[MODELO] Embargos de Declaração – Erro Material e Omissão na Sentença

MODELO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ………. VARA CÍVEL DA

COMARCA DE ……………..

Proc. nº ……………….

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

TIRÇO, embargante, já qualificado nos autos epigrafados, por seus

advogados ao final assinados, comparece perante Vossa Excelência,

com o acatamento de estilo para com fulcro nos arts. 535 e segs., do

CPC, apresentar

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

para esclarecer erro material e omissão presentes na r. Sentença de fl.

………… destes autos, conforme adiante especificado:

I – havendo sido decretada a extinção do feito com fundamento no

artigo 267, inciso VIII, do CPC, diante do pedido de desistência

formulado pelo autor antes da citação da requerida, o E. Juízo, constou

equivocadamente no r. decisiun "execução por quantia certa", quando

deveras trata-se de uma AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM

PAGAMENTO;

II – outrossim, s.m.j. a r. Sentença foi omissa não havendo determinado

a imediata expedição da GUIA DE LEVANTAMENTO do valor

depositado em consignação, conseqüência natural e lógica da extinção

do feito.

Da jurisprudência extraímos que:

“Número do processo: 2.0000.00.454702-8/000(1)

Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA

Relator do Acordão: Não informado

Data do acordão: 10/0000/2012

Data da publicação: 22/10/2012

Inteiro Teor:

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SENTENÇA

EXTRA PETITA – NULIDADE AFASTADA – EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO RECURSAL –

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – COISA COMUM – DIVISÃO DOS

FRUTOS.

Mesmo que rejeitados ou inadmitidos os embargos de declaração,

aviados sob a assertiva de aclarar a sentença de primeiro grau,

interrompem o prazo recursal para a interposição da apelação.

Restando comprovado que ambos os réus são proprietários do bem

objeto da locação, não merece reforma a douta sentença de primeiro

grau, que determinou corretamente a quem deva legitimamente receber

os valores consignados, isto é, os frutos do bem comum.

A Lei de Assistência Judiciária não exige que seus beneficiários estejam

no estado de miséria absoluta, mas, apenas que não suportariam os

ônus sucumbenciais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua

família.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº

454.702-8 (em conexão com as Apelações Cíveis N°s. 454.700-4 e

454.705-000) da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s):

1°) IOLANDA MARIA DOS SANTOS; 2°) SEBASTIÃO

CÂNDIDO DOS SANTOS e Apelado (a) (os) (as): ATLÂNTICA

ASSESSORIA IMOBILIÁRIA LTDA.,

ACORDA, em Turma, a Nona Câmara Cível do Tribunal de Alçada

do Estado de Minas Gerais REJEITAR AS PRELIMINARES.

NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E DEFERIR A

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA À PRIMEIRA APELAÇÃO E DAR

PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO.

Presidiu o julgamento o Juiz WALTER PINTO DA ROCHA (Revisor)

e dele participaram os Juízes MARINÉ DA CUNHA (Relator) e

IRMAR FERREIRA CAMPOS (Vogal).

O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos

demais componentes da Turma Julgadora.

Belo Horizonte, 10 de setembro de 2012.

JUIZ MARINÉ DA CUNHA

Relator

V O T O

O SR. JUIZ MARINÉ DA CUNHA:

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de sua

admissibilidade.

Cuida a espécie de ação de consignação em pagamento ajuizada por

Atlântica Assessoria Imobiliária Ltda., em desfavor de Iolanda Maria

dos Santos e Sebastião Cândido dos Santos, alegando que firmou com

a requerida contrato de locação de serviços, para administrar e firmar

contratos de locação de um imóvel de propriedade dos réus, restando

estabelecido entre as partes que, após o decote da taxa de

administração, os créditos locatícios seriam depositados na

conta-corrente n.º 80008100020-000, agência 3014-7, do Banco do Brasil.

A ré, irresignada com o depósito dos valores na citada conta-corrente,

de titularidade do réu, já que os mesmos se encontram em separação

litigiosa, ajuizou ação de prestação de contas em desfavor da autora,

que, por sua vez, diante da dúvida sobre quem deva legitimamente

receber o pagamento, propôs a presente demanda.

