[MODELO] INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – Desvio de finalidade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Execução

Proc. nº. 334455-86.2016.007.00890.8-001

Exequente: Com. e Ind de Madeiras Xista Ltda

Executada: Lojas Deltratriz de Ferragens Ltda

Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE MADEIRAS XISTA LTDA, já qualificada na exordial da presente Ação de Execução, para, com suporte no art. 133 e segs. do Código de Processo Civil, requerer a instauração de

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

(Teoria maior – Desvio de finalidade)

em razão das justificativas abaixo delineadas.

1 – QUADRO FÁTICO

A Exequente fora instada, em razão do despacho próximo passado, a manifestar-se acerca da certidão do aguazil, a qual demora à fl. 11, verso, destes fólios. Com o propósito de delimitar considerações acerca da continuidade do pedido de constrição de bens, vem a Exequente evidenciar suas considerações.

Colhemos da certidão do meirinho que a Executada fora procurada para fins de citação, quando se verificou que a mesma “… se encontrava com suas portas cerradas, não mais funcionando no local informado nos autos. “(fl. 11, verso). Procurou-se, empós disso, promover o arresto de bens da mesma, onde identicamente não se logrou êxito.

Antes de tudo, devemos sopesar que a certidão exarada pelo Oficial de Justiça goza de fé pública. Desta feita, há a presunção de veracidade, de cunho juris tantum, incumbindo à Executada o ônus de demonstrar sua inadequação.

“ Os Oficiais de Justiça gozam, como os escrivães, de fé pública, que dá cunho de veracidade, até prova em contrário, aos atos que subscrevem no exercício de seu ofício. “(THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 440)

Como se percebe pelo quadro fático encontrado, a Executada encerrou suas portas trazendo sérios prejuízos a terceiros. Há, igualmente, dissolução irregular da sociedade empresária. Ademais, o ato em tela remonta à hipótese clara de fraude contra os credores.

2 – DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – TEORIA MAIOR

2.1. Requisitos preenchidos (CPC, art. 133, § 1º c/c CC, art. 50)

Debate-se, agora, frente à ausência de bens da Executada e o encerramento irregular de suas atividades, se há ou não a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade empresária.

Para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, faz-se indispensável que se depare com uma das seguintes hipóteses: que os sócios tenham agido com abuso de direito, desvio de poder, fraude à lei, praticado fato ou ato ilícito, violado os estatutos ou o contrato social ou, ainda, que os atos praticados por aqueles que tenham causado prejuízo a terceiros.

Como consabido, à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, necessário se faz apresentar se o fundamento para tal diz respeito à teoria maior ou, de outro lado, à teoria menor.

No tocante à teoria maior, que é a regra em nosso ordenamento, a disciplina se encontra disposta na Legislação Substantiva Civil, verbo ad verbum:

CÓDIGO CIVIL

Art. 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Urge esclarecer que, consoante melhor doutrina, a teoria menor se atrela tão somente pela dificuldade do recebimento de bens do devedor. Assim, um único pressuposto. Já quanto à teoria maior, como se percebe, além do obstáculo ao recebimento do crédito, há, além disso, a necessidade de provar-se o “abuso da personalidade jurídica”. Portanto, há mais requisitos a serem atendidos.

Nesse compasso, urge transcrever o magistério de Flávio Tartuce, o qual, aludindo às lições de Fábio Ulhoa Coelho, destaca, ad litteram:

“Aprofundando, em relação à desconsideração da personalidade jurídica, a doutrina aponta a existência de duas grandes teorias: a teoria maior e a teoria menor. Ensina Fábio Ulhoa Coelho que ‘há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia processual’ (Curso …, 2005, v. 2, p.35). Por óbvio que o Código Civil de 2002 adotou a teoria maior. De qualquer modo, entendemos que o abuso da personalidade jurídica deve ser encarado como forma de abuso de direito, tendo como parâmetro o art. 187 do CC. “(TARTUCE, Flávio. Direito civil. Vol. 1. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2012, p. 240)

No mesmo sentido, vejamos a doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

“ Ora, a partir do momento em que resta evidenciado o abuso do direito associativo, a fraude imposta a terceiros através do uso do véu protetivo da pessoa jurídica, o desvio da finalidade almejada pela empresa ou mesmo a (tão comum) promiscuidade entre as esferas patrimoniais do sócio e da empresa, configura-se o uso indevido(irregular) do direito de associar, autorizando-se a desconsideração do principio da separação, permitindo que o credor busque diretamente no patrimônio dos sócios a satisfação da obrigação que não pode ser atendida pelo patrimônio da empresa. “(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Lumun Juris, 2010, p. 379)

2.1.1. Pressuposto do “óbice no recebimento do crédito”

É inconteste que há, de fato, explícito embaraço ao recebimento do crédito perseguido. Bem a propósito, confira-se a certidão do meirinho alhures referida neste arrazoado.

