[MODELO] Habeas Corpus – Suspensão do curso do procedimento e do indiciamento – Calúnia e difamação contra delegado
Habeas corpus em favor de advogado acusado de calúnia e difamação contra delegado
Elaborado em 01.2000.
Em rumoroso processo em trâmite na 5ª Vara do Júri (Pinheiros), em São Paulo, um advogado suscitou a suspeição do delegado de Polícia que conduziu o inquérito para funcionar como testemunha no processo-crime respectivo, por entender que aquela autoridade havia praticado atos incompatíveis com a apuração da verdade. O delegado citado representou contra o advogado, por calúnia e difamação. A OAB impetrou o presente habeas corpus (385452/8), o qual foi julgado pela 13ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, que o concedeu por unanimidade.
Elaborado por Paulo Sérgio Leite Fernandes , advogado criminalista em São Paulo e presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas do Advogado, no Conselho Federal da OAB..
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Vice-Presidente do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:
Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, com sede na Praça da Sé número 385, a tanto legitimada estatutariamente, neste ato representada pelo advogado PSLF, brasileiro, casado, inscrito na Secção de São Paulo da Corporação sob número…. , com escritório na rua…. , nesta Capital (Doc.I), mais o mesmo advogado, já agora em nome pessoal, impetram Habeas Corpus em favor do advogado JRLC, brasileiro, casado, com escritório nesta cidade.
O paciente está sendo processado sem justa causa, perante a 2.ª Vara Criminal Regional de Pinheiros, por calúnia e difamação praticadas, segundo a denúncia, contra um eminente delegado de polícia de São Paulo (Doc. II). A denúncia foi recebida (Doc.III). Aguarda-se o formal indiciamento do réu (?), segundo cota do Ministério Público (Doc.III).
Pleiteia-se, liminarmente, a suspensão do curso da procedimento até o julgamento do Writ, sustando-se, entrementes, o indiciamento do paciente. As razões do inconformismo, muito simples, vão a seguir:
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Os fatos e seus aspectos jurídicos
1)- O paciente JRL, seguramente um dos melhores criminalistas de São Paulo, exercia e exerce o procuratório em ação penal sob o número….. , instaurada na 5ª Vara do Júri do Foro Regional XI de Pinheiros, nesta Capital. Ouviu-se, no curso daquele procedimento, o delegado de polícia XXX. Houve contradita, Disse um dos defensores: " – Não se diz aqui que o delegado esteja recebendo vantagens mas, as atitudes por ele tomadas, até então, tem sido úteis apenas às seguradoras que pretendem exonerar-se do pagamento das indenizações havidas. Nunca visou a isenta apuração dos fatos ou a busca da verdade real como tem sido costume se alegar nestes autos, mas, sim, realizar uma devassa ainda que seja investigando fatos que nada tem a ver com o presente processo, como uma suposta ameaça que teria sido cometida pelo acusado ou ainda fatos que, além de não guardar qualquer correlação com o presente processo, já se encontram judicialmente definidos a mais de dez anos. A conduta da testemunha só reforça a convicção da defesa, por tudo alegado, de que se trata por pessoa motivada por outros interesses e, portanto, parcial, e indigna de fé, tanto que já faltou na verdade, na última manifestação dirigida a esse Juízo" (Preservada a grafia original -Doc. IV). Afirmou ainda: "- Por outro lado, a conduta do delegado de polícia no curso de todo o inquérito até os dias de hoje demonstra que tudo o que pretende é incriminar, de qualquer forma e por qualquer meio, a acusada Ângela, tanto assim que formulou representação no sentido de obter sua prisão temporária sem que houvesse qualquer fundamento legal ou fático de sustentação da medida e a prova disso é que teve sua pretensão rechaçada por ilustre magistrado que à época atuava neste juízo e imediatamente relatou o feito, o que só veio demonstrar a desnecessidade da prisão para investigação, pois nada mais havia a investigar"( Doc. IV).
