[MODELO] Embargos à Monitória – Ausência de Título Executivo

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA ______________ DA COMARCA DE (CIDADE/ESTADO)

Autos nº XXXXXXXXXXXXXXXX

(NOME), já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem por meio de seus procuradores infra-assinados, com fundamento nos artigos 702 do Código de Processo Civil, opor os presentes

EMBARGOS À MONITÓRIA

em face de (NOME), pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

I – DA TEMPESTIVIDADE

O Mandado cumprido foi juntado em XX/XX/XXXX. O início do prazo para apresentar embargos à monitória teve início em XX/XX/XXXX, se encerrando em XX/XX/XXXX. Portanto, nos moldes do art. 218, §4º do CPC, protocolizado na presente data, o mesmo encontra-se tempestivo.

II – DA DESNECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO

O art. 702 do Código de Processo Civil determina que a oposição de embargos à monitória por parte do executado ocorre independentemente de penhora, depósito ou caução.

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.

Por essa razão, vê-se que não há necessidade de garantir o juízo para apresentação da presente peça.

III – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO NÃO É TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Ab initio, antes de adentrar ao mérito, insta suscitar que a Cédula de Crédito Bancário NÃO é título executivo extrajudicial, haja vista a ausência de um pressuposto básico e objetivo dos títulos executivos: a LIQUIDEZ.

O artigo 778 do Novo Código de Processo Civil aduz que pode promover a execução forçada o credor que possuir um título executivo conferido por LEI. Logo, tem-se que o título extrajudicial deve ser executivo por lei, líquido, certo e exigível. A reunião de todos esses atributos é que caracteriza materialmente sua exequibilidade.

Por essa razão, a Cédula de Crédito Bancário não preenche dois pré-requisitos objetivos, quais sejam: não é executivo e não é líquida.

A Cédula de Crédito Bancário possui uma vinculação a conta corrente, e a mesma é sempre dependente da apuração do que efetivamente foi pago, do que não foi retirado pelo cliente, dos encargos acrescidos pela instituição financeira, e essa apuração detalhada é realizada mediante extratos UNILATERAIS emitidos pela Embargada.

Diante disso, o que se de fato executa são os extratos e planilhas apresentadas de forma unilateral pela Embargada, que não possui a assinatura de duas testemunhas e tampouco estão assinados pelo devedor (Embargantes), o que inviabiliza o conhecimento do instrumento em voga como título executivo.

Ademais, outro requisito objetivo para a exequibilidade do título é a liquidez, também ausente no caso concreto. A liquidez na execução de título extrajudicial nada mais é que a possibilidade de determinar o valor exato da obrigação por simples cálculos aritméticos. Mas, por estar vinculada a uma conta corrente, o valor nela elencado é apenas o marco inicial, e a correção e acréscimos é feita de maneira unilateral, impossibilitando o conhecimento como título executivo.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou que o contrato de abertura de crédito NÃO CONSTITUI TÍTULO EXECUTIVO, conforme Súmula nº 233, in verbis:

Súmula 233 – O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.

E não é só. Tendo em vista que a Cédula de Crédito Bancário NÃO É um título executivo, a via processual cabível é a Ação de Cobrança, que possui o objetivo de exaurir a cognição e formar um título executivo, que aí sim poderá ser executado.

Se o desejo do legislador fosse incluir a Cédula de Crédito Bancário como título executivo extrajudicial, o teria feito no rol do artigo 784 do CPC, mas optou por não fazê-lo, haja vista os fundamentos expostos no presente tópico.

Por fim, conclui-se que além de não possuir dois requisitos imprescindíveis dos títulos executivos (executividade e liquidez) a via eleita está EQUIVOCADA, já que a ação cabível no caso concreto é a ação de cobrança que permite uma cognição exauriente e não sumária como no caso em tela.

Requer, portanto, o acolhimento da preliminar suscitada e a consequente extinção do processo, sem resolução de mérito, por força do artigo 485, IV do Novo Código de Processo Civil.

IV – DOS FATOS

Trata-se de AÇÃO MONITÓRIA ajuizada em desfavor dos Embargantes, consubstanciada em uma Cédula de Crédito bancário sob o nº XXXX, no importe original de R$ XXX,XX (XXXX reais).

A Embargante tentou realizar o pagamento descrito, apesar de ter experimentado conflitos com o Embargado acerca dos valores, uma vez sobrepesados pelos ALTISSIMOS juros e multas que mesmo após ter pago R$ XXX,XX (XXXX reais) ocasionam o montante final de R$ XXX,XX (XXXX reais).

Contudo, diante da crise econômica que assola o país e tendo em vista o anatocismo praticado pelo Embargado, bem como o excesso de cláusulas abusivas e desleais impostas no contrato de adesão das relações consumeristas, o cumprimento da obrigação quedou-se inviável, haja vista que por mais que as parcelas fossem adimplidas, a dívida sempre aumentava.

