[MODELO] Interposição de recurso especial – Simulação de alienação fiduciária em contrato de mútuo puro e simples

RECURSO ESPECIAL Em face da infringência de Lei Federal (art. 102, II do Código Civil) e do prequestionamento da questão em sede de embargos de declaração, interpõe Recurso Especial alegando a simulação de alienação fiduciária em contrato de mútuo puro e simples, sendo nulos os efeitos do contrato, levando à carência da ação proposta com fundamento no Decreto-Lei nº 00011/6000.

O recorrente já era proprietário do veículo dado em garantia e ainda deve-se levar em conta que a autonomia contratual nos contratos de adesão não pode ser absoluta, devido à liberdade preponderante de um dos contratantes que impõe ao outro a sua vontade.

EXMO. SR. DR. PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL DE ALÇADA DO ….

PROCESSO …. – …. CÂMARA CÍVEL

RELATOR ….

APELANTE : ….

APELADO : BANCO ….

ORIGEM : …. VARA CÍVEL

Comparece o apelante, perante este E. Tribunal, com fulcro no artigo nº 40006, inciso VI do Código de Processo Civil, interpor tempestivamente Recurso Especial, relativamente à R. Decisão deste E. Tribunal consubstanciada no acórdão nº …., verificando-se o cumprimento dos requisitos de admissibilidade do recurso por infringência ao disposto em lei federal, conforme permissivo do artigo 105, inciso III, letra "a" da Constituição Federal.

Requer seja positivo o juízo de admissibilidade do Recurso a fim de que a matéria seja apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça e, verificada a infringência, seja reformada a R. Decisão deste areópago.

Pede Deferimento

…., …. de …. de ….

………………

Advogado

AO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SENHOR MINISTRO RELATOR

……………………………………………… (qualificação), portador de Cédula de Identidade/RG nº …., comparece perante este E. Tribunal, através de seu advogado diante assinado, profissional devidamente inscrito na OAB/…. sob nº …. para tempestivamente interpor

RECURSO ESPECIAL

Com fulcro no artigo 105, inciso IV, letra "a" da Constituição Federal combinado com o artigo 40006, inciso IV do Código de Processo Civil, relativamente a R. Decisão do E. Tribunal de Alçada do Paraná contida no Acórdão …. que não acolheu o recurso de apelação mantendo íntegra a sentença de primeira instância, sustentando o seguinte:

CABIMENTO DO RECURSO – TEMPESTIVIDADE

De início, verifica-se que o recurso ora intentado preenche o requisito da tempestividade, pois o V. Acórdão recorrido fora publicado em …. de …. de …. sexta-feira), tendo o prazo iniciado na segunda feira, dia …. de …., e suspenso pela interposição de Embargos Declaratórios no dia …. do mesmo mês, remanescendo…. dias do prazo.

2. O E. Tribunal do Paraná inacolheu os embargos declaratórios em decisão publicada em …. de …. (sexta-feira), tendo o prazo inicio no dia …. de …. e como "dia fatal" a data de …. de ……

3. Portanto, apresentação deste recurso esta sendo feito estritamente em obediência ao prazo de quinze dias iniciado na publicação do acórdão guerreado.

II-) DA INFRINGÊNCIA DE LEI FEDERAL

4. O recorrente, desde a contestação de primeira instância, sustenta o incabimento da presente ação de busca e apreensão, convertida em ação de depósito calcado, em suma nos seguintes pontos :

a) inexistência de prova da constituição em mora do recorrente prevista no parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei 00011/6000;

b) existência de negócio simulado. Fazimento de contrato com garantia de alienação fiduciária (de bem já pertencente ao devedor) para encobrir simples operação de mútuo financeiro. Nulidade, portanto, da garantia contratual.

c) constatação de que o contrato de adesão imposto pelo Banco recorrido deve ser interpretado do modo mais favorável ao "aderente". Os artigos 47 e 5 do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se ao caso dos autos de modo a autorizar ao Juiz a declaração da nulidade da constituição da garantia, verificada a iniqüidade e a desvantagem exagerada ao consumidor.

d) inclusão no valor do débito de juros capitalizados e juros acima do limite legal de 12% ao ano .

5. O E. Tribunal "ad quem" entendeu inexistir nulidade da constituição em mora, pois decorre do simples vencimento da obrigação.

No tocante a simulação, entende que o artigo 104 do C.C., veda ao recorrente "… que tinha pleno conhecimento do contrato"… (sic) alegar a simulação em próprio benefício.

6. Quanto aos juros legais, entende o E. Tribunal do Paraná pela sua inaplicabilidade ausente lei regulamentadora .

7. O recorrente efetuou, desde a primeira instância o prequestionamento, em sede de embargos de declaração em primeira e segunda instância, acerca da inobservância dos artigos 102 do CC, combinado com os artigos 47e 51 do Código de Defesa do Consumidor.