Na sentença de f. 216-224, o ilustre Juiz de primeiro grau julgou

procedente o pedido, declarando extinta a obrigação da autora, no

tocante aos aluguéis mencionados na inicial e os depositados durante o

processamento da demanda. Declarou, ainda, o direito do recebimento

do valor depositado por ambos os réus, na proporção de 50% para

cada um. Simultaneamente, julgou improcedente o pedido da cautelar

em apenso. Condenou os réus ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios, arbitrados em 10%, para cada requerido, do

valor dado à causa.

O réu apresentou embargos declaratórios (f. 226-227), sustentando a

existência de omissão no decisum, ao deixar de apreciar o pedido de

assistência judiciária, tendo sido rejeitados pelo magistrado a quo (f.

228).

Inconformada, apela Iolanda Maria dos Santos (f. 230-23000), alegando,

preliminarmente, nulidade da sentença, à assertiva de que o juiz teria

prolatado julgamento extra petita, ao determinar a divisão dos aluguéis.

No mérito aduz que o contrato de mandato foi celebrado entre a

recorrente e a autora, não estando o seu marido autorizado a dar

quitação à suplicante, nem mesmo a receber os aluguéis, acrescentando

o fato de inexistência de recusa do recebimento.

Por fim, requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária,

com a isenção do pagamento de qualquer despesa judicial.

Também irresignado, apela o réu Sebastião Cândido dos Santos (f.

242-247), requerendo, inicialmente, a reforma da sentença, com a

manifestação sobre o pedido de assistência judiciária, sob pena de

negativa de prestação jurisdicional. No mérito, alega que, por arcar

com todo o financiamento do imóvel, a reversão dos valores advindos

do aluguel do referido bem deve ser a seu favor. Sucessivamente,

requer que o pagamento do financiamento seja deduzido do valor

consignado.

A apelada apresentou contra-razões às f. 250-262, defendendo a

manutenção da sentença proferida em primeiro grau, e, quanto ao

recurso do requerido, levantou a preliminar de intempestividade.

APELAÇÃO DA PRIMEIRA RECORRENTE

Inicialmente, cumpre seja analisada a preliminar de nulidade da

sentença, à afirmativa de que o julgamento seria extra petita.

O eminente Juiz Ernane Fidélis dos Santos, ilustre integrante desta

Câmara, em sua obra Manual de Direito Processual Civil, 3 ed.,

Saraiva, 10000004, p.160-161, doutrina que:

"O autor, ao promover ação, deve formular pedido concreto, com

todas as suas especificações (art. 282, IV). Tal pedido deve ser

fundamentado em fatos que permitam tê-lo por conclusão. Tais fatos

são o que se chama "fato e fundamentos jurídicos do pedido" (art.

282,III). Fundamento jurídico do pedido não é preceito de lei

invocado, mas a conseqüência do fato que provoca a conclusão do

pedido."

Prossegue:

"Decidindo sobre o pedido do autor, especificamente, o juiz julga o

mérito (art. 26000, I), isto é, a lide sobre a qual a coisa julgada pode

incidir, em forma de lei especial para o caso concreto (art. 468)."

Conclui:

"A lide, portanto, é limitada pelo pedido. O juiz não pode ir além

(sentença ultra petita), nem ficar aquém (sentença citra petita), nem

conhecer de pedido ou fundamento que o autor não fez (sentença extra

petita)."

Sobre o princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, é clássica a

lição de Amaral Santos:

"a sentença deverá ser a resposta jurisdicional ao pedido do autor, nos

limites em que este formulou. Afastando-se desses limites, a sentença

decide extra ou ultra petita".

Após o exame dos autos, impõe-se a conclusão de que razão não

assiste à apelante.

É que, através de uma leitura atenta da petição inicial, constata-se que a

autora pretende que a prestação jurisdicional solucione a dúvida sobre

a legitimidade do credor, para recebimento do aluguel referente ao

imóvel constituído pelo apartamento 602, da Av. Prof. Cândido

Holanda, n.º 30, do Bairro São Bento, nesta Capital, cuja propriedade

se dá em condomínio entre a Sra. Iolanda Maria dos Santos e Sr.

Sebastião Cândido dos Santos, réus da presente demanda.

