[MODELO] Embargos Monitórios – Nota fiscal – Ausência de assinatura
AÇÃO MONITÓRIA – EMBARGOS MONITÓRIOS – NOTA
FISCAL – DOCUMENTO SEM ASSINATURA – CARÊNCIA
DE AÇÃO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da … Vara Cível da
Comarca de …, Estado de …
SYSLOOK, pessoa jurídica de direito privado, com sede em …., na
Comarca de …. – …., representada por seu sócio gerente Sr. ….
(qualificação), residente e domiciliado em …., na Comarca de …. – ….,
por seu procurador infra-assinado, advogado …., inscrito na OAB/….
sob o n.º …., com escritório profissional na Rua …. n.º …., na Comarca
de …. – …., onde recebe intimações, comparece, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, para opor
EMBARGOS
à Ação Monitória, processo n.º …., que lhe move …., fazendo-o com
fundamento nas razões fáticas e jurídicas abaixo expostas:
1. Aduz veementemente, e provará, que jamais adquiriu da Requerente,
qualquer espécie de material elétrico, em especial, aqueles relacionados
nas notas fiscais vistas nos autos.
2. A propósito, como se constata nos citados documentos, em nenhum
deles, vê-se a assinatura de seu representante legal, nem mesmo de
qualquer outra pessoa, ligada à sociedade, inclusive e principalmente no
espaço reservado à assinatura do eventual recebedor da suposta
mercadoria, tudo levando a crer, tratarem-se de notas forjadas, ou seja,
falsificadas, e portanto nulas de pleno direito.
3. O Representante legal, jamais, como já afirmado, adquiriu qualquer
espécie de material elétrico, nem tampouco autorizou que outros o
fizessem.
4. Ressalte-se ainda, que a triplicata emitida não foi endossada pela
Requerida, nem tampouco esta foi notificada na pessoa de seu
representante legal, conforme assim faz crer a certidão do tabelionato
de notas e protestos.
5. A Requerente, em nenhum momento, providenciou a devida
notificação para pagamento da dívida exigida, tendo agido em todos os
momentos, inclusive por ocasião da emissão das notas fiscais, de forma
sorrateira, às escondidas, de má-fé, pelo que se requer sua condenação.
6. A Lei n.º 000.07000, de 14 de julho de 10000005, que instituiu a Ação
Monitória e modificou o Código de Processo Civil, estabeleceu neste, o
artigo 1.102, letra a, o seguinte:
"A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova
escrita, sem eficácia de título executivo. pagamento de soma em
dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel."
7. Inexiste nos autos, qualquer espécie de prova escrita para embasar a
Ação Monitória, inutilizando-a, desta forma, para o fim pretendido pela
Requerente, tendo demandado, na melhor das hipóteses, contra a
pessoa errada, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de
mérito, por carência de ação – ilegitimidade de parte, devendo a
Requerente, ser condenada ao pagamento de custas judiciais e
honorários advocatícios.
A jurisprudência é no seguinte sentido:
“RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)
RELATOR : MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO
RECORRENTE : ESTOFADOS RÚPERMAN LTDA
ADVOGADO : SÉRGIO ANTÔNIO MEDA E OUTRO
RECORRIDO : BANCO SANTANDER BRASIL S/A
ADVOGADO : SEBASTIÃO DA SILVA FERREIRA E OUTROS
EMENTA
Ação monitória. Ausência de embargos monitórios. Título devidamente
constituído. Execução. Penhora. Embargos. Honorários de advogado.
Art. 22 do Código de Processo Civil. Prequestionamento.
1. Nos termos do art. 741, V, do Código de Processo Civil e presente
o princípio da instrumentalidade do processo, as questões relativas à
nulidade da penhora podem ser apresentadas por simples petição nos
autos da execução ou nos embargos correspondentes. No caso,
porém, já decidida a matéria no curso de execução, não cabe
retroceder para anular tal decisão e determinar que outra seja prolatada
nos autos dos embargos à execução do título constituído em ação
monitória.
2. O art. 22 do Código de Processo Civil não foi prequestionado.
3. Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso
especial. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi e Castro Filho votaram
com o Sr. Ministro Relator. Ausentes, ocasionalmente, os Srs.
Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Humberto Gomes de Barros.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
Brasília (DF), 14 de junho de 2012 (data do julgamento).
MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO:
Estofados Rúperman Ltda. interpõe recurso especial, com fundamento
nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão da
Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
assim ementado:
"AÇÃO MONITÓRIA. COBRANÇA FUNDADA EM
CONTRATO DE FINANCIAMENTO E PLANILHAS,
FIRMADAS PELA DEVEDORA. REVELIA. CONSTITUIÇÃO DE
TÍTULO JUDICIAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR.
QUESTÕES NÃO PREVISTAS NO ART. 741, DO C.P.CIVIL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. DECISÃO CONFIRMADA. 1. ‘Os
embargos à execução ficam restritos às matérias previstas no art. 741,
do CPC, não sendo permitida argüição de questões próprias dos
embargos incidentais, relativos à primeira fase.’ 2. A alegada nulidade
de penhora, argüida mediante petição simples, nos autos de execução,
aí deve ser apreciada pelo juiz. 3. A verba honorária arbitrada, na ação
monitória, impugnada por embargos, que atende ao trabalho
profissional realizado, deve ser mantida" (fl. 108).
Alega a recorrente contrariedade ao art. 741, inciso V, do Código de
Processo Civil, aduzindo ser possível, em ação monitória, a discussão
acerca da penhora nos embargos à execução de sentença.
Argumenta, ainda, ofensa aos artigos 22 e 267, § 3º, do Código de
Processo Civil, haja vista que a negligência do recorrido importa na
perda dos honorários advocatícios, sendo certo que "o Banco também
foi condenado a pagar as custas processuais, pois deixou de alegar
questão de carência de ação na primeira oportunidade" (fl. 123).
Aponta dissídio jurisprudencial, colacionando julgados de outros
Tribunais.
Contra-arrazoado (fls. 143 a 153), o recurso especial (fls. 116 a 125)
foi admitido (fls. 155 a 157).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 555.00068 – PR (2003/0101268-2)
EMENTA
Ação monitória. Ausência de embargos monitórios. Título devidamente
constituído. Execução. Penhora. Embargos. Honorários de advogado.
Art. 22 do Código de Processo Civil. Prequestionamento.
1. Nos termos do art. 741, V, do Código de Processo Civil e presente
o princípio da instrumentalidade do processo, as questões relativas à
nulidade da penhora podem ser apresentadas por simples petição nos
autos da execução ou nos embargos correspondentes. No caso,
porém, já decidida a matéria no curso de execução, não cabe
retroceder para anular tal decisão e determinar que outra seja prolatada
nos autos dos embargos à execução do título constituído em ação
monitória.
2. O art. 22 do Código de Processo Civil não foi prequestionado.
3. Recurso especial não conhecido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO:
A empresa recorrente, nos autos de execução de título judicial movida
pelo banco réu ajuizou embargos de devedor alegando nulidade da
penhora “sobre os supostos direitos que a embargante possui sobre
dois veículos caminhões” (fl. 2), afirmando que o que o exeqüente
pretende “é a penhora sobre os próprios veículos o que é ato nulo
como tem reiteradamente decidido a Jurisprudência do Egrégio Tribunal
de Alçada deste e de outros Estados (…)” (fl. 2): que há Súmula do
antigo TFR “sobre a impossibilidade de constrição sobre bem alienado
fiduciariamente” (fl. 3); que a cobrança se faz com encargos excessivos
como juros capitalizados e acima de 12% ao ano, sem a autorização do
Conselho Monetário Nacional, ademais da incidência de encargos da
mora, quando cabíveis, apenas, a correção monetária pelo INPC e os
juros legais.
Da decisão do Magistrado sobre a impossibilidade de conhecer dos
embargos sobre a penhora, porque matéria própria dos autos da
execução, e da determinação de que uma vez julgada esta questão
fossem os autos conclusos para julgamento antecipado, a ora
recorrente interpôs agravo retido. Em seguida despachou o Juiz
afirmando que, conforme decidido nos autos da execução sobre a
ausência de garantia, os embargos não podem prosseguir. Os embargos
de declaração foram recebidos, em parte, para julgar eficaz a penhora.
