[MODELO] Mandado de Segurança com Pedido de Liminar – Inconstitucionalidade da MP 1.212/95 – Recolhimento do PIS
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR O impetrante pretende que seja decretado a inconstitucionalidade da MP 1.212/95, fazendo valer a Lei Complementar 7/70, como a única aplicação pertinente quanto ao recolhimento do PIS.
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA …. VARA EM …. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ….
………………………….., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF nº …., com sede na Rua …. nº …., Bairro …., na Cidade de …., Estado do …., e, …., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF nº …., com sede na Rua …. nº …., Cidade de …., Estado de …., por seus procuradores subscritores (mandados inclusos), vem respeitosamente a presença de V. Exa., com fulcro no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, na Lei nº 1.533/51 e no art. 46 do Código do Processo Civil, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR,
contra ato do SR. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE …., pelas razões de fato e de direito seguintes:
DOS FATOS
As impetrantes, pessoas jurídicas de direito privado têm por objeto mercantil a compra, venda e engarrafamento de bebidas em geral, no atacado e no varejo, conforme se depreende dos documentos anexos, e, como tal, estão sujeitas ao recolhimento do PIS, conforme escrito na Lei Complementar nº 7, de 1970, ou seja, PIS-Dedução IRPJ (artigo 3º, a), e contribuição com recursos próprios (artigo 3º, b).
Isso significa que a base de cálculo dessa contribuição compunha-se de duas parcelas, uma a do IRPJ a pagar (alíquota de 5%), e a outra calculada com base no faturamento (0,50% ao ano).
Contudo, pretendeu a Medida Provisória nº 1212/95, de 28/11/95, cujo teor foi reeditado pelas Medidas Provisórias nºs 1249/95, de 14/12/95, 1286/96, de 12/01/96, 1325/95, de 09/02/96, 1365/96, de 12/03/96, 1407/96, de 11/04/96, 1447/96, de 10/05/96, alterar a alíquota de 5% sobre o lucro para 0,65% tão somente sobre o faturamento mensal de todas as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos desde 1º de dezembro de 1995, e a periodicidade de pagamento de uma vez por ano para mensal.
A Medida Provisória acima, até a presente data, ainda não teve a aprovação do Congresso Nacional.
Esses, os fatos.
DO ATO COATOR
É atribuição da Secretaria da Receita Federal a tarefa de administrar e fiscalizar os recolhimentos das contribuições do PIS, por força do artigo 10 da própria Medida Provisória nº 1212/95 e de suas reedições.
Fica, dessa forma, incontroversa a posição de Receita Federal, através de seus órgãos regionais, em exigir indistintamente de todas as pessoas jurídicas o pagamento da contribuição ao PIS com as alterações efetuadas por aquela Medida Provisória.
DO DIREITO
PIS – PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL, foi criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, tendo como objetivo o de assegurar aos trabalhadores o direito à integração no desenvolvimento da empresa sob a forma de participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão. É o que dispõe o artigo 1º daquela Lei Complementar:
"É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas."
Posteriormente, unificou-se com o PASEP pela Lei Complementar nº 26, de 1975, seguindo-se, então, toda a evolução legislativa do PIS até a edição da Medida Provisória nº 1212/95, de 28/11/95, que ora se discute, não sem antes passar pelo artigo 239 da Constituição Federal que deu validade ao PIS, e pelos Decretos-lei nº 2445 e 2449/88, julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE nº 148.754-2-RJ (contribuição para o PIS), sendo o ementa:
"EMENTA CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS.
DECRETOS-LEI 2445 E 2449, DE 1988.
INCONSTITUCIONALIDADE.
I – Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo àquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC nº 8/77 (RTJ 120/ 1190).
II – Trato por meio de decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da Constituição de 1969).
Inconstitucionalidade dos Decretos-lei 2445 e 2449, de 1988, que pretenderam alterar a sistemática da contribuição para o PIS."
DA IMPOSSIBILIDADE DE USO DA MEDIDA PROVISÓRIA COMO MEIO PARA CRIAR OU MODIFICAR TRIBUTOS
Sobre as Medidas Provisórias a Constituição Federal, em seu artigo 62, trata dos casos em que poderá ser instituída e os requisitos exigidos, não mencionando a matéria regulável por meio desse instrumento normativo:
"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo Único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."
Decorre desta interpretação que a Medida Provisória, quando aprovada pelo Congresso Nacional, transforma-se em Lei Ordinária.
Em seu artigo 59, a Constituição Federal prescreve:
"O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V- medidas provisórias;
VI- decretos legislativos;
VII- resoluções;" e no artigo 69, dispõe:
"As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta."
Quando à aprovação das leis complementares, define Paulo de Barros Carvalho, em Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1985, pg. 108 e 109:
"Lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria expressamente prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado do art. 69 (CF), isto é maioria absoluta de votos, nas duas casas do congresso."