2) – Ao descrever, na denúncia, os trechos constitutivos das infrações abstratamente adequadas aos tipos de injúria e calúnia, o eminente representante do Ministério Público agiu como o alfaiate que costura a roupa incompletamente, escondendo os rasgões na errônea convicção de não serem percebidos pelos convidados ao baile. Na verdade, o promotor público oficiante picotou o texto ditado por um dos advogados enquanto exercitava a contradita. A defesa disse mais: asseverou que o delegado de polícia, pelas atitudes anteriores, demonstrara falta de equilíbrio nas investigações, pois pretendera a prisão temporária da acusada, sem o mínimo supedâneo probatório. E assim deveria pronunciar-se o advogado, pois não há forma outra de se suscitar a contradita. Esta última, sabe-se bem desde os bancos escolares, é expediente usado legalmente para o desnaturamento da confiabilidade da testemunha. De outra parte, não se pretenderá que o exercício da contradita se faça com o enaltecimento das qualidades morais do contraditado, sabendo-se que o testemunho se valoriza em razão dos atributos éticos de quem o presta. Enfim, não se manda um ramo de flores a quem se pretende contraditar. Pode-se, obviamente, ser elegante na contrariedade, usando-se a ironia ou o cinismo, mas a contradita exige formulação direta e perfeitamente decifrável. Afirmou um dos defensores, na peça originadora do "Writ", defeitos objetivamente mensuráveis da eminente autoridade policial. Fê-lo no exercício pleno da atividade defensiva e sem tergiversar. Acentuou que o delegado de polícia se conduzia com parcialidade, sendo indigno de fé, tanto que já faltou na verdade na última manifestação dirigida a este juízo (doc. IV).
2.1) – Se digna de fé fosse a testemunha, inexistiria razão para se colocar dúvida no depoimento que iria prestar. Paralelamente, a proibição à defesa de utilizar na plenitude o contraditório levaria o processo penal à inanidade absoluta. Aliás, toda contradita, se rejeitada, conduziria o vencido à possibilidade de tipificação de crimes contra a honra, o que é uma estultice. Indo-se adiante no raciocínio, toda vez que o Ministério Público visse rejeitada denúncia sua, ou visse absolvido seu perseguido, teria armado contra si processo criminal visando puni-lo por denunciação caluniosa. Em raciocínio extensivo à jurisdição, pagaria o juiz toda vez que o segundo grau lhe reformasse a sentença. Não é assim. E não pode ser assim, pois a Constituição Federal assegura a todos o direito de petição, creditando ao funcionário público, inclusive, a prerrogativa do exercício do direito de crítica (ou de censura). Protege-se o defensor, concomitantemente, com o "libertas conviciandi" Assim, um dos advogados do acusado referiu-se à autoridade policial atribuindo-lhe defeitos de conduta. Certo ou errado, o defensor utilizou permissivo legitimamente instituído no Código de Processo Penal. Irritou-se a digna autoridade policial, representando contra o hipotético ofensor, não sem antes receber o estímulo do sagaz promotor público. Disse o ilustre persecutor oficial. "A alegação da defesa que, no entender dessa promotoria, não representa argüição e sim verdadeira acusação, de que o delegado de polícia, conhecido do Poder Judiciário por seu trabalho, tenha cometido crime como se imputa da presente argüição, a defesa traz apenas aleivosias, sem demonstrar qualquer prova das suas alegações… Diante do teor da presente argüição da defesa, requeiro a extração de cópia do procedimento para as providências cabíveis "( Doc.V).
