[MODELO] Mandado de Segurança com Pedido de Liminar – Propaganda Irregular e Abuso de Poder pelo Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da _____ Vara da Seção Judiciária de Brasília/DF

Clínica Odontológica X Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 00000000/0001-00, com domicílio em Brasília, , em seu próprio nome e, também, Fulana de Tal inscrita no CRO-DF 0000, com igual domicílio, por seu procurador infra-firmado (mandato e estatuto social inclusos), cujo endereço profissional, para fins de intimação, é constante do rodapé desta exordial, vêm perante Vossa Excelência impetrar

Mandado de Segurança c/ Pedido de Liminar

em face do Presidente do Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal, do Presidente da Comissão de Ética do Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal, e do Agente Administrativo/Fiscal do Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I – Dos fatos:

As impetrantes, em data de 14/04/2008, tiveram contra si lavrado auto de infração, onde não menciona em que consistiria a propaganda irregular (doc. 01).

Frente à dita autuação esboçaram as autoras peça defensiva, evidenciando uma pletora de ilegalidades e pugnando pela extinção, do até então processado, se assim se pode cognominar (doc. 02).

Contudo, a referida peça defensiva sequer restara analisada pelos primeiro e segundo impetrados, já que fora designada audiência de conciliação e instrução para o dia 26 de agosto do fluente ano (doc. 03).

Uma vez mais, frente ao silêncio das nominadas autoridades coatoras, acrescido a gama de vicissitudes que tisnam o comportamento da autarquia em tela, formularam as impetrantes novo petitório, trazendo à baila toda a argumentação jurídica que aponta as nódoas que maculam a conduta do dito Conselho, fixando prazo para que este tomasse providências para, novamente, arquivar o processado ou que, na pior das hipóteses, analisasse detidamente tanto a defesa quanto o último pleito exarado (doc. 04).

Nada foi respondido, infelizmente, pelos impetrados, daí a razão desta segurança, máxime diante de mais um silêncio frente à própria pretensão das impetrantes em obterem cópias do suposto “procedimento ético”.

II – Do direito líquido e certo – prova pré-constituída – fato incontroverso:

A situação posta nesta inicial é muito simples: as impetrantes sofreram autuação, lavrada pelo terceiro impetrado, que não sabem sequer qual a propaganda que estariam veiculando e seria afrontadora do Código de Ética Odontológico.

Acrescendo-se a isso, fora designada uma audiência de conciliação e instrução, onde aparece a prévia condenação, sem provas, de que a segunda impetrante teria cometido infração deontológica de pequena monta e, também, que se quisesse-se livrar disso, haveria de assinar um termo de ajustamento de conduta e responsabilidade.

Tudo isso, como se verifica, está documentalmente comprovado e, demais disso, suas pretensões dirigidas aos impetrados sempre tiveram um só signo: O SILÊNCIO.

III – Das ilegalidades e abuso de poder manifesto – writ – concessão:

Reproduz-se aqui, com pequenas alterações e para não se escrever novamente, as razões jurídicas já declinadas no documento de nº 04, a saber:

III.1 – Da explícita contrariedade à Resolução CFO 59/04:

A Comissão de Ética, representada pelo seu presidente (segundo impetrado), em 29/04/2008, decidiu que, se a odontóloga (segunda impetrante), na data da audiência (26 de agosto), não assinar o Termo de Ajustamento de Conduta e Responsabilidade, será instaurado processo ético contra a mesma (doc. 03).

O primeiro e segundo impetrados cometeram as seguintes – e evidentes – antijuridicidades:

a) Não analisaram a defesa escrita, ofertada pelas impetrantes (doc. 02), violando a Constituição Federal, exatamente quanto aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV), o que é suficiente para anular o ato praticado.

Além disso, violaram a Lei 9.784/99, onde esta giza que:

“Art. 3° O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

(…)

III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente” (ausentes parênteses e reticências no original).

Deste modo, jamais os primeiro e segundo impetrados poderiam ter desconsiderado, sem sequer fazer menção, quando da decisão acerca da defesa que foi apresentada e protocolizada junto ao CRO/DF, consistente no documento de nº 02 aqui abojado;

b) Criaram um Termo de Ajustamento de Conduta que é próprio apenas ao Ministério Público, como, por exemplo, se verifica na Lei 7.347/85, em seu art. 5º, § 6°, já que a Resolução CFO 59/04 não o prevê e, com isso, fere outro princípio constitucional, o da legalidade (arts. 5º, II e 37, caput), atentando contra o Estado Democrático de Direito.

