[MODELO] Embargos à Execução – Inépcia da Inicial e Ausência de Pressuposto Processual

AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO – NOVO CPC

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____________ DA COMARCA DE __________________ – ___

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….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. E do CPF n.º …..,    residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo – doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ….., nº ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., onde recebe notificações e intimações,    vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

EMBARGOS À EXECUÇÃO

em face de

….., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ….., portador (a) do CIRG n.º ….. E do CPF n.º …..,    residente e domiciliado (a) na Rua ….., n.º ….., Bairro ….., Cidade ….., Estado ….., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

a) INÉPCIA DA INICIAL

Nos termos do art. 614 do CPC, “cumpre ao credor, ao requerer a execução, instruir a petição inicial com o título executivo. A peça vestibular faz referência ao instrumento particular no qual está claramente mencionado que a dívida pertinente a esta execução está representada por Nota Promissória única, emitida pelo devedor ….” e em parágrafo posterior,

“A dívida reconhecida e confessada está representada por Nota Promissória única, expressa no valor da dívida nesta data ….”

Não tendo sido juntada a Nota Promissória referida, é inepta a inicial, por falta de documento essencial ao desenvolvimento válido do processo, o que o Embargante requer seja decretado por V. Exa., pois, embora tal fato pudesse ter sido constatado por ocasião do deferimento primeiro, isso é possível após a apresentação da defesa (STF-RT 636/188, RT 501/88, 612/80). Executar com base na confissão de dívidas mencionadas, como pretende o Exequente, é impossível e contra-indicado pela Lei, doutrina e jurisprudência:

“As confissões de dívidas entre particulares somente darão oportunidade à execução da dívida que representarem, quando feitas por instrumento público” (Art. 1º, § 10, Decreto-Lei 1042 de 21.10.69).

O insigne …. Ensina que, ressalvados alguns casos como os das instituições financeiras, cuja atividade é fiscalizada pelos órgãos monetários competentes,

“confissão de dívida entre particulares só se revestirá de força executiva se constar de instrumento público ou, conforme o caso, anotado em registro público, o que significa o entendimento da vigência do nº II do art. 585 do novo CPC, subordinada à restrição do Decreto-Lei nº 1.042? (RT 477/295).

No caso deste Autos, a falha é ainda maior: além de o pretenso título ser confissão particular, nesse mesmo documento particular está dito que o débito está representado por nota promissória, que não foi juntada à inicial da execução.

O egrégio Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de julgar a razão da necessidade da juntada da promissória nestes casos:

“Fundando-se a execução no contrato, deve ser também apresentada a nota promissória, já que se refere à mesma dívida e, sendo suscetível de circular, não a pode reter o credor” (STJ-3ª Turma, Resp nº 2.698-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26.06.90, deram provimento ao recurso, maioria, DJU 20.08.90, p. 7.964, 2ª col., em).

“Referindo-se a cambial e o contrato ao mesmo débito, ambos devem ser exibidos quando se pretenda cobrá-lo: a promissória, necessariamente, posto que, sendo endossável, poderia circular, expondo o devedor a que outro pagamento lhe fosse exigido.” (STF-3º Turma, Resp. 2.946-MG, rel. desig. Min. Eduardo Ribeiro, j 26.0690, deram provimento, maioria, DJU 24.09.90, p. 9.979, 2ª col. Em).

B) “AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL

Conforme leciona ALCIDES MENDONÇA LIMA (Com. Ao CPC, VI/I, pág. 277), título executivo é o documento necessário e suficiente para a instauração do processo executivo ou o ingresso da ação executiva (execução) em Juízo. É, assim, pressuposto processual.

Como o documento apresentado pelo Exequente não está acompanhado da promissória conforme alegado anteriormente, não pode haver execução, ou seja, sem título executivo. Como esclarece o ilustrado mestre gaúcho:

“Sem título judicial ou extrajudicial, com eficácia executiva, ou seja, sem título executivo, não há execução, isto é, não pode ser ajuizada.” (o.c., pág. 290).

O Embargante, pois, com base no art. 267-IV do CPC, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, eis que já diziam os romanos “Nulla executio sine título”

Observe-se que:

“A circunstância de não ter o juiz indeferido liminarmente a inicial não o impede de extinguir posteriormente o processo” (VI ENTA concl. 23, aprovada por unanimidade).

