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[MODELO] Embargos à Execução – Ausência da Cédula Original do Título de Crédito

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Embargos à Execução

Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.3333.4.05.0001/0

( CPC, art. 914, § 1º)

JOAQUIM FRANCISCO, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art 914 e segs. c/c art. 917, inc. VI, ambos da Legislação Adjetiva Civil, ajuizar a presente

AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO

( COM PLEITO DE EFEITO SUSPENSIVO – CPC, art. 919, § 1º)

contra BANCO ZETA S/A, estabelecida na Rua Delta, nº. 000 – Natal(RN) – CEP 11333-444, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico zeta@zeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Embargante opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência formulado.

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO(CPC, art. 738)

O Embargante fora citado, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva, no prazo de 3(três) dias, nos moldes do art. 829, do Código de Ritos.

Referido mandado citatório, registre-se, fora juntado aos autos da ação de execução na data de 00/11/2222, o que se constata pela cópia ora acostada. (doc. 01)

Dessa maneira, visto que a presente demanda é ajuizada em 00/11/2222, é de rigor recebê-la como tempestivamente apresentada. (CPC, art. 915 c/c art. 231, inc. II)

(2) – QUADRO FÁTICO

(CPC, art. 771, parágrafo único c/c art. 319, inc. III)

A Embargada celebrou com o Embargante, na data de 00/11/2222, um empréstimo mediante a Cédula de Crédito Bancário nº. 11223344-55, a qual tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 20.000,00(vinte mil reais), a ser paga em 36(trinta e seis) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.000,00 ( .x.x.x ). (doc. 01)

Esse empréstimo fora garantido mediante alienação fiduciária do veículo de placas XVV-0000. (doc. 02)

Inadimplente, o Embargante tivera contra si ajuizada Ação de Busca e Apreensão. (doc. 03) Fora deferida a medida liminar almejada. (doc. 04) Todavia, o veículo em espécie não fora localizado pelo meirinho, o que se depreende da certidão acostada. (doc. 05)

Em face disso, a instituição financeira Embargada pedira a conversão em Ação de Execução, na forma do que dispõe o art. 4º da Lei de Alienação Fiduciária (doc. 06), pedido esse acolhido. (doc. 07)

De bom alvitre destacar que os elevados encargos contratuais, não acobertados pela legislação, fizeram com que o Embargante se tornasse inadimplente. Por consequência veio a inserção do nome do mesmo junto aos órgãos de restrições. (docs. 08/09)

O Embargante ainda tentou formalizar administrativamente composição com a Embargada – na angústia de ter seu nome preservado perante os órgãos de restrições –, o que, entrementes, foi inviável novamente pela imputação mais gravosa de encargos (sobre os outros encargos ilegais).

HOC IPSUM EST.

(3) – PRELIMINARES AO MÉRITO

CPC, art. 798, inc. I, c/c art. 917, inc. I

3.1. Ausência da cédula original do título de crédito

O título executivo que lastreia a execução é uma Cédula de Crédito Bancário. Destarte, é titulo de crédito com a característica de ser transmissível via endosso, o que se observa da diretriz fixada na Lei 10.931/04, verbis:

Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais:

( . . . )

§ 1º – A Cédula de Crédito Bancário será transferível mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na Cédula.

(os destaques são nossos)

Assim, é incontestável que o título de crédito em ensejo é daqueles que permite a circulação mediante endosso.

E justamente por ser endossável, torna-se imprescindível que se apresente a via original do título, o que, aliás, é o pensamento assente nos Tribunais, verbo ad verbum:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. CÓPIA DIGITALIZADA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO ORIGINAL. DESNECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

