[MODELO] Exceção de pré – executividade – Nulidade do título executivo e inexistência de notificação administrativa

Exceção de pré-executividade

02/04/2007

Ademar Teotônio Filho

Advogado militante

OAB/PB 12.150

Pós-graduando em Direito Tributário

Assessor Jurídico na área tributária/execução fiscal

da Procuradoria Geral do Estado da Paraíba

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA –° VARA SEÇÃO JUDICIARIA DA PARAÍBA.

REF: EXECUÇÃO FISCAL N.° xxxx.xx.xx.xxxxxx-x

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, viúva, funcionária pública federal, residente e domiciliada na Rua xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, nesta Capital, por intermédio de seu advogado devidamente qualificado, constituído "ut" instrumento procuratório em anexo (Doc. 01), vem, mui respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE contra a execução em epígrafe, pelas razões de fatos e de direitos a seguir expostas:

I – DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A exceção de pré-executividade, ou como preferem alguns autores Objeção de Pré-executividade é um procedimento processual recentemente utilizado para atacar a execução fiscal sem a necessidade de dar garantia à execução, como obrigatoriamente ocorre nos Embargos do Devedor.

Este procedimento visa, em grau de admissibilidade verificar se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, com vista a proporcional uma maior economia processual e evitar a oposição de Embargos, com a respectiva penhora de bens, o que acarreta um maior número de processos e, conseqüentemente, uma grande morosidade no julgamento dos mesmos, além de trazer um dispêndio desnecessário para a parte, qual seja a penhora de um bem ou depósito judicial para a garantia do juízo ficando impedida de usufruir livremente de seu patrimônio.

Assim, se não existir algum dos pressupostos processuais ou as condições da ação, estes poderão ser alegados no juízo de admissibilidade, devendo o juiz declarar a ação nula. O Egrégio Tribunal Regional Federal da 5° Região que, ao julgar o AGTR n.° 14.899-PE (97.05.40169-1), manifestou-se nos termos abaixo transcritos:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARGÜIÇÃO DE VICIOS INDEPENDENTE DA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESENTRANHAMENTO. INOPORTUNIDADE.

1- A ação de execução direito autônomo, baseado no título executivo nascido do inadimplemento do devedor é submetida aos pressupostos processuais de existência e validade gerais e comuns a qualquer processo, além dos pressupostos específicos previstos nos art. 580 e 583 do CPC, exigidos sob pena de invalidade da relação processual, ante a existência de vicio.

2 – Não se revelando justa a possibilidade do executado argüir a existência de vícios ocorridos no processo de execução, somente nos embargos do devedor, admite-se em casos excepcionais a possibilidade de atravessar petição, onde se deduzam elementos de ordem factual ou jurídica capaz, de elidir a presunção de certeza e liquidez do titulo executivo, bem como invalidar executiva.

3 – Afigurando-se inoportuno o desentranhamento da petição nominada de exceção de pré-executividade, sem antes fazer-se um exame rápido sobre o conteúdo da mesma, de modo a, também com a celeridade que o processo exige, decidir sobre o pedido ali contido, e conforme tal decisão, retomar o curso do processo de execução ou levá-lo ao devido termo.

4 – Agravo provido."

Tal posicionamento também vem sendo adotado pelo Eg. STJ, "pela palavra do Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, da 3°T., sentenciou que a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado (Cf. Resp 3264/PR), homenageando as Súmulas 346 e 472 do Pretório Excelso. Iterativa e torrencial é a orientação pretoriana (RT 511/221, 596/146, JTA 57/37, 95/128, 107/230, 97/228, RT JESP 85/274, RJTAMG 18/111)."

Ademais, se a petição inicial é viciada, evidentemente ela é inepta, ainda que, no primeiro momento, possa haver iludido o Juiz que a recebera, por parecer ao magistrado correta e cabível. Portanto, diante de toda a doutrina e jurisprudência apresentadas, está claramente demonstrado o cabimento da presente Exceção de Pré-executividade, de forma que, a partir de então, a Execução demonstrará a falta de pressupostos processuais e da condição da ação.

II – DOS FATOS

A União, através da Procuradoria da Fazenda Nacional, promoveu ação de Execução Fiscal contra a Executada alegando que esta não declarou o Imposto de Renda – IR do ano calendário de 1992, exercício 1993, deixando de pagar o imposto, atualizado, no montante de R$ 21.357,07 (vinte e um mil trezentos e cinqüenta e sete reais e sete centavos). A Exeqüente informa que a notificação do processo administrativo foi realizada via correio/AR na data de 07 de março de 1994.

A Executada nunca foi notificada pela a Procuradoria da Fazenda Nacional para contestar administrativamente a imputação que lhe é imposta, devendo a União provar que a executada realmente recebeu o correio/AR. Por ser funcionária pública federal, o Imposto de Renda é retido na fonte, conforme extrato em anexo (doc. 02), provando que o imposto foi recolhido. A Ré sempre declarou o seu imposto de renda, como também sempre atualizou o seu endereço junto a Receita Federal.