8. A infringência aos dispositivos legais pode ser compreendida conforme demonstrado.

Infrigência ao artigo 102, inciso II do Código Civil.

000. O referido artigo dispõe:

"Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

Quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira".

10. O ora recorrente, na qualidade de consumidor de serviços de crédito junto a instituição financeira, com ela celebrou contrato na modalidade de "contrato de adesão" através do qual obteve financiamento de determinada quantia em dinheiro.

11. Por imposição absoluta do banco o consumidor foi obrigado a concordar com todas as disposições do contrato. Não lhe foi oportunizado discutir ou alterar qualquer das cláusulas do pacto.

12. Tal fato, incontestável, torna a cláusula da alienação fiduciária eivada de nulidade.

13. Ao contrário do exposto na emenda do acórdão recorrido, o consumidor, ora recorrente, não teve pleno conhecimento prévio das cláusulas do contrato, até porque o tamanho da letra torna impossível sua leitura e compreensão, data vênia.

14. Conforme se constata das circunstâncias que envolveram a celebração do contrato de adesão que instrue a inicial, tem-se que o mesmo é resultado de simulação imposta ao autor com intuito de obter a seu favor a garantia da alienação fiduciária.

15. Não há no contrato de adesão juntado à inicial qualquer alusão ao fato de ter o recorrente adquirido o veículo alienado ao Banco com os recursos advindos do mútuo financeiro firmado.

16. O Banco impôs ao réu para concessão do crédito a efetivação de garantia de alienação fiduciária em veículo que já pertencia ao recorrente.

17. O recorrente, por sua vez, sujeitou-se a celebrar o contrato imposto pela instituição de crédito que afora a alienação fiduciária, impôs-lhe juros capitalizados mensalmente à taxa efetiva de 14,5%.

18. Nesse ambiente foi celebrado o negócio instrumentalizado no contrato, que mascara um simples mútuo financeiro entre a instituição e o mutuário/ consumidor .

1000. Sob a ótica de nossos tribunais a "simulação" de alienação fiduciária tem recebido o seguinte tratamento:

20. O juiz FRANCISCO MUNIZ, um dos expoentes da magistratura do Paraná sustentou, em Simpósio Sobre Contratos Bancários que:

"…. se o crédito concedido não se destina à compra de bens, a função essencial objetiva (típica) do contrato de financiamento não se realiza. As partes dele se utilizam para fim ou resultado prático diverso do seu traço característico.

Isto explica, de regra, em que financiador e financiado simulem um negócio de alienação fiduciária em garantia.

A simulação priva o negócio de sua causa torna-o, portanto, vazio" (in, Contratos Bancários, juruá, 100088, p.122/123).

21. O. E.. Tribunal de Justiça do Paraná também a esse respeito já se pronunciou:

"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Simulação – Negócio que encobriu contrato de mútuo puro e simples, visando a dar maiores garantias ao fiduciante – Nulidade – Irrelevância do consentimento do devedor – Carência de ação de depósito proposta convertida da busca e apreensão – Voto vencido".

"Apelação cível. Ação de busca e apreensão convertida em ação de depósito. Decreto-Lei 00011/6000. Ação procedente. Negócio simulado. Recurso provido para julgar a autora carecedora da ação. Negócio simulado de alienação fiduciária em garantia, mascarado em mútuo, burlando a lei, não produz efeito, é nulo, levando à carência da ação proposta com fundamento no Decreto-Lei 00011/6000." (4ª Cam. Cível – Rel Des. Wilson Reback – in RT 62000/10005).

22. E, do corpo do Acórdão supra citado extrai-se o seguinte:

"… podendo valer-se de qualquer outra modalidade de contrato para o empréstimo de dinheiro, as financeiras que admitem a simulação, ou a estimulam, querem valer-se de um fator maior coercitivo para haver, no caso de haver inadimplemento a dívida: ameaça de prisão civil (também existente no título industrial)".

"A deturpação dos preceitos não poderá nunca, beneficiar o credor. Nem se alegue que o devedor não poderá em seu favor seu próprio ato, porque ele age premido pelas circunstâncias, e mal-aconselhado, como no caso presente pelo próprio gerente da apelada."

21. O próprio STF, também já se manifestou, em V. acórdão da lavra do Eminente Ministro CORDEIRO GUERRA:

"Se a coisa dada em alienação fiduciária em garantia nunca chegou a ser adquirida pelo alienante, porque simulada a aquisição, não há que reconhecer o depósito, e, conseqüentemente, a ação própria para restituição do bem inexistente…" (RT 531/266).

22. As soluções acima invocadas são perfeitamente aplicáveis ao caso dos autos.

23. A bem da verdade, o recorrente já era proprietário do veículo e a causa real do contrato foi o financiamento puro e simples. Causa essa que não é típica de contrato com alienação fiduciária.