Assim, ao contrário das afirmações contidas na primeira apelação, a

douta sentença hostilizada não proferiu julgamento extra petita, ao julgar

procedente o pedido, determinando a quem pertence o depósito, ou

seja, que cada condômino receba 50% do crédito locatício, eis que a

divisão dos frutos da coisa comum indivisível possui tratamento

expresso na lei substantiva civil, cabendo ao Julgador a solução das

controvérsias que envolvam tal situação de fato à luz das mesmas.

Razões pelas quais, rejeito a preliminar, ressaltando que, quanto ao

mérito, bem como em relação ao pedido de assistência judiciária, serão

analisados conjuntamente com as argumentações do segundo

recorrente, ante a similitude da matéria.

APELAÇÃO DO SEGUNDO RECORRENTE

Ab initio, cumpre analisar a preliminar de intempestividade do recurso,

levantada nas contra-razões.

Verifica-se dos autos que a súmula da sentença prolatada às f. 216-224

foi publicada no Diário do Judiciário de 27 de novembro de 2003 (f.

225), tendo o ora recorrente aviado embargos de declaração,

tempestivamente, ou seja, no dia 2 de dezembro do mesmo ano (f.

226).

O art. 538, do CPC dispõe que:

"os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição

de outros recursos, por qualquer das partes", portanto, o prazo

recomeça a correr por inteiro, a partir da intimação da sentença ou do

acórdão de embargos declaratórios.

Assim, mesmo que rejeitados ou inadmitidos os embargos de

declaração, aviados à assertiva de aclarar a sentença de primeiro grau,

interrompem o prazo recursal para a interposição da apelação.

Esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"Os embargos de declaração considerados ‘incabíveis’ interrompem o

prazo para os outros recursos." (STJ – 4.ª Turma, REsp 153.324-RS,

rel. Min. César Rocha, j. 2000.4.0008, deram provimento, DJU 26.6.0008, p.

0004).

Com efeito, a decisão dos embargos declaratórios foi publicada no dia

11 de dezembro de 2003 (f. 22000), começando o prazo para o

aviamento de apelação a fluir no dia seguinte, expirando-se no dia 2000

de dezembro, segunda-feira, em face ao recesso do Natal.

Assim, por ser tempestivo o recurso aviado no dia 2000/12/2003 (f. 242),

rejeito a preliminar.

Quanto à ação de consignação em pagamento, vale colacionar a lição

se Sílvio Salvo Venosa:

"A consignação, tendo muito de procedimento, é instituto pertinente

tanto ao direito material quanto ao direito processual. Trata-se do

depósito judicial em regra de uma coisa. A decisão judicial é que vai

dizer se o pagamento feito desse modo em juízo terá o condão de

extinguir a obrigação. O objeto da consignação é o pagamento, mas,

com freqüência, tais processos inserem questões prejudiciais mais

profundas: quando alguém pretende consignar um aluguel porque o réu

recusa-se a receber, por negar a relação locatícia, embora a finalidade

da ação seja a extinção de uma dívida, na procedência estar-se-á

reconhecendo a existência de uma locação. Com a nova sistemática,

introduzida no CPC pela Lei n.º 8.00051/0004, o art. 80000, § 1.º, permite

que, em se tratando de obrigação em dinheiro, o devedor ou terceiro

possa optar por depósito em estabelecimento bancário, cientificando o

credor por carta com AR (Aviso de Recebimento), assinado o prazo

de 10 dias para eventual recusa.

(…) Destarte, vemos que a consignação é uma faculdade às mãos do

devedor. Não tem ele a obrigação de consignar; sua obrigação é de

cumprir a obrigação. A consignatória é apenas uma forma de

cumprimento colocada à sua disposição.

(…) Portanto, a consignação é considerada uma forma de pagamento,

extinguindo a obrigação com "o depósito judicial da coisa devida, nos

casos e forma legais" (art. 334, antigo 00072)." (Apud Direito Civil, 4 ed.,

Atlas, 2012, v. 2, p. 272).