3)- É às vezes diabólica a lida com o processo penal. Há armadilhas rebuscadas postas à frente dos desavisados. Vale aqui, a título de exemplo, problema sofisticado gerado pela desatenção do ilustre persecutor oficial, acompanhado este último pelo açodamento do culto representante ad processum do ofendido ou, quiçá, por dedo angustiado posto pela autoridade ofendida no trabalho intelectual do advogado contratado para ferir o companheiro. Realmente, se valesse a tese embandeirada sob os auspícios do Ministério Público, o trio agressor (advogado, promotor público e delegado de polícia) estaria sob a mira do paciente, pois teria praticado, também em tese, crimes contra a honra deste. Perceba-se: o promotor público, ao manifestar-se, assentou: " A alegação da defesa que, no entender dessa promotoria, não representa argüição e sim verdadeira acusação, de que o delegado de polícia, conhecido do Poder Judiciário por seu trabalho, tenha cometido crime como se imputa da presente argüição, a defesa apenas traz aleivosias, sem demonstrar qualquer prova das suas alegações… Diante do teor da presente argüição da defesa, requeiro a extração de cópia do procedimento para as providências cabíveis". Indubitavelmente, chamar alguém de mentiroso constitui injúria. Não se perca o promotor público pela preguiça em enfrentar o dicionário à noite, antes de entregar a alma, provisoriamente, à escuridão. Não fica sozinho, não. Encare-se, como solidária, a conduta do hipotético ofendido e do respectivo patrono. Dizem: "- O representado agiu, assim, premeditadamente, de maneira sórdida e leviana, com o propósito de denegrir a imagem do cidadão e de prejudicar o representante no exercício de sua profissão ao colocar em dúvida o desempenho de seu trabalho" (Doc. V). Outra vez aparece em tese, valorizada a tese do ofendido, a possibilidade de adequação típica de crimes contra a honra. Obviamente, afirmar que alguém agiu de maneira sórdida e leviana põe o agressor em situação penal dificílima. Bem explica o pouco utilizado "Michaelis:"- Sórdido-Asqueroso, imundo, nojento, nojoso, repugnante. Que não tem asseio nem no corpo nem na roupa. Baixo, torpe. Indigno. Indecente. Obsceno. Vergonhoso. Que usa de meios degradantes para para conseguir alguma coisa. Sabujo. Avaro, mesquinho, vilão. Nem se fale de outra expressão usada: leviano. Encontram-se, no mesmo dicionário, alguns sinônimos insultuosos: insensato. Repreensível. Precipitado. Inconsciente. Não ficariam bem, o ofendido e o restante do trio, se cognominados de levianos, sabujos, avaros, mesquinhos, vilões. Isso dói, fere, machuca, ofende os brios do ser humano. Perceba-se então, Egrégia Câmara, o feitiço a atingir o feiticeiro. O rescaldo fervente poderia, igualmente, atingir a trindade, vendo-se o ilustre persecutor e seus aficcionados processados, assemelhadamente, por crimes contra a honra do paciente. Discutir-se-ia, na hipótese, se os perseguidores oficiais têm ou não imunidade; ver-se-ia, no curso da queixa-crime, se a responsabilidade deveria ser atribuída ao representante ad processum, ao ofendido ou a ambos, pois há na representação, indubitavelmente, o concurso do irritado policial. Uma salada russa, com certeza, levando-se a esse augusto Tribunal, atarefado com questões criminais relevantíssimas, o retrato de desavenças que são, na verdade, o resultado do próprio desatar do conflito judiciário. Delegados de Polícia cumprem tarefas desagradáveis. São investigadores. Desequilibram-se no próprio exercício da função. Indiciam. Têm, no exercício do ministério, atividades que agridem, no mínimo, o direito de resistência dos investigados. Delegados de polícia não são anjos. E não concorrem à fita azul de concregado mariano na paróquia da esquina, bem próxima à delegacia. Foram transformados em chefes de carceragem, comungando diariamente com a podridão dos cadeiões, co-participando, queiram ou não, da exalação dos esgotos a céu aberto, um cheiro acre de gases e creolina que os iniciados deixam de sentir, por se incorporarem à roupa de cama, ao pijama e quem sabe à própria pele. Quanto ao Ministério Público, sofre, igualmente, a sensação de impotência enquanto a consciência lhe aponta a necessidade de abrir os olhos à ignomínia da realidade posta à frente de seus representantes a cada acusado (não réu, mas acusado) requisitado à audiência, algemado, sujo, maltratado, umas chinelas rascantes pouco encobrindo unhas deixadas pretas por falta de banho. Frente a isso tudo, o delegado de polícia ofendido há de entender – e o promotor também – que existem tarefas maiores a cumprir, encargos superiores a atender e ofensas supinas a enfrentar, não aquelas contumélias resultantes da refrega do dia-a-dia, mas as injúrias cometidas contra uns e outros, homens de bem todos, obrigados ao enfrentamento de uma realidade que – esta sim – pode levá-los à prevaricação nunca investigada, se ficam impávidos, imóveis, perscrutando apenas os horrores concretizados nos cárceres sob a jurisdição de cada qual.