O Exeqüente possui o endereço da Executada conforme é demonstrado nas declarações do imposto de renda do ano de 2012, 2002, 2012, 2004 e 2012, documentos em anexo (doc. 03), fornecido pela autora. Mas sempre nos seus atos a União endereçava os correio/AR para endereço desatualizado, prejudicando a Executada de saber da existência do processo de execução fiscal.

A Executada veio ter ciência da existência do processo em maio de 2013, quando foi notificada, no endereço que atualmente reside, que o valor que iria receber da restituição do imposto de renda de 2012, ano exercício 2013, seria retido para compensar o débito existente, conforme documento em anexo (doc. 04).

Ao procurar a Receita Federal foi informada que sua restituição do imposto de renda do ano calendário de 2004, ano exercício 2012, também foi retida para a compensação da dívida, que até aquele momento era desconhecida da Executada.

Por ter ocorrido o fato gerador, e o lançamento há mais de 13 (treze) anos, a Executada não possui nenhum documento que possa provar que realmente declarou o Imposto de Renda 1992/1993, ficando, portanto prejudicada no que se refere à ampla defesa e ao contraditório.

III – DA NULIDADE DE CITAÇAO

O Código de Processo Civil, no seu art. 213 define o que vem a ser citação, senão vejamos:

"Art. 213. A citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou interessado a fim de se defender."

Não ocorrendo a citação do réu a relação processual não se aperfeiçoa, haja vista que é indispensável como meio de abertura do contraditório, na relação processual. O "caput" do art. 214 do CPC, sobre o assunto dispõe que:

"Art. 214. Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu."

Desta forma, fica demonstrada a importância da citação do réu como elemento instaurador da relação processual, onde sem ela todo o procedimento se contamina de irreparável nulidade.

A União requereu que a citação da Executada fosse realizada via correio/AR no endereço contido na Certidão de Dívida Ativa – CDA, sendo que a Executada não mais residia naquele local há mais de 09 (nove) anos. O correio/Ar, fls 09, foi assinado pela Sr. XXXXXXXX, pessoa estranha da Executada e também do processo de execução.

O Código de Processo Civil brasileiro no "caput" do art. 215 é taxativo ao dizer que:

"art. 215. Far-se-á a citação pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado."(grifo nosso)

Seguindo essa mesma linha de raciocínio o art. 223, parágrafo único do CPC impõe ao carteiro a obrigação de entregar a carta citatória pessoalmente ao citando, de quem exigirá a assinatura do recibo, senão vejamos:

"art. 223. Deferida a citação pelo correio, o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando ainda, o prazo para a resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração." (grifo nosso)

No mesmo sentido tem o entendido o TRF- 5° Região, como pode ser visto no Acórdão AC 85037/PE (95.05.23209-8), abaixo transcrito:

"PROCESSO CIVIL. CITAÇÃO PELO CORREIO. AVISO DE RECEBIMENTO ASSINADO POR PESSOA ESTRANHA À LIDE. NULIDADE.

– Embargos à execução em que se argüi somente a nulidade da citação feita à pessoa estranha a lide.

– Aplicação dos arts. 125 e 223, parágrafo único, do CPC.

– Nulidade reconhecida. Apelação improvida."

Tal posicionamento também vem sendo adotado pelo Eg. STJ que, refletindo sobre a matéria em discussão, firmou entendimento no sentido ser feita a citação na pessoa do citando, acarretando em nulidade o seu descumprimento. Neste sentido é o Acórdão proferido no Resp 57370/RS, "in verbis":

"EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CITAÇÃO VIA AR. ENTREGA PESSOALMENTE AO CITANDO OU A QUEM TENHA PODERES PARA RECEBER A CITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE EXIGeNCIAS LEGALMENTE PREVISTAS. NULIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ART. 215 E 223, PARAGRAFO ÚNICO, DO CPC.

1 – Na citação feita pelo correio, com aviso de recepção, não há como se escusar ao cumprimento do disposto no expressamente no artigo 215, combinado com o parágrafo único do artigo 223, ambos da lei processual civil: o primeiro desses dispositivos, por condicionar a validade da citação inicial ao requisito da pessoalidade; e o segundo, pela exigência de que a carta de citação seja entregue ao citando e tenha deste a assinatura do recibo de entrega.

2 – É pacifico na doutrina e na jurisprudência que, na citação pelo correio, com aviso de recepção, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, pessoalmente a citação em seu nome.

3 – Recurso provido, sem discrepância."

Sendo assim, a citação constante nos autos do processo de execução fiscal foi assinada por uma pessoa estranha a lide, fls 09, e a Executada estando o processo e os atos praticados nele nulos de pleno direito, não interessando o estado em que se encontra o processo, e o tempo decorrido.