Verifica-se dos autos que somente ocorreu a dúvida sobre quem teria a

legitimidade para receber o aluguel do imóvel administrado pela

consignante, quando os réus entraram em processo de separação

litigiosa, ou seja, no ato da assinatura do contrato, a requerida, ora

primeira apelante, apontou o n.º da conta corrente de titularidade de

seu marido. para o recebimento dos aluguéis (f. 11), sendo evidente

que o pagamento, naquela época, revertia-se em favor da família,

extinguindo-se a obrigação, conforme anuiu a contratante.

Quanto ao argumento da primeira recorrente de que não houve recusa

em receber o pagamento, saliente-se que a demanda embasa-se não na

recusa da credora, sem justa causa, em receber o pagamento ou dar a

quitação, mas, sim, na dúvida sobre quem deveria, legitimamente,

receber o objeto do pagamento, conforme disposto no inciso IV, do

art. 335, do novo Código Civil, hipótese que admite a sua propositura.

A esse respeito a doutrina de Silvio Rodrigues:

"Este inciso encara a hipótese de surgir, no espírito do devedor, dúvida

sobre quem seja o seu credor, de modo que, receando pagar mal,

procede o depósito em juízo.

Entretanto, para que a consignação, nessa hipótese, tenha eficácia, é

mister que a dúvida se funde em boa razão, pois, caso contrário, será a

ação julgada improcedente, sofrendo, desse modo, o assustado

depositante os efeitos de sua leviandade.

Assim, por exemplo, é justo o depósito judicial efetuado pelo inquilino

que, intimado a pagar o aluguel por cada um dos cônjuges proprietários

que se desquitavam, consignou-o alegando não saber a qual deles

pagar. Justificou sua dúvida fundado na circunstância de que, se em

verdade o marido era o chefe da sociedade conjugal, cabendo-lhe a

administração dos bens do casal, por outro lado havia ele sempre

anuído em que o pagamento fosse efetuado à esposa.

Justa, ainda, a consignação em pagamento levada a efeito por Instituto

de Previdência, se tanto a viúva, como os outros herdeiros do de cujus,

pedem o pagamento do pecúlio pelo mesmo deixado.

Na hipótese desse inciso a dúvida que assalta o espírito do devedor se

refere à pessoa do credor. De modo que ele, depositando a prestação

devida, vai permitir que os vários possíveis credores provem o seu

direito. O vencedor levantará o depósito." (Direito Civil, 26 ed.,

Saraiva, 10000008, v. 2, p. 17000).

No tocante à assertiva do segundo recorrente de que paga a totalidade

do financiamento do imóvel objeto da locação, e que, por isso, a

reversão dos valores advindos do aluguel deveria ser a seu favor, ou,

pelo menos, fosse decotado o pagamento do financiamento do valor

consignado, razão não lhe assiste.

É certo que, se entende o recorrente que sua ex-mulher deve contribuir

para o pagamento do financiamento do bem, deve utilizar-se do meio

adequado, colocado à sua disposição pela legislação processual, não

sendo essa questão objeto da presente consignatória, que possui

requisitos próprios, delimitados pelo Código Civil pátrio.

Portanto, restando comprovado que ambos os réus são proprietários

do bem objeto da locação, não merece reforma a douta sentença de

primeiro grau, que determinou, corretamente, quem deve,

legitimamente, receber os valores consignados, isto é, os frutos do bem

comum.

No mais, passo à análise da irresignação de ambos os recorrentes,

quanto aos benefícios da justiça gratuita.

A Lei n.º 1.060/50, em seu art. 4º, prevê:

"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante

simples afirmação, na petição inicial, de que não está em condições de

pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem

prejuízo próprio ou de sua família."

O § 1º, do citado artigo, estabelece a presunção iuris tantum, em torno

dessa declaração, que pode ser suprida por pedido de seu patrono, na

peça processual, pelo que vale e produz efeitos até prova em contrário.

A jurisprudência é nesse sentido, como anota Theotonio Negrão

(Código de Processo Civil, 28 ed., Saraiva, 10000007, p. 776, n.º 1 ao art.

4º, da Lei n.º 1.060/50), a saber:

"Para que a parte obtenha o benefício da assistência judiciária, basta a

simples afirmação de sua pobreza, até prova em contrário."(RSTJ

7/414; neste sentido: STF-RF 32000/236; JTAERGS 0001/10004; Bol.