24. O negócio subjacente ao contrato é nulo a teor do artigo 102, II do C. Civil. E verificada a real intenção de encobrir um simples contrato de mútuo (simulação) com a realização da alienação fiduciária, impõe seja reconhecida e declarada a ausência de instrumento hábil a propositura da ação de depósito, eis que nula é a cláusula da alienação.

25. Não se aplica ao caso dos autos a vedação contida no artigo 103 do C.C, pois o recorrente/consumidor na celebração do contrato de adesão não teve intenção de lesar terceiro ou burlar a lei. A real intenção do recorrente na celebração do contrato era a de obter empréstimo em dinheiro.

26. Dada sua condição de hiposuficiente, o recorrente não tinha condições de entendimento acerca das decorrências oriundas do instituto da alienação fiduciária, pois se tivesse conhecimento prévio não teria se submetido ao contrato.

III-) Questão da autonomia contratual – contrato de adesão.

27. Como ensina ANTONIO CHAVES, os contratos adesão exigem um tratamento específico.

"Enquanto que nos contratos de tipo tradicional existe a mais ampla liberdade na discussão das cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou parcialmente, nestes não existe tal liberdade, devido à liberdade preponderância de um dos contratantes que impõe ao outro a sua vontade" (Tratado de Direito Civil, RT, 100084, p. 380).

28. E acrescenta que, "Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente, ao qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou recusá-la sem discussão".

2000. Diante disso, afasta-se o dogma de liberdade contratual, por ser "Impossível admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte concordar com as condições que lhe eram impostas, ou … morrer de fome" (ob. cit., p. 377).

30. Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade individual.

31. Em página memorável, WALDIRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria, tendo em vista especialmente o direito brasileiro, "verbis":

"Em contrapartida, observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca pela mais forte, sem que a conhecida e proclamada intervenção do estado tenha posto cobro ou limitado a espoliação.

País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil, campo para toda sorte de exploração, não só rico pelo pobre, no âmbito civil, mas no campo comercial, pelas empresas desde o consumidor, até as empresas mais fracas, pelas mais fortes.

Serviu à luva, para esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão (contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem cláusulas mais aberrantes … todas reunidas por meio de contrato-tipo maldito, a que os Tribunais, infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que ainda permanece como um verdadeiro dogma entre nós". (Contratos Mercantis, Atlas, 100084, p. 30).

32. É nesta balada que, SILVIO RODRIGUES escreveu também que "… através da atividade judiciária tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de adesão. Por meio da interpretação de cláusulas do negócio procurou a jurisprudência evitar a exploração de uma parte pela outra. Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes tal efeito." (Direito Civil, Saraiva, 16ª ed., 100087, vol III, p. 4000).

33. Mais correto, portanto, considerar que as regras genéricas dos contratos em geral como liberdade contratual, autonomia de vontade e a vedação de alteração de cláusula pelo judiciário, não tem ressonância aos contratos de adesão.

Essa orientação não é incompatível com o direito legislado. Muito ao contrário, o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, já determinava que a interpretação da lei haveria de ser orientada aos fins sociais a que ela se dirige e pelas exigências do bem comum.

Nesse sentido, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em Capítulo especial à proteção contratual dispõe que:

"Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Em outra disposição mais especificamente ao caso em tela:

"Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou equidade".

34. O recorrente ressaltou as peculiaridades acerca do contrato firmado para aduzir que o recorrido esta a exigir garantia indevida e celebrada de modo irregular e simulado.

35. O E. Tribunal do Paraná não conheceu as alegações de infringência dos artigos do CDC acima mencionados nem tampouco ressalvou no julgado os motivos determinantes do não acatamento das ponderações expendidas desde a primeira instância.

36. A infringência do artigo reside no fato de que a natureza do contrato autoriza a declaração da iniquidade da cláusula de alienação fiduciária, pois o recorrente já era proprietário do veículo e pretendia apenas a concessão de financiamento.

37. A iniqüidade reside na total desproporção entre o negócio celebrado e o negócio pretendido, bem como nas garantias abusivas auto-concedidas pelo banco em detrimento do consumidor aderente.

38. Por derradeiro, veja-se que, o E. Tribunal de Alçada do Paraná tinha condições de dar cabal cumprimento das disposições pois restou comprovado nos autos a natureza jurídica da celebração e a hiposuficiência do mutuante/consumidor.

3000. A nulidade do contrato há de ser consagrada por este E. Tribunal a fim de restabelecer o equilíbrio contratual entre as partes.

Isto posto, requer seja recebido e processado o presente Recurso Especial, posto que tempestivo e preenchidos os requisitos de admissibilidade, com o prequestionamento da questão federal efetuada em nível de embargos de declaração de primeira e segunda instância.

Termos em que

Pede Deferimento

…., …. de …. de ….

………………

Advogado OAB/…