Em ação de execução por quantia certa, fundada em contrato de empréstimo, mostra-se desnecessária a juntada do original do documento, já que, diferentemente do que ocorre nos títulos de crédito, este não possui circulação. V.V. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO CIRCULÁVEL VIA ENDOSSO. EMENDA DA INICIAL. DOCUMENTO ORIGINAL. Tratando-se de título de crédito que poderá circular ocorrendo a transferência via endosso, o credor somente poderá exigir o cumprimento da obrigação se tiver o título em mãos, o que justifica a imposição de apresentação do original, a fim de evitar que o mesmo título seja executado mais de uma vez. (Des. Alexandre Santiago). (TJMG; AI 1.0023.15.001728-5/001; Rel. Des. Shirley Fenzi Bertão; Julg. 02/03/2016; DJEMG 14/03/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL. EXTINÇÃO. ART. 267, I DO CPC. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial, diante do não atendimento à determinação de emenda para apresentar o título de crédito original. 2. Nos termos do § 1º do artigo 29 da Lei nº 10.931/02, execuções cambiais exigem a apresentação do original da Cédula de Crédito Bancário, porquanto possível a circulação do título via endosso. 3. Segundo o art. 284, parágrafo único, do CPC [CPC/2015, art. 321, parágrafo único], não cumprida a ordem de emenda, a petição inicial será indeferida. 3.1. Trata-se de providência estatal com o fim de cessar a dispendiosa movimentação da máquina judiciária, diante do desinteresse da parte na prestação jurisdicional. 4. Precedente. .(…) Impõe-se a extinção, sem julgamento de mérito, de ação de execução de título extrajudicial, quando o credor não atende à ordem judicial editada com o objetivo de instruir o processo com o original da respectiva cédula de crédito bancário. 2. O descumprimento da exigência para regularizar a peça de ingresso enseja o indeferimento da inicial. 3. Recurso desprovido. (APC nº 2012.06.1.006027-2, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, DJe de 8/10/2014). 5. É dispensável a intimação pessoal da parte, e a do seu advogado, antes da extinção do processo pelo indeferimento da inicial (art. 267, I, CPC) [CPC/2015, art. 485, inc. I]. Tal procedimento tem cabimento apenas nas hipóteses dos incisos II e III do mesmo artigo, que tratam do abandono da causa por mais de trinta dias e da paralisação do processo por mais de um ano, por negligência das partes. 5.1..(…) A extinção do processo sem julgamento do mérito, com apoio no inciso IV do art. 267 da Lei Processual vigente [CPC/2015, art. 485, inc. IV], não impõe a intimação pessoal da parte, porquanto não se trata de desinteresse no prosseguimento da demanda, mas de evidente ausência de pressuposto processual. 4. Recurso desprovido. (20100710189205APC, Relator. Mario-Zam Belmiro, 2ª Turma Cível, DJE. 15/10/2014). 6. Recurso improvido. (TJDF; Rec 2015.09.1.018849-6; Ac. 925.256; Segunda Turma Cível; Rel. Des. João Egmont; DJDFTE 11/03/2016; Pág. 171)

AGRAVO INOMINADO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR RELATOR. INSURGÊNCIA SOBRE NECESSIDADE DA JUNTADA DO ORIGINAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO.

A cédula de crédito sujeita-se a disciplina jurídica dos títulos de crédito, podendo ser transferida por endosso, motivo pelo qual é imprescindível a juntada do original para cobrança direta (execução) ou indireta (busca e apreensão) (RESP. N.1.225.891, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe de 28-6-2012)." DECISÃO QUE FOI EMANADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA EGRÉGIA CORTE E DA CORTE SUPERIOR. DECISUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC; AG-AC 2015.032949-4/0002.00; Lebon Régis; Primeira Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Subst. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer; Julg. 03/03/2016; DJSC 08/03/2016; Pág. 323)

Com efeito, resulta que a exordial é inepta, máxime quando infringiu o que preceitua o art. 798, inc. I, “a”, da Legislação Adjetiva Civil.

3.2. Falta de Liquidez do título – Ausência de planilha evolutiva do débito

De outro compasso, a Ação de Execução em tablado igualmente não deve prosperar por um segundo motivo: inexiste a planilha que demonstre a evolução do débito.

É comezinho que a Cédula de Crédito Bancário, de fato, é título executivo extrajudicial. Entrementes, para que assim o seja, é de rigor que a mesma venha acompanhada do demonstrativo da evolução do débito.

Segundo o comando inserto no art. 28 da Lei nº 10.931/04, observa-se que, ad litteram:

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

( . . . )

§ 2º – Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que:

I – os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização monetária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida; e

( destacamos )

Na hipótese, ao revés de obedecer-se à diretriz acima enfocada, a Embargada tão somente fez menção aos cálculos já existentes na Ação de Busca e Apreensão. Todavia, esses, sem qualquer esforço, são percebidos como totalmente ineficazes a atender à prescrição legal em comento. É dizer, não se observam minimamente quais sejam os encargos moratórios cobrados, as tarifas, eventuais amortizações, etc. Por conseguinte, nem de longe aufere liquidez ao título executivo em debate.

