, e estando já rejeitados os Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/89, não poderia o Congresso Nacional aprová-los posteriormente. Assim, por ter sido extemporaneamente editado, é como se o mencionado Decreto Legislativo nº 48/89 inexistisse e, assim, nenhum efeito jurídico válido pode se operar.
III – 5 – A declaração de inconstitucionalidade
1. A inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449 já foi declarada por nossos Tribunais, cabendo a vanguarda ao Egrégio Tribunal da 3ª Região – São Paulo, cuja ementa, na AMS nº 10.100-SP, transcrevemos:
"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70. DECRETOS LEIS NºS 2.445 E 2.449/88.
1. O Plenário do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88." (argüição de inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 12.661SP, Relatora Juíza Lúcia Figueiredo, julgada em 19.12.90). Ressalva do ponto de vista do Relator.
2. Prevalência, no âmbito desta Corte, de decisão plenária, em razão do que acolhe-se pretensão de afastar a incidência dos Decretos-Leis citados. (Anexos nº 1).
2. Para bem remarcar o posicionamento de nossa Colenda Casa de Justiça de Segunda Instância, transcrevemos parcialmente o voto do Ilustre Juiz Fleury Pires, no já citado Mandado de Segurança:
"Assinale-se, inicialmente, que a controvérsia posta nos autos é passível de deslinde através de mandado de segurança, não se cuidando de postulação normativa ou de natureza declaratória, nem, volta-se à impetração contra a lei em tese. Não se pretende na inicial sentença declaratória ou normativa ou a obtenção de um preceito judiciário. Ao revés, pretende-se ordem judicial que afaste os efeitos concretos, em relação a contribuinte especificado, das disposições dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449/88 relativamente ao modo, tempo e montante da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, regular e periodicamente recolhido em parcelas. Há, assim, perfeitamente delineada, situação objetiva individual, circunscrevendo os limites da prestação jurisdicional postulada e, não pedido de índole normativa ou declaratória. De outra parte, voltando-se o mandamos contra execução de normas jurídicas relativamente a fatos certos e individualizados, a circunstância de o pedido conter, incidentalmente, declaração de inconstitucionalidade de norma jurídica, não significa que se trate de impetração contra lei em tese, a afastar o cabimento do writ ante o enunciado da Súmula nº 266 do Excelso Pretório. É que, como visto, a impetração não objetiva pura e simplesmente a declaração de inconstitucionalidade ou ilegitimidade dos Decretos-Leis 2.445 e 2.449/88. Assim fosse, estaria atacando norma em tese. A impetração, entretanto, tem por objetivo situação individual, objetiva e concreta, qual seja, de recolher a contribuição para o PIS, relativa a período certo, sem a incidência das alterações trazidas pelos Decretos-Leis referidos. Reclama a inicial, portanto, controle da constitucionalidade de normas por via de exceção ou de defesa, e não por via de ação direta. Preleciona CELSO BASTOS que "na via de exceção ou de defesa, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para efeito de eximí-lo do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordos com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua forma obrigatória com relação a terceiros" e, mais adiante, pondera que "a via de defesa é instrumento de garantia dos direitos subjetivos." (Curso de Direito Constitucional, ed. Saraiva, 1979, pág. 59). Assim, não há cogitar de impetração contra lei em tese, sendo adequada a ação mandamental para os fins colimados na inicial.
No mérito, discute-se a constitucionalidade do Decreto-Lei nº 2.445 e 2.449/88, que modificou a legislação do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e do Programa de Integração Social (PIS).
A matéria, em todos os seus aspectos, foi exaustivamente apreciada por esta Corte no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 12.661-SP (Registro nº 89.03.33735-2 ) (Anexo nº 01).
3. A emitente Juíza Lúcia Figueiredo, relatora da Argüição de Inconstitucionalidade na Apelação em Mandado de Segurança nº 12.661-SP, supra referida, em acórdão de sua lavra, assim se pronunciou:
"Decretos – Leis 2.445, de 21.06.88, e 2.449, de 29.07.88 Inconstitucionalidade decretada pelo Plenário – Independeria de Lei complementar a alteração do PIS, pois, constitucionalmente, matéria de lei ordinária – Todavia, se a Constituição requer a expedição de lei, a matéria não pode ser objeto de Decreto-Lei, cujo campo de atuação, à luz da Constituição anterior, restringia-se às matérias elencadas na artigo 55 – A jurisprudência, anterior à Constituição de 1988, aceitava tranqüilamente a natureza não tributária do PIS. Embora a jurisprudência aceitasse o Decreto-Lei para criação, alteração ou majoração do tributo, todavia, não a aceitava para criação de contribuições sociais.