Ao abordar a questão da hierarquia das leis, ensina Bernardo Ribeiro de Morais, em Compêndio de Direito Tributário, Forense Ed. 1987, pg. 354:
"A lei complementar está abaixo da Constituição e prevalece sobre as demais leis, pois sua posição hierárquica é a de norma superior à lei ordinária."
O campo de atuação das medidas provisórias encontra seus limites no texto constitucional. Entre os fatores que restringem a atuação das medidas, destacamos:
– a medida provisória, embora tenha "força de lei", não se confunde com ela;
– o princípio da legalidade restringe a instituição e majoração de tributos à lei propriamente dita;
– o princípio da anterioridade, característica básica da lei tributária, é totalmente incompatível com qualquer noção de urgência e relevância em matéria de instituição e majoração de tributos.
A inclusão das medidas provisórias no texto constitucional constitui-se em absoluta exceção ao princípio de que a elaboração da lei e atividade exclusiva do Poder Legislativo. Trata-se de faculdade excepcional e que também só excepcionalmente pode ser exercida. A relevância e a urgência (art. 62 da Constituição Federal), em matéria tributária, não tem abrangência ampla, compreensão difusa e ambígua dos demais ramos do direito. Há que se respeitar os princípios constitucionais tributários, como é o caso do princípio da legalidade.
Os tributos só podem ser criados ou majorados por meio de leis ordinárias ou complementares. As situações de exceção, como relevância e urgência, não são admitidas pela Constituição para tal fim.
O legislador constituinte em momento algum deixou de preocupar-se com o princípio da legalidade, exigindo até ao tratar de questões relevantíssimas, como guerra externa e calamidade pública, a edição de lei complementar para a instituição de empréstimos (art. 148, inciso I). Ora, se nem essas situações dispensam a aplicação do princípio da legalidade, as medidas provisórias em análise afrontam flagrantemente essa norma. Reforçando a idéia: por aquele mesmo artigo 148, inciso I, poderá a União instituir empréstimos compulsórios, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, contudo, "observando o disposto no artigo 150, III, b", donde ressai a preocupação do constituinte com o princípio da anterioridade anual em todas e quaisquer situações.
Porque medida provisória não é lei e porque relevância e urgência tributária não se coadunam com o estatuído no artigo 62 da Constituição Federal, resultam tais medidas desprovidas de efeitos jurídicos.
Nesse sentido, novamente, o ensinamento doutrinário de Roque Antonio Carrazza (em Curso de Direito Constitucional Tributário, 7ª ed. Malheiros Editores, p. 176 e ss):
"A nosso sentir, as medidas provisórias são instrumentos inadequados à criação e ao aumento de tributos." E continua:
"… a Constituição não deu ‘carta branca’ ao Presidente da República para baixar medidas provisórias, quando e como quiser. Pelo contrário, esta competência é restritíssima, como podemos perceber examinando, sistematicamente, o art. 62 e seu parágrafo único, da Lei Maior, …"
E, após transcrever esse dispositivo constitucional, continua:
"Observamos, antes de mais nada, que não está com todas as letras estatuído, neste art. 62, nem em qualquer outro da Constituição, que as medidas provisórias poderão, inclusive, criar ou aumentar tributos."
E segue o texto:
"Assim, não é por qualquer motivo que as medidas provisórias podem ser validamente baixadas. Por igual modo, é insuficiente existir relevância ou urgência, para que tais atos normativos sejam constitucionais. Para isto, é imprescindível que à relevância se some a urgência.
Em suma, segundo a própria dicção constitucional, sem relevância e urgência não há cogitar de medidas provisórias.
Amarrada essa insofismável premissa, podemos dizer, sempre com apoio na Constituição, que só há urgência, a autorização a edição de medidas provisórias, quando, comprovadamente, inexistir tempo hábil para que uma dada matéria, sem grandes e inilidíveis prejuízos à Nação, venha a ser disciplinada, por meio de lei ordinária. Ora, é perfeitamente possível, nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 64 da CF, aprovar-se uma lei ordinária no prazo de 45 dias contados da apresentação do projeto. Logo, em nosso direito positivo, só há urgência se realmente não se puder aguardar 45 dias para que uma lei ordinária venha a ser aprovada, regulando o assunto. O Judiciário, em última análise, decidirá, a respeito."
Para, à página 184, concluir:
"Se, porventura, medida provisória pudesse criar ou aumentar tributos, que seria da estrita legalidade, da segurança jurídica, da não-surpresa dos contribuintes?"
DA NÃO APRECIAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS
A Medida Provisória 1212/95, não aprovada pelo Congresso Nacional, perdeu sua eficácia desde a sua edição. A força legal existiu até a publicação da Medida Provisória nº 1249/95, e esta até a publicação da seguinte e assim sucessivamente enquanto durarem as reedições. Os efeitos da medida não aprovada ficam por aí. Uma medida provisória aprovada vira lei desde a data da publicação da medida provisória, não apreciada no prazo de 30 dias, ou quando recusada, ficam restritos seus efeitos a esse período. O Congresso Nacional deve regular as relações jurídicas produzidas, conforme disposto no artigo 62 da Magna Carta. O mesmo vale para as reedições.