A sentença extinguiu o processo, de ofício, nos termos do art. 267, VI,
do Código de Processo Civil. Esclareceu o Magistrado que
observando-se “o processo executivo embargado (ação monitória em
fase de execução de título judicial), tem-se que a ora Embargante foi
regularmente citada através de oficial de justiça (fls. 55), deixando
transcorrer in albis o prazo para oferecimento de embargos, sendo a
obrigação reclamada convertida em título judicial, conforme sentença
de fls. 56” (fl. 64). Com isso, afora a questão da penhora, as demais
questões “referem-se a excessos que teriam ocorrido na formação da
obrigação cobrada, não se tratando do excesso de execução
contemplado no artigo 741, do Código de Processo Civil. Referido
excesso seria atacado através de embargos, caso o credor procedesse
de forma indevida a liquidação do julgado, por exemplo, encontrando
valor superior ao assegurado na sentença, o que longe está de se
amoldar ao caso vertente” (fl. 64). Os embargos de declaração foram
rejeitados.
O Tribunal de Justiça do Paraná desproveu a apelação. Esclarece o
acórdão recorrido que o credor ajuizou ação monitória para receber a
quantia de R$ 242.577,01, mediante prova escrita constituída de
contrato de financiamento e planilhas; citada, a devedora não opôs
embargos ao mandado, constituindo-se, então, de pleno direito o título
executivo; na fase de execução opôs embargos para discutir questões
que não são próprias, no caso. Para o acórdão recorrido não cabe
sequer discussão sobre a penhora, podendo ser provocada por simples
petição. Quanto aos honorários, está correta a fixação com base no art.
20, § 4º, do Código de Processo Civil. Por fim, negou provimento ao
agravo retido.
O especial chega com base em alegada violação do art. 741 do Código
de Processo Civil, porque possível discutir em embargos à execução a
questão da penhora em caso de ação monitória, convertido o mandado
inicial em título judicial. No que concerne aos honorários, invoca os
artigos 22 e 267, § 3º, do Código de Processo Civil, sustentando que o
réu perdeu direito aos honorários, porque não alegou em sua resposta
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A questão é interessante no que concerne ao cabimento da discussão
sobre a nulidade da penhora em embargos de devedor, diante da
controvérsia doutrinária. É certo que, no caso, no processo executivo
foi decidida a matéria, validando a penhora sobre os direitos do
devedor em relação ao bem, embora tenha considerado ser nula a
penhora sobre os bens alienados fiduciariamente a terceiro. O Juiz, por
seu turno, destacou na sentença que a “preliminar de nulidade da
penhora já restou resolvida, através do despacho lançado no processo
executivo, reproduzido às fls. 57 dos presentes autos” (fl. 64). Mas
houve no recurso de apelação a reiteração do agravo retido e o
Tribunal de origem tratou de manter a decisão anterior sobre o
não-cabimento da discussão sobre a penhora em embargos à
execução. Assim, a circunstância de fato é que já foi decidida a
penhora no processo executivo, afastando a nulidade argüida pela
parte. De todos os modos, se a parte impugnou a decisão que entendeu
ser do Juízo da execução a competência para examinar o tema, não se
pode deixar de examiná-lo.
Na doutrina, Humberto Theodoro Junior entende que a regra do art.
741, V, do Código de Processo Civil compreende “as nulidades da
citação do devedor e do próprio ato da penhora, como os casos em
que a convocação inicial se fez sem os requisitos de legitimidade de
parte ou de sua representação, bem como quando a penhora atingiu
bens impenhoráveis ou importou prejuízo do direito de nomeação pelo
executado segundo a gradação legal” (Curso de Direito Processual
Civil, Vol. II, 34ª ed., pág. 273).
Nos Comentários ao Código de Processo Civil de Pontes de Miranda,
atualizados por Sergio Bermudes, este, depois de anotar que o grande
jurista não comentou especificamente o inciso V, assevera que as
“nulidades que se argúem por meio dos embargos do inciso V, 2ª parte,
do art. 741 são as nulidades existentes até a penhora, não abrangentes,
contudo, de eventuais nulidades da penhora mesma. A penhora é
condição dos embargos (art. 737, I). Nula, os embargos de devedor
ainda não podem ser opostos. Por conseguinte, a nulidade da penhora
alega-se nos autos da própria execução, ou através da carta através da
qual ela se efetiva (art. 747); não em embargos (aliter, o comentarista,
no item 22, adiante)”. De fato, Pontes ensina que as “nulidades ‘até a
penhora’, de que fala o art. 741, V, abrangem as da própria penhora”,
reforçando sua posição, mais à frente, ao afirmar que se nos embargos
“o devedor não alega a falta ou a nulidade da citação ou da penhora,
está suprida a falta ou a irregularidade, e não mais pode argüi-lo”
(Forense, Tomo XI, 2ª ed., 2012, ns. 11"a" e 22).