O infeliz termo de ajustamento de conduta e responsabilidade estaria apenando antes do julgamento a segunda impetrante, o que na verdade, consiste na prática de um ato administrativo sancionador, sem qualquer indício de autoria e materialidade da suposta infração ética, bastando-se observar, repita-se, que o auto de infração (doc. 01) não informa qual seria a propaganda irregular, ou seja, se ela constaria de um cartaz, de um cartão de visita, de notícia televisada, etc.

Em singelo português, os impetrados estão perpetrando um ato de coação moral em desfavor da odontóloga e também da clínica-impetrante, o que, em tese, tipifica crime de constrangimento ilegal (art. 146, caput, do Código Penal).

Isto porque, o eventual não atendimento da intimação materializada no documento de nº 03, não caracterizaria confissão de suposta infração ética, como se vê da Lei 9.784/99:

“Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.”

É oportuno afirmar que a própria Resolução CFO 59/04 (doc. 06) indica que a Lei 9.784/99 é aplicável, subsidiariamente, a nível de processo ético perante os Conselhos Regionais de Odontologia, sendo suficiente visualizar que:

“Art. 1°. O Processo Ético Odontológico, em todo o território nacional, será regido pelas normas contidas neste Código, aplicando subsidiariamente a Lei 4324-64, Lei Federal 9784-99 e Decreto 68704-71, devendo tramitar em sigilo.” (destacou-se).

Não fosse isso o suficiente, o segundo impetrado, como presidente da Comissão de Ética, aponta eventuais infrações éticas, sem indicar qual a propaganda, cuja falta de explicação gera um estado tão vago que afronta o art. 50, da Lei 9.784/99, que assevera:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções”.

c) Produziram, antes mesmo de qualquer defesa das impetrantes devidamente analisadas pelo órgão fiscalizador, a capitulação das mesmas como infratoras de postulado ético, com menor potencial ofensivo, agredindo outro princípio constitucional que é o da presunção de inocência (art. 5º, LVII).

Sabidamente, a Comissão de Ética e o Presidente do CRO/DF, pertencem a uma autarquia federal (conforme as Leis 4.324/64 e 5.965/73, esta última em seu art. 2º), sendo certo que devem obedecer a lei, como se tem no texto constitucional:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (destacou-se).

Deve ser dito que se está diante de atos ilegais e praticados com abuso de poder, sendo este último, também, crime, conforme se verifica da Lei 4.898/65:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

(…)

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”(ausentes parênteses e reticências na fonte).

Deste modo, o silêncio dos impetrados, ao não repararem as ilegalidades cometidas e bem demonstradas anteriormente, compeliram as impetrantes a terem de ingressar com este mandamus, e, no porvir, até mesmo representarem à dita autarquia perante o Ministério Público Federal, já que, em tese, se pode vislumbrar prática de crimes.

III.2 – Da nulidade do famigerado auto de infração – ausência de competência do terceiro impetrado:

O auto de infração (doc. 01), além de não conter a materialidade da suposta propaganda irregular, ou seja, no que consistiria esta propaganda ilícita, igualmente fora firmado por agente administrativo (terceiro impetrado) que, segundo informação do site do próprio CRO/DF, também seria fiscal (doc. 07).

Logicamente que o primeiro requisito de validade de um ato administrativo é a competência de seu agente e é juridicamente impossível que alguém ocupe, ao mesmo tempo, dois cargos, um de natureza interna – agente administrativo – e outro de natureza externa – fiscal, como vem grafado na parte inicial do indigitado auto infracional, quando asserciona a locução “em serviço de fiscalização”.

Já que não poderá haver delegação de funções nestes casos (promover um agente administrativo em fiscal), como se infere da Lei 9.784/99:

“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

(…)

III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.” (parênteses e reticências não figuram no original).

A explicação da indelegabilidade está na própria Resolução CFO 59/04 (doc. 06), onde, em seu art. 10 deixa claro que o processo ético terá início ou pelo presidente, de ofício, ou mediante representação/denúncia e, no caso aqui comentado, o agente administrativo/fiscal (terceiro impetrado) não é o presidente (primeiro impetrado) e muito menos o denunciante, o que quer dizer que inexiste a modalidade de auto de infração perante o Código de Processo Ético Odontológico, tanto assim o é que nele não existe qualquer previsão a respeito do auto de infração.