É nulo o processo que tenha andamento sem o chamamento regular do executado ou do devedor. O art. 618, II do CPC reza que:

"Art. 618. É nula a execução:

II- se o devedor não for regulamente citado;"

Comentando o referido artigo, o renomado Humberto Teodoro Júnior, tece o seguinte comentário:

"O que justifica a nulidade do processo por falta de citação é a quebra da garantia fundamental do devido processo legal e do contraditório (CF art. 5°, n.° LIV e LV). Processo sem citação do devedor é processo nulo ipso iure." (grifo nosso)

Vale salientar Excelência que o Exeqüente possuía na época do pedido de citação o endereço atualizado da Executada, conforme declaração de imposto de renda do ano de 2002 emitido pelo próprio Autor(doc. 04).

Logo, indiscutível diante disso, sua patente nulidade a teor do art. 247, do Código de Processo Civil, que dispõe ser nula a citação quando feita sem observância das prescrições impostas pela lei.

"Art 247. As citações e intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais."

Logo, resta demonstrado que a presente execução é totalmente irregular, devendo pois, V. Exa., determinar, por sentença, a nulidade total do processo, e conseqüentemente os atos nele praticados.

IV – DA PRESCRIÇÃO

A prescrição é perda do direito de promoção de execução fiscal a ser proposta pela Fazenda Pública, no prazo de 5 (cinco) anos da data da constituição definitiva do Crédito Tributário, ou seja, ocorrerá a prescrição após a inscrição na Certidão de Divida Ativa- CDA. É o que preceitua o art. 174 do Código Tributário Nacional:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva."

A interrupção do prazo prescricional ocorre após a citação válida do executado ou devedor, conforme estabelece o "caput" do art 219 do CPC que reza:

"art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa, e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição." (grifo nosso)

O Eg. STJ vem adotando tal posicionamento, firmando entendimento no sentido de que o simples despacho do juiz não interrompe o prazo prescricional, mas sim a citação válida do executado. Nesse sentido é o Acórdão proferido no Resp 293257/SP, "in verbis":

"EMENTA: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DESPACHO CITATÓRIO. NÃO-INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1 – O despacho judicial que ordena a citação do executado não tem o condão de interromper a prescrição em processo de execução fiscal.

2 – Apenas a citação do devedor produz o efeito de interromper o prazo prescricional, em obediência às normas contidas na Lei n.° 6.830/80 em conformidade com os arts. 219, § 4°, do CPC e art. 174, parágrafo único, do CTN. Precedentes.

3 – Paralisado o feito por mais de cinco anos, correta a decretação da prescrição a pedido do contribuinte.

4 – Recurso especial provido."

No mesmo entendimento teve a Segunda Turma do STJ no Resp 721467/SP, tendo como Relatora a Ministra Eliana Calmon, que decidiu:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR. SUSPENSÃO DO EXECUTIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE.

1 – Em execução fiscal, o art. 8°, §2°, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição.

2 – Não ocorrendo a citação regular do contribuinte, no prazo de cinco anos a contar da data da constituição definitiva do crédito tributário, impositiva a decretação da prescrição, se requerida pela parte.

3 – A suspensão do executivo fiscal, nos moldes do art. 40 da LEF, somente é possível após a citação válida do contribuinte.

4 – Recursos especial conhecido em parte e improvido." (grifo nosso)

Desta forma, como não ocorreu a citação válida da Executada o prazo prescricional não foi interrompido, acarretando na prescrição do processo de execução fiscal.

V – DO PEDIDO

Diante de tudo o que foi demonstrado no decorrer da presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, a Executada vem mui respeitosamente, requerer que V. Exa. se digne a decretar a NULIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL, em conformidade com o art. 618, II do CPC, em harmonia com os arts. 214, 215, 223, parágrafo único, e 247 do Código de Processo Civil, tornando sem efeito os atos praticados no processo de execução.

Requer, ainda, que seja acolhida a PRESCRIÇÃO do crédito tributário, haja vista que não houve a citação válida da Executada, não ocorrendo, portanto, a interrupção do prazo prescricional, conforme estabelece o art. 219 do CPC c/c o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Requer que seja devolvida, com juros e atualizações monetárias, a restituições do imposto de renda dos anos de 2004 e 2012, no montante de R$ 3.043,61 (três mil quarenta e três reais e sessenta e um centavos) e R$ 2.482,40 (dois mil quatrocentos e oitenta e dois reais e quarenta centavos) respectivamente, que foi retido, indevidamente, pela Secretaria da Receita Federal para a compensação da dívida constante na CDA. Como também que a parte Autora retire o nome da Executada do CADIN, uma vez que a executada não possui nenhum débito junto ao Exeqüente.

Por fim, requer a condenação da Exeqüente em honorários advocatícios fixados no percentual sobre o valor da condenação, representado pelo valor total da malsinada execução com a devida atualização, que deu ensejo à presente exceção, por ser forma mais correta de se chegar a JUSTIÇA!!!

Nestes Termos,

Espera Deferimento.