Por não se tratar de tributo à luz da Constituição anterior como reconhecia a jurisprudência, e nem de finanças públicas, só poderia ser veiculado por lei ordinária – O Art. 43, X, da antiga Constituição dispunha, expressamente, competir ao Congresso Nacional, legislar sobre as matérias ali elencadas, incluindo o art. 165, V, específico da integração dos trabalhadores na vida da empresa, como conseqüente participação nos lucros. – Inconstitucionalidade reconhecida.
ACÓRDÃO: Vistos relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide o Plenário do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por maioria, declarar a inconstitucionalidade dos Decretos Leis nºs 2.445 e 2.449/88, na conformidade da ata de julgamento, que fica fazendo parte integrante ao presente julgado. ….
Nestas condições, proclamada pelo Plenário da Corte a inconstitucionalidade dos Decretos-Lei nºs 2.445 e 2.449/88, tal decisão, majoratória, deve prevalecer no âmbito do Tribunal, razão pela qual é de se acolher a pretensão de afastar a incidência das normas referidas, como postulado pelos contribuintes do Programa de Integração Social – PIS, objeto desta segurança.
Em face do exposto e ressalvando meu entendimento pessoal, dou provimento a apelação para reformar a sentença e conceder a segurança.
É como voto."
III – 5 – A Improcedente Restauração das LEIS COMPLEMENTARES Nºs 7/73 E 17/73.
1. Se com a rejeição dos Decretos-Lei nºs 2445/88 e 2449/89 admitirmos a restauração das Leis Complementares nºs 7/73 e 17/73, estamos consagrando o princípio da repristinação expressamente vedado pela Lei de Introdução do Código Civil.
2. Assim, a restauração estará contrariando o art. 2º, "caput" e seu § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, "in verbis":
"Art 2º Não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue.
….
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogada perdido a vigência."
3. O art. 1º do Decreto-Lei nº 2.445/88, com a modificação do art. 1º do Decreto-Lei nº 2.449/88, dispõe:
"Art. 1º – Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 1988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de Formulação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS), passarão a ser calculadas da seguinte forma:
….
V – demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens precedentes, bem assim as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as serventias extrajudiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com não-cooperados: sessenta e cinco centésimos por cento da receita operacional bruta."
4. O texto legal supra, com vigência para os fatos geradores a partir de 1º de julho de 1988, revogou o art. 3º, letra "b" e também a alíquota adicional prevista no art. 1º e seu parágrafo único, da Lei Complementar nº 17/73, que exigia o recolhimento equivalente a 0,75% calculado sobre o faturamento.
5. Conforme pode ser observado, a Lei nova, conforme dispõe o art. 2º, § 1º da Lei de Introdução do Código Civil, revogou a Lei anterior, por regular inteiramente a matéria no que se refere a alíquota e a base de cálculo.
6. O art. 1º do Decreto-Lei nº 2.445/88, com a nova redação dada pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 2.449/88, teve vigência a partir de 01/06/88 até sua rejeição a partir de 05/06/89, face ao disposto no art. 25 § 1º, do Ato da Disposição Transitória (ADCT) editado juntamente com a Constituição de 1.988.
7. Assim, o texto legal referente a alíquota e a base de cálculo do Programa de Integração Social – PIS estabelecidas pelo art. 3º, alínea "b", da Lei Complementar nº 7/70, teve vigência até o fato gerador concluído em 30/06/88, quando ocorreu a revogação pelo Decreto-Lei nº 2.445/88, com vigência a partir do fato gerador que iniciou em 01/07/88.
8. Considerando que os Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 não foram rejeitados sem terem vigido, aplica-se plenamente ao caso a vedação do princípio da repristinação (art. 2º, e seu § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil).
9. Face ao exposto, ficou sem eficácia qualquer exigência da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS, calculada sobre a receita bruta, a partir de 05/06/89, por falta de legislação vigente.