Se isso ainda não fosse o bastante, o agente administrativo/fiscal (terceiro impetrado), que lavrou o auto de infração, modalidade imprópria para instaurar processo disciplinar, sequer colocou seu nome por inteiro e muito menos sua matrícula (doc. 01), violando, uma vez mais, a Lei 9.784/99, que afirma:

“Art. 22. (…)

§ 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.” (colocaram-se parênteses e reticências).

Quando a supradita regra diz “assinatura da autoridade responsável”, logicamente que não se satisfaz com a colocação do primeiro nome, sem o número da matrícula e também sem a indicação do cargo de fiscal.

É de se dizer que o agente administrativo que se passa como fiscal, a menos que se tenha uma portaria específica anterior ao fato, e ainda assim, de discutível validade jurídica por conta da indelegabilidade das funções, está cometendo a contravenção penal de exercício ilegal da profissão (art. 47, do Decreto-lei 3.688/41).

Logo, não há obediência às formalidades legais por parte dos impetrados, o que, por si só, gera nulidade dos atos até então praticados, como, aliás, está escrito na própria Resolução CFO 59/04, art. 32, I (doc. 06).

Derradeiramente, o mais patético de tudo é que a intimação (doc. 03) fala em audiência de conciliação e instrução e, ao mesmo tempo, diz que poderá ser aberto processo ético. Acontece que:

a) Somente existe audiência de conciliação e instrução depois de instaurado o processo disciplinar, como se verifica dos arts. 11 e 13, da Resolução CFO 59/04 (doc. 06). Aliás, incrivelmente, este é o procedimento que a segunda autoridade coatora se pautou após este “mostrengo jurídico” que envolve as impetrantes, já que em situação de infração deontológica comprovada, designou audiência de conciliação e instrução com a intimação de testemunhas (doc. 08);

b) Depois de deferida a abertura de processo ético, aí sim, haverá audiência de conciliação e instrução, da qual o suposto infrator será CITADO (art. 11, § 1º) e não intimado, como foi feito.

Na verdade, o assombro das impetrantes é enorme: não têm conhecimento de qual propaganda seria irregular; desconhecem quem seriam as eventuais testemunhas a deporem contra elas, até mesmo para a formulação de contradita; não possuem qualquer baliza sobre o fato fundante da indigitada incriminação para levar testemunhas em prol de suas teses; NÃO ENTENDEM O QUE ESTÁ ACONTECENDO DEONTOLOGICAMENTE A SEU RESPEITO. ESTA É A VERDADE!

Adicione-se que, quando as impetrantes requereram cópias de todo processado contra as mesmas e em trâmite pelo Conselho Regional de Odontologia do Distrito Federal, o silêncio, como sempre, foi a resposta. São tremendamente despóticas, autoritárias mesmo, as condutas dos impetrados, evocando-se à mente as eras do não distante militarismo que pontilhou a Pátria Brasileira!

III.3 – Do abalo psicológico da segunda impetrante – comprovação documental – laudo médico-psiquiátrico:

A cada passo, diante das mil nulidades que surgem, do descaso que abate a pessoa da odontóloga (segunda impetrante), frente ao órgão que deveria ser de proteção aos dentistas, deprecia-se seu controle emocional, sua revolta agiganta-se, de tal modo que durante os atendimentos que faz aos seus pacientes, há quase que uma fixação mental ininterrupta deste ato de coação injustificável que está sofrendo, tanto assim o é que o médico psiquiatra atestou esta tormenta que acomete a sua psique (doc. 09).

IV – Da presença dos requisitos para a concessão da liminar – trancamento do ilegal “processo ético” – resposta dos impetrados às formulações das impetrantes – respeito aos princípios do contraditório e devido processo legal:

Segundo o art. 7º, II, da Lei 1.533/51, dois são os concomitantes pressupostos para o deferimento liminar da ordem de segurança, os quais se fazem presentes nesta espécie, como se apreende:

a) Relevância do fundamento – o que é evidenciado a não mais poder neste writ, já que os impetrados assacam falta deontológica às impetrantes sem mencionarem qual a propaganda é ilegal e muito menos respondem aos pleitos por elas agitados, cominam-lhes por antecipação a pecha de praticantes de infração ética de menor potencial ofensivo, autuam-lhes mediante agente incompetente, etc. Anomalias jurídicas é o que não faltam! ;

b) Ineficácia da medida, se deferida quando da sentença – o que as autoras almejam, e não poderia ser diferente é saber quais foram os seus “pecados éticos”, e qual a publicidade seria afrontosa à regra deontológica.