Há precedente da Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira, entendendo que a matéria relativa à onerosidade
da penhora sob o rótulo de “excesso de penhora” não está abrangida
no art. 741, V, do Código de Processo Civil (REsp nº 302.00005/SP, DJ
de 25/6/01). Há outro da Segunda Turma, Relator o Ministro Ari
Pargendler, assentando que “tudo quanto, no recurso especial, se diz a
respeito dos defeitos da penhora é irrelevante, na medida em que essa
discussão só pode ser instalada em embargos do devedor opostos no
prazo legal” (REsp nº 84.560/SP, DJ de 6/4/0008).
Na minha compreensão, deve prevalecer o entendimento de que
pertinentes nos embargos de devedor as questões relativas à nulidade
ou excesso da penhora. Não creio que se possa ler o comando legal
“excesso de execução ou nulidade desta até a penhora” como
excludente da nulidade ou excesso de penhora dos embargos à
execução. A parte pode, na minha compreensão, impugnar a penhora
por simples petição para alegar, por exemplo, a impenhorabilidade por
se tratar de bem de família, mas, não se pode dizer que é incabível seja
feita a impugnação nos embargos à execução (REsp nº 180.286/SP,
Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 15/12/03; REsp nº
351.00032/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 000/12/03).
No atual estágio do processo, com a força do princípio da
instrumentalidade, o que se recomenda é flexibilizar a norma processual
de modo a agilizar o andamento dos feitos e escapar de obstáculos
processuais que impeçam esse efeito. Com isso, a impugnação em
torno da nulidade da penhora tanto pode ser feita por simples petição
no Juízo da execução como em embargos de devedor.
No caso, tenho que sim, é possível a impugnação da nulidade da
penhora nos embargos à execução, mas que tendo sido a matéria
decidida no curso da execução, não cabe retroceder para anular aquela
decisão proferida nos autos da execução e determinar que outra seja
prolatada nos autos dos embargos à execução do título constituído em
ação monitória. E assim é porque a decisão afastando a penhora dos
embargos de devedor (fl. 41) e aquela que afastou a impugnação nos
autos da execução (fl. 57) foram proferidas pelo mesmo Juiz, o que
tornaria absolutamente inútil do ponto de vista processual orientação
diversa, gerando, ademais, prejuízo com a morosidade do feito.
Poder-se-ia alegar que em tal circunstância a parte não teve ensejo de
enfrentar na instância especial a questão de mérito sobre o cabimento
da penhora. Mas, neste feito, a decisão acatou a impugnação sobre a
penhora de bem alienado fiduciariamente, apenas, considerando que se
tratava de direitos sobre o bem e não sobre o bem em si mesmo.
Demais disso, pelo princípio da eventualidade, a parte poderia ter
apresentado seu questionamento sobre o mérito mesmo da penhora
neste especial.
Quanto aos honorários de advogado, o art. 22 do Código de Processo
Civil não foi prequestionado.
Não conheço do especial.
Documento: 481868 – DJ: 23/08/2012”
Face ao exposto, requer se digne Vossa Excelência, admitir a
procedência dos presentes embargos, bem como, a produção de toda
espécie de provas admitidas em direito, especialmente a pericial,
documental e testemunhal, cujo rol, será ofertado oportunamente,
dentre elas, …. (qualificação), proprietário das terras sobre as quais
encontram-se edificadas as instalações da Requerida, que deverá ser
intimada por esse juízo, a fim de ser ouvida.
Dá-se à causa, o valor de R$ …. (…. reais).
N. Termos,
P. Deferimento.
Local e data.
(a) Advogado e n° da OAB
DOCUMENTOS QUE SEGUEM EM ANEXO:
a) Instrumento Procuratório (doc. ….).
b) Contrato Social (doc. ….).