Não há de ser o paciente J R L C, eminentes Juízes, o ponto central do início de uma guerrilha entre o trio persecutor (promotor público, ofendido e representante ad processum deste) e um advogado que apenas usou, na contradita, terminologia adequada ao momento processual. Afirmou que o delegado de polícia se desequilibrara na pesquisa. Disse que o policial atendia às pretensões de seguradoras. Atribuiu ao delegado o intento desastrado de buscar a prisão temporária da mulher. O Juiz não deferiu a contradita, mas é prova a ser feita e provavelmente desenvolvida no contraditório. Não pode o policial buscar, nisso, a responsabilização da defesa por crime contra a honra. A pesquisa sobre o comportamento do policial era e é direito do acusado. Diga-se, por fim, que o expediente de se processar advogado por crimes diversos enquanto exerce o contraditório está a transformar-se em rotineiro comportamento da acusação. Procura-se gerar, com isso, redução do impulso defensivo, obrigando o advogado a cuidar da própria pele, havendo alguns, intimidados, que se afastam da lide para cuidar das próprias feridas.
4)- A ação penal donde os fatos foram extraídos é complexa. Cuida-se, ali, de denúncia de homicídio atribuído a uma advogada. Há seguradoras envolvidas. Detetives particulares voejam sobre o fato, trabalhando lado a lado com a polícia. O Ministério Público, vivamente interessado no fato, deslocou para o epicentro algumas de suas mais solertes representantes, destacando-se a forma extravagante com que atuam, todas agindo em primorosa sinfonia. É elogio talvez, censura quem sabe, mas a promotora Mariângela de tal, citada na representação feita à Ordem pelo paciente, parece ter dificultado supinamente a atividade defensiva, subtraindo, no mínimo, os autos do inquérito ao exame dos advogados ( Doc. VI). Mas isso é incidental. Trata-se de saber, no fim das contas, se a ação penal contra o paciente deve prosseguir, se o Ministério Público, interessado sim na persecução, pode submetê-lo ao vexame de uma audiência preliminar de transação penal (proposta, sim, pela própria acusação pública), trata-se de saber, repita-se, se o paciente pode ser processado criminalmente por não ver bem sucedida uma contradita oposta especificamente dentro do padrão processual prefixado. Esclareça-se, aliás, que a rejeição da contradita se deveu ao fato de inexistir qualquer das hipóteses previstas nos artigos 207 e 208 do Código de Processo penal. Só. Nenhuma delas tem relação com os argumentos usados pela defesa. Estes permanecem intocados no processo.
5)- Buscar o socorro da jurisprudência desse e de outros tribunais pareceria desnecessário, pois a Ordem dos Advogados repete, quase semanalmente, as razões do presente Habeas Corpus. Inobstante isso, em homenagem a essa Egrégia Câmara, colhem-se alguns acórdãos reforçando a impetração. Imunidade Penal é realidade a ser ressaltada repetidamente, porque constitui a pedra de toque do exercício da advocacia. Há, obviamente, exceções – raríssimas por sinal – tornando inadmissível a excludente. Aqui, entretanto, a aplicação do preceito estatutário é inafastável.. Com efeito, esse e outros tribunais já decidiram:"- Nos crimes contra a honra o lado subjetivo do ilícito merece exame profundo. No que se refere à calúnia, exige-se que a intenção de lesar ou ofender a honra alheia fique cabalmente demonstrada. Assim há de ser porque o fato tomará caráter de licitude ou ilicitude, segundo intenção com que o agente o praticou" TACRIM-S.P., R..Tribs.vol. 603/305). Ainda: "- Não há calúnia sem dolo e o animus defendendi não se concilia com o dolo. Logo, onde não há o fim de ofender não há calúnia"- STJ, Rel. Edson Vidigal, RSTJ, 41/30000). Em seguida: "- Para configuração dos delitos contra a honra, não basta que as palavras sejam aptas a ofender, é imprescindível que sejam proferidas para tal fim, sendo certo que não age dolosamente quem é impelido pela vontade de relatar as irregularidades que supõe existentes"- TACRIM-SP, Rel.Vico Mãnas, RJD 25/406. Por fim: "- Sem dolo especifico, ou seja, a intenção de ofender a honra do atingido, não se tipificam as infrações dos artigos 138, 13000 e 140 do Código Penal"- TACRIM-SP, Rel.Albano Nogueira, JUTACRIM, 57/ 20005). Quanto à exceção de