III – 6 – Descaracterização da Natureza e Finalidade Específica da Contribuição ao PIS
1. Além da falta de legislação vigente a partir de 05/06/89, quando os Decretos-Lei nºs 2.445/88 e 2.449/88 foram rejeitados pelo Art. 25, § 1º, do ADCT, a contribuição do PIS também não pode ser exigida em face ao art. 239 da nova Constituição que descaracterizou a natureza e finalidade específica da contribuição ao PIS nos termos da Lei Complementar nº 7/70.
2. O citado artigo 239 da Constituição de 1988 dispõe:
"Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Complementação nº 7/70, e para o programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8/70, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos do que a Lei dispuser, o programa de seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º, deste artigo.
§ 1º Dos recursos mencionados no "caput" deste artigo, pelo menos quarenta por cento serão destinados a financiar programas de desenvolvimento econômico, através do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com critérios de remuneração que lhes preservem o valor".
3. Descaracterizada a natureza e finalidade específica da Contribuição para o PIS, não encontra a mesma espaço entre espécies nomeadamente previstas na nova Constituição.
4. Em face do art. 195, § 4º, poderá a lei instituir outras fontes destinadas à garantia da manutenção ou expansão da seguridade social, podendo a União Federal instituir as seguintes contribuições dos empregadores, visando ao financiamento da seguridade social em questão:
I – Contribuição Social sobre a folha de salários (art. 195, inciso I, da CF de 1988);
II – Contribuição Social sobre o lucro das empresas (art. 195, inciso I);
III – Contribuição Social inominada, instituída com base no art. 195, § 4º e, obedecido o disposto no art. 154, inciso I);
IV – Contribuição Social sobre faturamento (art. 195, inciso I).
5. Ora, resulta patente que a contribuição para o PIS não se enquadra em qualquer das categorias acima mencionadas, sequer se amoldando ao penúltimo dos tipos relacionados acima, dado que contribuição social inominada positivamente não é, já que, para tanto, como expressamente exigido no texto constitucional invocado, mister é que seja instituída por Lei Complementar, deve ser não-cumulativa e não poderá ter fato gerador ou base de cálculo própria de outras contribuições previstas constitucionalmente (art. 154, inciso I, da CF).
6. Falta-lhe, portanto, a todas as luzes, fundamento jurídico para continuar a ser exigida, tanto quanto carece de definição, se e quando sobrevivesse no regime pós constitucional de 1988, a sua base de cálculo, desfalcando o crédito tributário de um de seus elementos essenciais, ou seja, a base de incidência, de onde resulta a impossibilidade da quantificação do tributo devido, já que, "in casu", como demonstrado, carece de legalidade a base de incidência eleita pelos Decretos-Leis, tanto no regime da Constituição anterior, quanto, já agora e com maior razão, dada a sua revogação, a partir da vigência da Constituição de 1988.
IV – DA CARACTERIZAÇÃO DO "PERIGO DA DEMORA".
1. Para que esse claríssimo "periculum in mora" não se constitua em apenas figura de retórica, ou mera fundamentação postulacional, o Impetrante pede vênia para detalhar as implicações que poderão advir da ausência da postulada medida liminar.
1º – Autuação fiscal, com exigência de elevada MULTA sobre o total do correspondente do tributo;
2º – Incidência de juros e atualização monetária sobre a multa aplicada;
3º – Imediata INSCRIÇÃO na DÍVIDA ATIVA;
4º Possibilidade de ter contra si proposta uma prévia AÇÃO CAUTELAR FISCAL, com as seqüelas daí decorrentes;
5º Sujeição às conseqüências da propositura do Processo de Sujeição EXECUÇÃO FISCAL;
6º Constrição e PENHORA DE BENS, ou ARRESTO;
7º Não-obtenção de Certidões junto às repartições públicas;
8º Sujeição a ter seu nome divulgado como DEVEDOR OMISSO, em prática generalizada hoje em dia, com as irreversíveis conseqüências desse ato de publicidade;
9º Abertura de INQUÉRITO POLICIAL e instauração do correspondente PROCESSO-CRIME.
2. De tudo isso deriva que, sem resvalar para argumentos "ad terrorem", a hipótese concreta indica uma situação especial em que, a teor da literalidade e espírito do art. 7º, II, da Lei de Regência, a ausência da liminar tornará o mandamus sem objeto, ante a total perda do direito pleiteado oportuno tempore, se concedida a segurança somente a final.