Em apertada síntese, é o que dos autos consta.

VI – DO MÉRITO

Ultrapassada a preliminar arguida, caso V. Exa. entenda que o foro competente realmente é o de CIDADE/ESTADO, o que se admite apenas em decorrência do princípio da eventualidade, é importante sedimentar que há explicitamente uma relação consumerista no caso concreto e que atrai de plano a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O Executado muito embora seja uma pessoa jurídica, se amolda perfeitamente no conceito de consumidor esculpido no artigo 2º da Lei nº 8.078/90, já que utilizou o serviço de crédito no desenvolvimento de sua atividade empresária, senão vejamos:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

No mesmo diapasão, o Executado, é uma pessoa jurídica especializada em fornecer uma prestação de serviço. Nos moldes da legislação consumerista, serviço é qualquer atividade realizada no mercado de consumo, mediante remuneração, INCLUSIVE as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, conforme se extrai da inteligência do artigo 3º caput e §2º do CDC:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(…)

§2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” Grifo nosso.

Sendo assim, se faz mister trazer à baila dois princípios que deverão ser observados pelo douto juízo: o princípio da vulnerabilidade do consumidor (artigo 4º, inciso I) e o princípio da hipossuficiência (artigo 6º, inciso VIII, ambos do CDC).

A vulnerabilidade está atrelada ao consumidor, já que é impossível que o mesmo possua conhecimento amplo sobre todos os produtos e/ou serviços disponibilizados no mercado. Para piorar a situação, a publicidade e os demais meios de comunicação deixam o consumidor a mercê das vantagens sedutoras expostas pelos veículos de informação.

Por sua vez, a hipossuficiência consumerista é de cunho processual, e possui o fito de permitir ao consumidor uma ampla defesa, haja vista a prerrogativa de inversão do ônus da prova em decorrência de sua vulnerabilidade.

Conforme amplamente demonstrado no tópico acima, o caso em espécie atrai a incidência do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que a Embargada é fornecedora de serviço e a Embargante é consumidora (destinatário final) do serviço prestado.

Pois bem. A legislação consumerista possui em seu âmago a proteção intrínseca ao consumidor para que os contratos de adesão celebrados por ele não possuam juros de mora e multas exorbitantes, que inviabilizem o cumprimento da obrigação pelo anatocismo.

Diante disso, o artigo 52, §1º consagra que no fornecimento de serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, as multas moratórias não poderão ultrapassar o valor de 2% (dois por cento) da obrigação, senão vejamos:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

(…)

§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.

No mesmo sentido, a Súmula nº 379 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula nº 379 – Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.

Na Cédula de Crédito Bancário de nº XXXX as cláusulas XXXX e XXXX da Proposta para Utilização de Crédito trazem a previsão de aplicação de juros remuneratórios a serem calculados mensalmente e comissão de permanência.

Na época do contrato já se notava a abusividade das mesmas, de XX% (XXXX por cento) ao mês, totalizando XX% (XXXX por cento), juros de mora de XX% ao mês e multa de XX% ao mês.

Sobre a cumulação do encargo de permanência com outros encargos do inadimplemento, leciona:

A jurisprudência vem reconhecendo a validade da pactuação de tal encargo, desde que não cumulado com outros encargos. Nesse sentido, a súmula nº 472 do STJ afirma que ‘a cobrança da comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual’(…) Como as cédulas de crédito bancário não possuem encargos específicos para o caso de atraso, vem sendo admitida a pactuação da comissão de permanência, desde que não cumulada com nenhum outro encargo moratório ou remuneratório.

Sendo assim, requer a V. Exa que reconheça a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela, para declarar nula de pleno direito às cláusulas supramencionadas, já que as mesmas estabelecem juros remuneratórios extremamente superior ao permitido na legislação, configurando o anatocismo vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

V – DA JUSTIÇA GRATUITA

Atualmente, o ordenamento jurídico pátrio aduz que para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita basta que a parte, mediante simples afirmação declare ser pobre nos termos da lei, não estando em condições de arcar com as custas e demais despesas processuais sem o prejuízo de seu sustento e o de sua família.

Coaduna com o acima exposto, o §3º do artigo 99 do CPC, senão vejamos:

Art. 99 O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Assim, vedar a concessão de justiça gratuita no presente caso seria fechar as portas da justiça à pessoa que, devido sua condição financeira atual, não pode arcar com os altos custos de uma demanda, ferindo de morte todos os preceitos da nossa Constituição, desaguando na falência do Estado Democrático de Direito.

Neste sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça (tribunal que está sendo executado):

(JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DO ESTADO)

(EXEMPLO)

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE DEFERIDA COM JUSTIÇA GRATUITA EFEITOS EX TUNC – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR DESERÇÃO – REJEIÇÃO – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ACOMPANHAMENTO DE CASAMENTO – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL – OCORRÊNCIA – SOCIEDADE INFORMAL, DE FATO OU IRREGULAR – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E ILIMITADA DOS CONTRATADOS – CONFIGURAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.

