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[MODELO] Embargos de Declaração – Pedido de Produção de Prova Pericial não Apreciado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação Revisional de Contrato

Processo nº. 00.333.3.2016.00.0001

Autora: Empresa Xista Ltda

Ré: Banco Delta Ltda

EMPRESA XISTA LTDA, já qualificada nestes autos, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 489, § 1º, inc. IV c/c 1.022, inc. II e parágrafo único, inc. II, ambos do Estatuto de Ritos assim como, ainda, com suporte no art. 93, inciso IX, da Carta Política, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

(por omissão)

para, assim, aclarar pontos omissos na r. decisão interlocutória que demora às fls. 27, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – OMISSÃO

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISÓRIO GUERREADO

A Autora solicitara com a exordial fosse deferida a prova pericial. A mesma fundamentara o pedido asseverando que necessitava comprovar a cobrança de encargos ilegais, dentre eles a cobrança de juros capitalizados diariamente.

Por ocasião do despacho saneador o pedido em liça fora rechaçado. Porém, concessa venia, sem a devida e necessária motivação, pois assim decidiu-se:

A matéria em enfoque tem caráter meramente jurídico. Além disso, o magistrado, por ser o destinatário da prova, tem a possibilidade maior de averiguar a conveniência e necessidade da prova para o deslinde do feito.

Em razão disso, anuncio o julgamento antecipado do mérito, o que faço com suporte no art. 355, inc. I, do CPC.

Dentre as matérias ventiladas na peça vestibular, argumentou-se a cobrança de juros capitalizados diários, sem a devida previsão legal e contratual, o que resvalaria na ausência de mora do Embargante. Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual (CPC, art. 373, inc. I).

Dessarte, o Embargante, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Embargante.

Percebe-se, portanto, in casu, que não será oportunizada ao Embargante a produção da prova técnica. Essa certamente iria corroborar sua tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Embargada.

No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.

De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Embora este magistrado tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se, ao revés disso, que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.

Nesse sentido:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO 1. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELO RÉU. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). CONFIGURADOS. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. APELAÇÃO 2. PREJUDICADA. – A PROLAÇÃO ANTECIPADA DE SENTENÇA SEM APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS FORMULADO PELA PARTE, ALIADA À AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO VIOLAM O DEVIDO PROCESSO LEGAL E GERAM CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO ART. 5º, INCISOS LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESSA FORMA, A R. SENTENÇA DEVE SER CASSADA DE OFÍCIO, COM A REMESSA DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA QUE A MM. Juíza aprecie o pedido de produção de provas formulado pelo réu, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. Apelação Cível 1 provida. Apelação Cível 2 prejudicada. (TJPR; ApCiv 1424575-3; Apucarana; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 03/02/2016; DJPR 25/02/2016; Pág. 378)

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, certamente incorreu em erro. É dizer, não há fundamentação suficiente a demonstrar com precisão a irrelevância da prova em espécie.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).

Nesse compasso, mister que este magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).

Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …

É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)

(sublinhamos)

Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

“ Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).

Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.

( . . . )

Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)

Entrementes, a despeito de tamanha fundamentação, o pleito fora obstado por meio da decisão antes mencionada.

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face ao pleito de efeito modificativo ao julgado, mostra-se necessário, em homenagem ao princípio do contraditório, que a Embargada seja instada a manifestar-se sobre o presente recurso. (CPC, art. 1.023, § 2º)

2 – CONCLUSÃO

Destarte, a decisão, permissa venia, é vazia de fundamentação.

Desse modo, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sob pena de haver nulidade do julgamento em mira. À parte, sim, cabe receber uma decisão nos limites do que fora posto em debate, sem qualquer omissão.

Igualmente é consabido que os demandantes têm direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa (CF., art. 93, inc. IX). Houve, em verdade, omissão no julgado de fatores relevantes, devidamente debatidos nos autos e que necessariamente teriam a repercussão necessária no julgamento.

Há de haver exame dos fundamentados estipulados pelo Embargante, justificando, empós disso, por qual(is) motivo(s) fora(m) desacolhido(s).

Posto isso, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos de Declaração, que tem por finalidade aclarar a decisão guerreada, suprindo os vícios apontados. Com isso, evita-se sua nulidade por negativa de vigência aos art. 489, inc. III c/c art. 1.022, inc. II do Código de Processo Civil.

Pede, ademais, seja alterado o julgado de sorte a acolher o pedido fomentado pela parte Embargante e, por isso, seja revogada a decisão atacada e instar-se a produção da prova pericial fomentada.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB/RS 0000

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