3. E, ainda dentro deste diapasão, não se pode olvidar as bem postas palavras da insigne JUÍZA DIVA MALERBI de que:
"Esta Egrégia Segunda Seção já teve oportunamente de fixar entendimento de que a relegação à via exclusiva do solve et repete implica em prejuízo irreparável, justificador da concessão de liminar em mandado de segurança, mormente quando presente o elevante fundamento da impetração, hipótese dos autos.
No entanto, o periculum in mora no caso concreto se agiganta, acentuando a necessidade de o Judiciário resguardar o status quo ante, até o advento da decisão final …"
V – DA IMPRESCINDIBILIDADE DA LIMINAR
1. A Lei 1.533, ao regular os requisitos necessários para a suspensão do "ato que deu motivo ao pedido" explicita:
a) a relevância do fundamento jurídico, ou fumus boni juris;
b) a ineficácia da medida futura, especialmente do mandamus deferido, se negada a liminar.
2. A relevância do fundamento jurídico, mesmo quando a lesão é patrimonial, há de ser reconhecida porque, como bem explicita e ilustra, a Doutra Juíza LÚCIA FIGUEIREDO,
"o direito de propriedade é tão direito quanto qualquer outro arrolado pelo texto constitucional."
3. Em seu voto, no Mandado de Segurança nº 5.825, Registro nº 89.03.09410-7, a insigne Magistrada destacou:
"E o fato de a exigência ser legal, não implica na sua constitucionalidade. Se assim fora, todas as milhares de vezes que os jurisdicionados recorrerem ao Judiciário contra exações ilegais, nada teria de fazer o órgão Jurisdicional, se não examinar se o ato administrativo praticado ou a ser praticado, obedece a algo denominado lei, Decreto-Lei, ou, atualmente, medida provisória também.
Isso é amesquinhar o instituto como também é, sem dúvida, acanhá-lo ao entendimento de que a relevância de fundamento é conceito de valor, ligado aos standards pessoais valorativos do juiz.
….
Bem por isso, a relevância do fundamento não pode ser tratada como questão subjetiva. Porém, objetiva.
A relevância dependerá da tese jurídica esgrimida e dos valores constitucionais pisoteados. Em sua decisão de mérito, o magistrado fundamentará seus elementos de convicção para reconhecer ou no direito invocado.
Mas, mesmo que não o reconheça. NÃO PODERÁ, todavia, DIZER SER IRRELEVANTE O FUNDAMENTO."
4. Quanto à ineficácia da concessão futura, indeferida a liminar concessiva da faculdade que a lei confere à Impetrante, está ela configurada nas duas alternativas a que fica remetida a Impetrante: fica exposta ao "periculum in mora", supra detalhado, ou então, a "solve et repete", e as conseqüências da delonga repetição.
5. Como bem lembra o magistério do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES, em seu "Mandado de Segurança e Ação Popular".
"A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador de possível direito do impetrante, justificado pela iminência do dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou mora, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva. Por isso mesmo não é pré-julgamento: não afirma direito, nem nega poderes à Administração."
E finalizou sua lição com a proficiente observação:
"Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado." (Revista dos Tribunais, 3ª edição, pág. 40).
VI – O PEDIDO
Apesar do mandamento constitucional da REJEIÇÃO dos Decretos Leis nºs 2.445 e 2.449 desde o dia 5 de junho de 1989 e da declaração de inconstitucionalidade por nossos Tribunais e, conseqüentemente, do direito líquido e certo que tem a Impetrante de não pagar tal tributo, tem ela "justo receio" de ser compelida à exação pela autoridade fazendária.
Posto isto, vem respeitosamente requerer digne-se Vossa Excelência conceder-lhe medida liminar para afastar de imediato qualquer efeito concreto relativamente às disposições dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, referente a ilegal exação atinente à contribuição ao Plano de Integração Social – PIS, calculada sobre a Receita Operacional, ou sobre o Faturamento, DETERMINANDO à Autoridade Coatora que se abstenha de agir, em relação a esta indevida contribuição ao PIS, com qualquer medida executória, constritiva ou restritiva de direito, especialmente o direito à Certidão Negativa de Débito.
Outrossim, após processada a presente medida, com as informações da Autoridade coatora e oitiva do DD. Representante do Ministério Público, seja-lhe concedida a segurança em definitivo para que se abstenha a União de qualquer ato executório ou constritivo com fundamento no PIS, após sua expressa rejeição constitucional.
Dá-se à causa o valor de ….
Termos em que,
Pede Deferimento,
…., …. de …. de ….
………………
Advogado OAB/…