– Não havendo indícios contrários a alegação de hipossuficiência financeira da requerente pessoa física, é de ser acolhido o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita com efeitos ex tunc, se desde a contestação a parte requereu os benefícios, que o MM. Juiz não examinou.

– Se a parte está litigando sob o pálio da justiça gratuita, não se cogita da necessidade de preparo recursal, devendo ser rejeitada a preliminar de deserção.

– Havendo sociedade informal, de fato ou irregular, os contratados respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações contraídas.

– Justiça gratuita deferida com efeitos ex tunc. Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte.

(TJMG. Apelação nº 5436291-22.2009.8.13.0024. Des. Relatora Márcia DePaoli Balbino. Publicação 19/11/2013.)

Diante do exposto, REQUER A V. EXA. A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, conforme declaração em anexo, tendo em vista a impossibilidade de suportar as despesas processuais referidas sem prejuízo de sua subsistência.

VI – DA TUTELA DE URGÊNCIA

Primeiramente, é de importante mencionar que o novo Código de Processo Civil, em vigor desde o dia 18/03/2016 trouxe substancial alteração no que diz respeito às tutelas cautelares e antecipadas.

Diante disso, os artigos 305 e seguintes do novo Código de Processo Civil trazem em seu âmago o novo procedimento para obtenção das tutelas cautelares, desde que preenchidos um dos dois requisitos: demonstração da probabilidade do direito(antigo fumus boni iuris) e a demonstração do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (antigo periculum in mora):

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Resta clarividente que no caso concreto os dois requisitos objetivos estão amplamente preenchidos. No que tange ao primeiro, está presente nas incontáveis inadequações que maculam o contrato em espeque, tanto no que tange a sua formalização, bem como sua execução.

E não é só. No que tange ao segundo requisito, tendo em vista que a constrição de bens do Embargante sem uma cognição exauriente através da ampla defesa e do contraditório traria um prejuízo infindável para a sociedade empresária.

No mais, tem-se que a continuidade do contrato aqui questionado (que SEQUER é um título executivo) fere de forma frontal, direta e literal o princípio da preservação da empresa, que é brilhantemente definido pelo professor Fábio Ulhoa Coelho :

(…) NO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA, CONSTRUÍDO PELO MODERNO DIREITO COMERCIAL, O VALOR BÁSICO PRESTIGIADO É O DA CONSERVAÇÃO DA ATIVIDADE (E NÃO DO EMPRESÁRIO, DO ESTABELECIMENTO OU DE UMA SOCIEDADE), EM VIRTUDE DA IMENSA GAMA DE INTERESSES QUE TRANSCENDEM OS DOS DONOS DO NEGÓCIO E GRAVITAM EM TORNO DA CONTINUIDADE DESTE; (…)".

Embora o preenchimento de um dos requisitos legais já seja suficiente para ensejar a concessão da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, vê-se que no caso em tela é amplamente perceptível a presença de AMBOS.

Diante disso, requer a V. Exa a concessão da Tutela Cautelar em caráter antecedente, para suspender a cobrança das parcelas contratuais em aberto e eventual penhora até o julgamento final dos presentes Embargos à Monitória, visto que os requisitos legais para sua concessão foram preenchidos com êxito pelo Embargante.

VIII – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto, requer:

a) Que a Monitória seja extinta sem resolução de mérito nos termos do art. 485, IV do CPC, por ausência de documento essencial para propositura da ação.

b) Que seja reconhecida da relação de consumo e inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC; e

c) Sucessivamente, que seja declarado nula de pleno direito às cláusulas questionadas, já que as mesmas estabelecem juros remuneratórios extremamente superior ao permitido na legislação, configurando o anatocismo vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, bem como comissão de permanência.

d) Requer seja concedida a tutela provisória de urgência antecipada requerida na peça em apreço para suspender a exigibilidade do contrato para suspender a cobrança das parcelas contratuais em aberto e eventual penhora até o julgamento final dos presentes Embargos à Monitória, nos termos do artigo 305 do NCPC;

e) Seja deferido aos Embargantes os benefícios da assistência judiciária gratuita com fulcro no artigo 4º da Lei nº 1.060/50, por não possuírem condições de arcar com os custos processuais sem prejuízo de sua própria subsistência e manutenção de sua atividade empresarial, no caso da primeira Embargante;

f) A intimação do Embargado para, querendo, se manifestar no prazo legal;

g) A condenação do Embargado nas custas e nos honorários advocatícios provenientes da sucumbência;

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental e pericial contábil.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

(Cidade/Estado), (XX) de (mês) de 20(XX).

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(NOME)

OAB/XX (XXXX)