DO MÉRITO

No que concerne ao MÉRITO, melhor sorte não cabe ao Exequente, data vênia.

Com efeito, vencidas as preliminares antes levantadas, o que não se espera, cumpre consignar que, pendentes os débitos de monta alusivos ao apartamento adquirido pelo Embargante do exequente, não é possível e nem crível que este pretenda receber o que pensa existir a seu favor.

A Lei 4.591/64, dispunha em seu § único – art. 4º que:

“O adquirente de uma unidade, responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas.”

Posteriormente, pela Lei 7.182/84, esse parágrafo passou a vigorar com a seguinte redação:

“A alienação ou transferência de direitos de que trata esse art. Dependerá de prova de quitação das obrigações do alienante para o respectivo condomínio.”

Conclui-se, portanto, que o Exequente só poderia vender o apartamento desde que tivesse quitado todos os encargos condominiais atinentes ao mesmo, além dos demais débitos (IPTU e alugueres). O Exequente tentou pagar tais encargos com o cheque sob execução nesse D. Juízo (autos ….), emitidos em …., depositado em …., e devolvido sem fundos: a quitação dos débitos ficou condicionada ao resgate do cheque. Dessa forma, se superadas as preliminares antes invocadas “ad argumentandum”, cabe ao Embargante invocar, com base nos arts. 1009 do Código Civil e 439 do Código Comercial,

COMPENSAÇÃO – No ensinamento de J. M. carvalho Santos, a compensação:

“Funda-se na eqüidade, sem dúvida, portanto não seria justo que    uma pessoa tivesse de pagar o seu débito a quem não lhe paga o seu crédito, de igual ou superior importância. Dolo facit qui petit quod redditurus est, diziam os romanos. Funda-se, igualmente, na utilidade, por isso que evita demandas sucessivas, despesas inúteis, retardamentos prejudiciais, facilitando, grandemente, os pagamentos (Cfr. Cunha Gonçalves, obr. Cit. Nº 615; Soriano de Souza Neto, obr. E loc. Cits. Giorgi, obr. E loc. Cits) (C.C Br. Interpretado, XIII/217).”

Dessa forma, se ultrapassadas as preliminares acima, apenas para argumentar, devem ser compensados os valores abaixo, até agora não ressarcidos pelo Exequente, sendo:

– aluguéis pagos ao Sr. …. (mês de ….), atualizados até …., conforme demonstrativo anexo (doc. ….) R$ ….

– taxa condominial do apartamento adquirido pelo Embargante (mês de ….) atualizado até …. (docs. Anexos ….) R$ ….

– Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU (mês de ….) estimado em (até agora o Exequente não entregou o carnê ao Embargante) R$ ….

– atualização dos débitos acima até a referida compensação. R$ …. A calcular.

– taxa condominial impagas pelo Exequente, sob execução neste D. Juízo, e que, afinal, se tal processo não surtir efeito desejado, serão as mesmas cobradas do Embargante R$ …. (a ser atualizado).

DOS PEDIDOS

Isto Posto, respeitosamente, requer sejam acolhidas as preliminares antes mencionadas e, no mérito, se chegar a ser apreciado, o que não se espera, pedem sejam julgados procedentes estes embargos e insubsistente a penhora efetiva. Ainda no mérito se o feito for tido como procedente, o que se consigna apenas para argumentar, que seja reconhecida a compensação invocada, a ser objeto de futuros cálculos. Pede, por fim, a condenação do Exequente nas custas, despesas e honorários advocatícios a serem fixados.

Como provas, indica e requer depoimento pessoal do Exequente, de testemunhas a serem oportunamente arroladas e juntada de novos documentos.

Protesta também pela apresentação de novos argumentos, eis que, apesar de estar fluindo prazo ao Embargante, não foi possível obter carga do processo de execução (autos nº ….) pois que estavam fora de Cartório e, nesta data, estranhamente, estão em poder do ilustre advogado do Exequente (doc. Anexo nº ….).

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

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[Nome Advogado] – [OAB] [UF].