Porque as impetrantes, desde já, são tidas como praticantes de infração de menor potencial ofensivo. O que fará a segunda impetrante, na audiência de conciliação e instrução, é de se indagar. Quem deporá contra as autoras, outra incógnita. Ora, se a malsinada audiência de conciliação e instrução já está designada para 26/08/2008, se os impetrados não ousam sequer responder os seus pleitos, se ainda assim tiverem de aguardar a sentença do mandado de segurança em comento, toda a utilidade deste remédio judicial terá se esvaído, ou seja, o art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, consagrador do princípio da tempestividade das prestações jurisdicionais, será letra morta no álbum das leis e sepultado na vala da prática forense!

Acresça-se que a primeira impetrante tem sérias dúvidas, se renova ou não o contrato com empresa de publicidade (doc. 10), uma vez que, por não ter ciência de qual seria sua infração ética (muito menos a tem a segunda impetrante!), vê-se munida de temor em continuar com o marketing, o que significa outra lesão séria pela qual passa, dado que sua avença com a publicitária, como termo final, tem a data de 07/08/2008.

Portanto, soa razoável, a nível de tutela liminar, que este órgão julgador tome uma de duas posições:

a) Defenestre, de vez, esta “coisa” (que não tem nem forma muito menos figura de juízo) que está sendo gestada pela Comissão de Ética do CRO/DF (representada pelos impetrados) em desfavor das impetrantes. E, se a autarquia entender que estas últimas cometeram algum deslize ético, instaure, aí sim, nos moldes do art. 10, da Res. CFO 59/04 (doc. 06), processo deontológico contra elas, obedecendo-se o devido processo legal e os nunca demais lembrados contraditório e ampla defesa, que somente foram suprimidos nas brumas do AI 5 do nefasto regime militar;

b) Ou, de revés, ordene que imediatamente os impetrados analisem as peças engendradas pelas impetrantes perante o CRO/DF, assercionando qual a propaganda malferidora do Código de Ética, qual a razão jurídica para se assinar termo de ajustamento de conduta e responsabilidade, como se apena um dentista na trilha de infringidor de falta de menor potencial ofensivo, sem antes lhe oportunizar contraditório e ampla defesa. Repita-se, que os impetrados respondam, fundamentadamente, cada item da defesa (doc.02) e dos pleitos posteriores a ela (docs. 04 e 05).

V – Dos pedidos:

Ante o exposto, requer-se digne Vossa Excelência em:

a) Conceder liminarmente o writ para:

a.1) Trancar, desde logo este virtual “processo ético” oriundo do CRO/DF (apresentado pelo primeiro impetrado e Comissão de Ética representada pelo segundo impetrado) em desfavor das impetrantes;

a.2) Ou, alternativamente, ordenar que, no prazo de 24 horas, as dignas autoridades apontadas como coatoras analisem as peças engendradas pelas impetrantes perante o CRO/DF, de jeito a assercionarem, fundamentadamente, qual a propaganda malgastadora do Código de Ética, qual a razão jurídica para se assinar termo de ajustamento de conduta e responsabilidade, como se apena um dentista na trilha de infringidor de falta de menor potencial ofensivo, sem antes lhe oportunizar contraditório e ampla defesa, para que as autoras possam ter completa ciência das provas que poderão produzir no momento da audiência de conciliação e instrução, já designada para o dia 26 de agosto do fluente ano;

b) Notificar as autoridades coatoras para que prestem informações no prazo legal, em querendo;

c) Dar vista ao Parquet Federal, que de ofício, se entender pela prática de delito, tome as providências penais cabíveis, servindo deste mandado de segurança como notícia-crime;

d) Conceder o presente writ para anular o eufemisticamente denominado processo disciplinar aberto pelos impetrados em face das impetrantes, por conta de todas as ilegalidades e abuso de poder exaustivamente enumerados dantes, ratificando-se a liminar porventura deferida, deixando registrado, no ato sentencial, que se a autarquia intentar dar vazão a novo procedimento ético contra as autoras, que isso seja feito nos termos do Art. 10 e seguintes da Res. CFO 59/04. Atentando-se, porém, aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, vedação ao anonimato, presunção de inocência e respeito à legalidade.