suspeição, análoga à contradita, alinhave-se: "- A natureza da exceção de suspeição reclama ampla liberdade da parte excipiente para expressar as razões da recusatio judicis. Assumindo o juiz, em tal relação processual, a posição de parte, está sujeito à imunidade judiciária do excipiente, inexistindo, portanto, ataque à sua honra nas expressões eventualmente difamatórias ou injuriosas por este empregadas contra aquele quando de de tal defesa prévia dilatória, no cumprimento da imposição jurisprudencial da exata menção do fato"- TACRIM-SP, R.T.,vol. 618/3321. Encerre-se o contexto com recentíssimo Acórdão, prolatado em situação idêntica, pelo Superior Tribunal de Justiça. Acentuou o S.T.J: "- Caracteriza-se a inviolabilidade do advogado se as expressões utilizadas efetivamente eram pertinentes à causa, tendo sido proferidas na sua discussão e relacionando-se com a defesa procedida pelo paciente. Mesmo que as expressões caluniosas não sejam abrigadas pela imunidade judiciária, deve ser considerada a ausência de intenção para tanto, sendo impróprio afirmar-se, de pronto, que houve falsa imputação de crime, com o intuito de ofender a honra de alguém. Recurso provido para trancar a ação penal."-Recurso Ordinário em Habeas Corpus número 10.531, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, Pacientes Ruth Maria Canto Cury e outro- Cópia anexa-Doc.VI.
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Encerramento
6)- Aguarda-se o trancamento da ação. Além de ter agido no exercício regular da profissão, o paciente teria sido escolhido ao acaso. Dois eram os procuradores presentes à fatídica audiência. Não se sabe nem mesmo qual deles teria usado da palavra para registro da contradita (V. doc. IV). Isso não impediu o M. Juiz de receber a denúncia, fazendo-o sem maior exame dos autos. É perigoso, até mesmo para a Jurisdição. Cometem-se enganos que, no fim das contas, hão de refletir-se sobre a dignidade de um bom advogado, combativo sim, a exercitar a defesa em processo criminal engalanado pelo voejamento de todo o Ministério Publico atuante no Tribunal do Juri. Realmente, breve exame dos autos permite a certeza de que vários promotores públicos atuaram, a partir da persecutora que funcionou na audiência aziaga (a eminente promotora Maria Amélia Nardy Pereira), seguindo pela Secretaria do Ministério Público e terminando com o subscritor da denúncia. Curiosamente, embola-se de tal forma no fato a culta instituição que a própria promotora Maria Amélia foi arrolada como testemunha na denúncia, orquestrando-se tudo em dó maior. Não é assim. A infração penal em desbaste, realmente, é grave, mas o litígio deveria seguir em compasso estritamente profissional, desligando-se os partícipes das paixões rotineiras. Tais emoções não se encaixam bem nos processos criminais. A ânsia de vitória tolda, muita vez, o são sentimento de perquirição de justiça, surgindo seqüelas tristes que lançam advogados sérios à condição de acusados de infrações penais que não cometeram, tudo no sentido de indireto enfraquecimento da atividade defensiva. Perceba-se que o próprio Juiz se deixou levar pela menosvalia eventual da ação penal movida contra o paciente, recebendo a denúncia sem preocupação maior. Esqueceu-se o Juiz de que a denúncia não poderia provocar despacho prelibatório positivo antes da audiência de suspensão. Está na lei e na jurisprudência: "A antecipação do recebimento da denúncia, além de representar forte coação a que o acusado aceite a suspensão, é ato de interferência anômala do juiz no procedimento, permitindo a manipulação do lapso temporal entre o fato e o recebimento da denúncia." (Doc. VIII). A incorreção, entretanto, segue apenas a título acidental – ou incidental-, para lembrar ao Primeiro Grau de Jurisdição que o processo criminal indevidamente instaurado contra o paciente merece suprema atenção, não só pela dignidade de que usa diariamente a antiga beca, mas também por pertencer a um ministério que ainda merece o mesmo apreço outorgado à Jurisdição e ao Ministério Público. Se assim não é, esse Egrégio Tribunal e outras Cortes de Justiça farão que seja, vigiando o desapreço de alguns.
7)- Prestará informações o eminente Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal Regional de Pinheiros-Capital.