AASP 1622/1000), o que a dispensa, desde logo, de efetuar o preparo

inicial (TRF – 1ª Turma, Ac. 123.10006-SP, rel. Min. DIAS

TRINDADE, j. 25.08.87, p. 1000.560, 2ª col., em.)."

"A declaração de insuficiência de recursos é documento hábil para o

deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, mormente

quando não impugnada pela parte contrária, a quem incumbe o ônus da

prova capaz de desconstituir o direito postulado" (STF – 2ª Turma, AI

136.00010-6, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j. 26.6.0005, negaram

provimento, v.u., 22.000.0005, p. 30.50008, 2ª col., em.).

Destarte, ausente a impugnação e a produção de provas em contrário,

ao segundo recorrente deve ser reconhecido o direito à assistência

judiciária, requerido na contestação e não analisado pelo MM. Juiz de

primeiro grau.

Ressalte-se que a Lei de Assistência Judiciária não exige que seus

beneficiários estejam no estado de miséria absoluta, mas, apenas que

não suportariam os ônus sucumbenciais sem prejuízo do seu próprio

sustento ou de sua família.

Quanto à primeira recorrente, é certo que pode a parte requerer a

concessão desse benefício a qualquer tempo, no entanto, tendo

requerido apenas em grau recursal, os benefícios da justiça gratuita, que

ora lhe são deferidos, deverão gerar efeitos ex nunc, não retroagindo à

sentença de primeiro grau.

Todavia, mister se faz ressaltar que o exame conjugado dos arts. 3º, 11

e 12, todos da Lei nº 1.060/50, demonstra que a parte beneficiária da

justiça gratuita, quando vencida, também se sujeita à condenação nos

ônus de sucumbência, com a ressalva, entretanto, de que a cobrança

somente será admitida, se feita a prova de que a mesma perdeu sua

condição de necessitada, observado o prazo de 05 (cinco) anos.

Nesse sentido, diverso não é o entendimento do STJ:

"O beneficiário da justiça gratuita, quando vencido na ação, não é

isento da condenação nos ônus da sucumbência, devendo o mesmo ser

condenado no pagamento da verba honorária, ficando, entretanto,

suspensa a obrigação pelo período de até cinco anos caso persista o

estado de miserabilidade, extinguindo-se a mesma após findo esse

prazo. – Inteligência do art. 12 da Lei 1.060/100050." (STJ – 3ª Turma –

REsp nº 202.166/RJ – Rel. Min. Waldemar Zveiter – j. 13.2.2012 – DJ

2.4.2012).

Também:

"A parte beneficiária da justiça gratuita, quando vencida, sujeita-se ao

princípio da sucumbência, não se isentando do pagamento das verbas

dela decorrentes. A condenação respectiva deve constar da decisão,

ficando, contudo, sobrestada até que a parte vencedora comprove a

cessação da miserabilidade ou até que se consuma a prescrição de

cinco anos." (STJ – 4ª Turma – REsp nº 278.180/CE – Rel. Min. Sálvio

de Figueiredo – j. 7.11.2012 – DJ 11.12.2012).

Portanto, como o benefício da justiça gratuita não significa isenção,

correta se apresenta a condenação do apelante em custas e honorários

advocatícios, devendo constar da decisão apenas a necessidade de

observância do referido art. 12, da Lei 1.060/50.

Com tais razões de decidir, nego provimento ao primeiro recurso,

deferindo à apelante os benefícios da assistência judiciária, gerando

efeitos ex nunc.

Dou parcial provimento ao segundo recurso apenas para suprir a

omissão quanto à análise do pedido de assistência judiciária,

deferindo-o, e determinando que conste na sentença a necessidade de

observância do art. 12, da Lei 1.060/50.

Custas recursais, pelos apelantes, suspensa a exigibilidade, na forma do

art. 12, da Lei 1.060/50.

JUIZ MARINÉ DA CUNHA “

Termos em que, apud acta, no aguardo de que Vossa Excelência

conheça dos presentes Embargos, acolhendo-os para o fim de declarar

o r. decisiun de fl. …, procedendo-se a correção do erro material e da

omissão ora apontados, pede e aguarda deferimento.

De …………………..

P/ ………., em …../…../…..

(a) Advogado e n° da OAB