VI – Do valor da causa:

Dá-se ao presente o montante de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Brasília/DF, 14 de julho de 2008.

Roberto Pires Thomé

Advogado Aposentado do Banco do Brasil

Pós-Graduado em Processo Civil

OAB/DF 7.010

Rol de documentos:

Doc. 01 – Auto de infração lavrado em 14/04/2008;

Doc. 02 – Defesa esboçada pela impetrante perante o CRO/DF;

Doc. 03 – Intimação para a audiência de conciliação e instrução designada para a data de 25/08/2008;

Doc. 04 – Pleito requisitando o arquivamento do processado pelo CRO/DF ou a análise da defesa e do contido naquela própria pretensão veiculada;

Doc. 05 – Requerimento de cópia integral dos atos relativos às impetrantes e que se encontram no CRO/DF, com a posição de carimbo de veracidade por parte de servidor da nominado autarquia;

Doc. 06 – Parte indispensável da Resolução do Conselho Federal de Odontologia de nº 59/2004;

Doc. 07 – Site do CRO que demonstra que a pessoa que lavrou o auto de infração é agente administrativo/fiscal;

Doc. 08 – Mandado de intimação com parecer jurídica;

Doc. 09 – Laudo médico-psiquiátrico;

Doc. 10 – Contrato de publicidade firmada entre a autora e a empresa de publicidade.

Sobreveio a seguinte decisão:

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Decisão n°277/2008 – 14a Vara

Mandado de Segurança

Autos n° 2008.34.00.022194-8

Impetrantes : Odontologia Saúde Ltda e Cristiane Angélico

Impetrado : Presidente da Comissão de Ética do Conselho Regional de

Odontologia no DF

Vistos, em decisão

O Código de Processo Ético Odontológico, aprovado pela Resolução CFO-59/2004, ao tratar da instauração e instrução do processo ético, estabelece que este poderá ser instaurado pelo Presidente do Conselho, "de ofício ou mediante representação ou denúncia", fixando os seguintes procedimentos:

"Art. 11. Deferida a instauração da ação ética, o Presidente da Comissão de Ética designará dia e hora para audiência de conciliação e instrução, que se realizará em prazo não inferior a 15 (quinze) dias, determinada a citação do acusado e a intimação do denunciante, encaminhando-lhe cópia da denúncia ou representação, desde logo tipificando a infração a ele imputada."

2.- Referido Código também prevê, em seu art. 13, que uma vez recebido o processo, será dado conhecimento ao acusado da imputação da falta ética, comunicando-lhe para comparecimento à Audiência de Conciliação e Instrução, "onde poderá apresentar contestação e inclusive produzir as provas que julgar necessárias".

3.- O procedimento em questão prevê, então, que o momento de defesa do acusado é o da audiência designada, da qual a segunda Impetrante foi intimada.

4.- Ocorre que nem o Auto de Infração (fls. 18), nem o mandado de intimação (fls. 25) discriminam qual seriam, na prática, as irregularidades praticadas pelas Impetrantes, apenas tipificando as infrações a elas imputadas.

5.- Como o procedimento prevê que na Audiência de Conciliação e Instrução o acusado deverá apresentar contestação e produzir provas, certamente ficará prejudicada a defesa das Impetrantes, já que as tipificações em questão são genéricas, como por exemplo, a que dispõe que "caracteriza infração ética se

PODER JUDICIÁRIO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Processo n° 2008.34.00.022194-8

beneficiar de propaganda irregular", sem saber, ao certo, qual seria exatamente essa propaganda.

Assim, concedo a liminar, para sustar o processo ético movido contra as Impetrantes, determinando ao Presidente da Comissão de Ética do Conselho Regional de Odontologia que proceda nova citação das Impetrantes, nela constando os fatos que teriam dado origem à representação contra elas formulada (fls. 42-6), concedendo-lhes, assim, o pleno exercício da defesa, com a designação de nova data para a respectiva audiência, nos termos do art. 11 acima transcrito.

Excluo do pólo passivo as demais autoridades; procedam-se as alterações nos registros processuais.

Intimem-se. Notifique-se.

22 de julho de 2008.