A Medida Provisória em análise deixou de ter força legislativa ao deixar de ser apreciada pelo Congresso Nacional; também não produz qualquer efeito jurídico futuro, restringindo-se sua ação aos fatos que regrou, ocorridos durante o período em que teve vigência como lei.
Há que se atentar, ainda, à questão da "vacatio legis" de 90 dias das leis que instituem ou modifiquem contribuições de seguridade. Nenhuma relação jurídica sequer poderia ter decorrido de medidas provisórias não aprovadas ou mesmo substituídas, como neste caso. Inocorreram quaisquer relações jurídicas.
Não aprovada no prazo de 30 dias da publicação, deixa de existir a medida provisória antes de produzir qualquer efeito no mundo jurídico. E, em matéria tributária, o termo "a quo" para a contagem da anterioridade há de ser a data da publicação da nova medida provisória.
Em consideração ao princípio da irretroatividade (CF, art. 150, III, "a") – a lei só pode atuar para o futuro , há de ser reprimida a absurda pretensão de tentar fazer valer como publicada determinada medida provisória antes mesmo de sua edição, como pretende a Medida Provisória nº 1212/95 em seu artigo 17:
"Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995."
DA JURISPRUDÊNCIA
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 293 – Distrito Federal (Medida Liminar), assim se manifestam os ministros do Supremo Tribunal:
"A frustração prática dessa decisão negativa do Congresso, pela sucessiva reedição de medidas provisórias de conteúdo normativo idêntico, muitas vezes gerando, em cada período de eficácia juridicamente provisória, efeitos de fato irreversíveis, é, "data venia", intolerável, no regime de independência e harmonia dos Poderes, que se pôs como princípio fundamental da Constituição da República." (Senhor Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE).
E o Senhor Ministro CÉLIO BORJA, em seu voto, no mesmo julgamento:
"Se a resguarda, assim a harmônica independência dos poderes, protege-se muito mais o direito dos cidadãos ao princípio da legalidade.
Tolerar-se o contrário, seria mudar a natureza do regime político da Constituição – Estado Democrático de Direito (art. 1º) – e substituir-se a organização plural do poder político pelo monocratismo do legislador solitário, há muito banido pela sociedade livre que emergiu da civilização moderna."
DA MEDIDA LIMINAR
A relevância e urgência exigidas na edição de medidas provisórias encontram-se ausentes no assunto em foco, conforme já demonstrado retro. Assim, inexistentes esses dois requisitos, a Medida Provisória em questão merece ser impugnada, destituída de qualquer respaldo jurídico que é, sendo ineficaz na produção de seus efeitos.
Diante da comprovação da existência do "fumus boni juris" e evidente o "periculum in mora", face a ameaça de incidência de multa de mora, declaração de devedores remissos, inscrição em dívida ativa, cobrança executiva, em não se realizando os recolhimentos mensais desta exação, imperiosa se torna a concessão da medida liminar.
Caso assim não se entende, ou seja, não concedendo-se a medida liminar, estarão as impetrantes sendo desfalcadas em seus patrimônios, uma vez que constrangidas ao recolhimento mensal da contribuição ao PIS.
Para que seja resguardado desde logo o direito em questão, impreterível a concessão da liminar pleiteada, em obediência aos elementares princípios do ordenamento jurídico.
DO PEDIDO
Diante do exposto, considerando-se a existência de direito líquido e certo a justificar a presente ação de Mandado de Segurança, requerem:
a) a concessão da medida liminar suspendendo a exigência abusiva na forma preconizada pela Medida Provisória nº 1212/95.
b) "ad argumentandum", caso não seja esse o entendimento de V. Exa., seja possibilitando às impetrantes depositar (artigo 151, inc. II, do CTN) em juízo a exação em comento, com a correspondente abertura de contas judiciais;
c) a concessão da segurança em definitivo para que as suplicantes sejam desobrigadas do recolhimento mensal da contribuição ao PIS na forma preconizada pela Medida Provisória nº 1212/95 e suas reedições, mas sim de acordo com a Lei Complementar nº 7/70, condenando-se a Autoridade Impetrada nos consectários legais.
d) requerem, por fim, seja notificada a Autoridade Coatora para que, querendo, preste as devidas informações, abstendo-se de qualquer ato tendente a exigir a cobrança da contribuição na forma da aqui questionada Medida Provisória nº 1212/95, bem como da expedição de certidões necessárias ao objetivo comercial das impetrantes, e, após, seja dado vista ao Ministério Público para seu imparcial parecer.
Dá-se à causa o valor de R$ …. (….).
Termos em que
Pedem Deferimento.
…., …. de …. de ….
………………
Advogado OAB/…