2.1.2. Requisito do “desvio de finalidade”

A dissolução irregular da sociedade, mediante mera paralisação de suas atividades, já constitui infração à lei.

Agindo contrariamente à previsão legal, a Executada encerrou suas atividades. Para que isso ocorra, dentro dos parâmetros legais, necessário seguir as diretrizes fixadas no ordenamento jurídico, como, por exemplo, os ditames contidos no art. 1.080 c/c art. 1.033 e segs., ambos do Código Civil.

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento de Sérgio Campinho:

“A ausência de precisão da lei no arranjo conceitual é verificada em alguns julgados que manifestam a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para responsabilizar os sócios na hipótese de dissolução irregular da sociedade limitada.

Efetivamente, a hipótese não é de desconsideração, na medida em que a dissolução sem a observância do devido processo legal constitui-se em ato ilícito, praticado por todos os sócios, que estão, assim, a deliberar ao arrepio da lei, fato este que os tornam ilimitadamente responsáveis (Código Civil, artigo 1.080) … “ (CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 68-69)

Vislumbra-se, mediante a certidão exarada pelo meirinho, que o desaparecimento da sociedade se de forma totalmente irregular, maiormente se pagar o seu passivo. Tais fatos, ou seja, o desaparecimento da sociedade sem a devida extinção com obediência dos ditames legais, importam na presunção de culpa de seus administradores. Dessa feita, são suficientes para autorizar a constrição dos bens particulares dos sócios, com a desconsideração da personalidade jurídica.

Lapidar nesse sentido o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA DISSOLUÇÃO IRREGULAR CONFIGURADA.

A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional ao princípio da personificação societária e deve ser aplicada quando demonstrados os pressupostos autorizadores da medida, quais sejam, desvio de finalidade, dissolução irregular da sociedade ou confusão patrimonial. No caso, tendo em vista o encerramento irregular das atividades da empresa, conforme certidão do oficial de justiça, sem dar baixa na junta comercial ou requerer auto-falência, deve ser admitida a desconsideração da pessoa jurídica. Manutenção da decisão agravada. Negaram provimento ao agravo de instrumento. Unânime. (TJRS; AI 0353802-05.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Glênio José Wasserstein Hekman; Julg. 16/12/2015; DJERS 22/01/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação de execução de título extrajudicial. Desconsideração da personalidade jurídica da devedora. Cabimento na espécie. Encerramento irregular da atividade desta. Sucesso que, pela jurisprudência do STJ, presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, com aptidão, pois, para caracterizar-se como causa bastante a tanto. Pretensão de sócia a que fosse excluída do polo passivo do processo da ação de execução. Impossibilidade. Discussão que contudo pode ser renovada em embargos de devedor, uma vez que a controvérsia envolve questão de fato e não foi garantido o contraditório. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2217764-59.2015.8.26.0000; Ac. 9105893; Sorocaba; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sebastião Flávio; Julg. 09/12/2015; DJESP 19/01/2016)

Até mesmo esse tema já se encontra devidamente pacificado junto ao Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 435 – Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

É de se concluir, destarte, face à presunção de encerramento das atividades da Executada, que a Exequente demonstrara eficazmente todos os pressupostos à desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 133, § 1º).

3 – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Posto isso, a Exequente pleiteia que Vossa Excelência se digne de instaurar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 134, § 4º) e, para tanto, pede-se:

3.1. Requerimentos

( i ) requer-se seja cientificado o setor de distribuição acerca da instauração do presente incidente (CPC, art. 134, § 1º);

( ii ) solicita-se, mais, a citação dos sócios da sociedade empresária executada, para, querendo, manifestar-se (CPC, art. 135):

( a ) Beltrano de tal, casado, empresário, residente e domiciliado na Rua Delta, nº 000, nesta Capital, inscrito no CPF(MF) sob o nº 000.111.222-33;

( b ) Cicrano de tal, casado, empresário, residente e domiciliado na Rua Delta, nº 000, nesta Capital, inscrito no CPF(MF) sob o nº 000.111.222-33;

3.2. Pedidos

( i ) Uma vez provada a ocorrência do desvio de finalidade (CC, art. 50), pede-se, por isso, seja proferida decisão interlocutória (CPC, art. 136, caput) de sorte a desconsiderar-se a personalidade jurídica da sociedade empresária Lojas Deltratriz Ferragens Ltda, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 33.444.555/0001-66, incluindo-se, assim, os sócios no polo passivo na presente execução.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.