Ademais, por tratar-se de Cédula de Crédito Bancário, mais ainda se faz necessário colacionar-se extratos que demonstrem toda a evolução da dívida. A matéria inclusive fora decidida e submetida ao rito previsto pelo do então artigo 543-c do CPC, atual 1.036 do CPC/2015, ad litteram:

REsp 1291575/PR – ( 1 ) – Cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial.

( 2 ) – O título de crédito, contudo, deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à cédula (art. 28, § 2º, incisos I e II, da Lei nº 10.931/2004).

É necessário igualmente não perder de vista a posição da jurisprudência nesse tocante, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO (ROTATIVO) E CONTRATO DE LIMITE DE CRÉDITO PARA OPERAÇÕES DE DESCONTO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ EM RELAÇÃO AO SEGUNDO CONTRATO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 233 DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA CONFIRMADA.

1. A segunda seção do colendo Superior Tribunal de justiça, por ocasião do julgamento do RESP n. 1.291.575/pr, submetido ao rito previsto pelo artigo 543-c do CPC, assentou entendimento de que "[a] cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a abertura de crédito em conta corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque especial”. 2. O título de crédito, contudo, deve vir acompanhado de claro demonstrativo acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal, de maneira taxativa, a relação de exigências que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à cédula (art. 28, § 2º, incisos I e II, da Lei nº 10.931/2004). 3. No caso, a exequente pretendia a cobrança de dívida no valor de R$ 48.323,28, tendo instruído a petição inicial com a cédula de crédito bancário. Cheque empresa caixa (crédito rotativo) no valor de R$ 2.000,00 e com o contrato de limite de crédito para as operações de desconto no valor de R$ 40.000,00, bem como com os extratos da conta corrente da pessoa jurídica devedora, demonstrativo de débito e planilha de evolução da dívida. 4. O demonstrativo de débito que instruiu a inicial mostra que a maior parte da dívida é proveniente do contrato de limite de crédito para as operações de desconto, o qual não tem natureza de cédula de crédito bancário, nos termos dos arts. 26 e 28 da Lei nº 10.931/2004, sendo aplicável, em relação a ele, a Súmula nº 233 do STJ, segundo a qual "[o] contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é titulo executivo. " 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF 1ª R.; AC 0030662-83.2008.4.01.3400; Quinta Turma; Rel. Des. Fed. Néviton Guedes; DJF1 29/02/2016)

AÇÃO EXECUTIVA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA. PLANILHA DE CÁLCULO. NECESSIDADE.

Conquanto o contrato de abertura de crédito constitua título executivo extrajudicial, sua exigibilidade e liquidez estão condicionadas à apresentação dos extratos de conta corrente ou da planilha de cálculo, discriminando toda a evolução do débito. (TJMG; APCV 1.0024.14.212424-7/001; Rel. Des. Saldanha da Fonseca; Julg. 27/01/2016; DJEMG 04/02/2016)

Por esse ângulo, é inarredável que a execução seja extinta por força do que dispõe o art. 485, inc. IV, art. 783, art. 803, inc. I, c/c 917, inc. I, todos da Legislação Adjetiva Civil.

(3) – DO DIREITO (CPC, art. 917, inc. VI)

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual o Embargante, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

O Embargante almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva.

( b ) reduzir os juros remuneratórios;

Fundamento: taxa que ultrapassa a média do mercado.

( c ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;

( d ) excluir a cobrança de registro de cadastro;

Fundamento: ausência de autorização contratual expressa;

( e ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;

Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 06) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta a disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação revisional de contrato de abertura de crédito rotativo em conta-corrente. Recurso dos autores. Sentença de extinção, sem resolução do mérito, com fundamento nos arts. 267, inc. I, e 294, inc. I, da Lei adjetiva civil. Indeferimento do petitório inicial fundamentado no atendimento parcial da ordem de emenda. Decisão determinando a adequação da exordial ao estabelecido no art. 285-b do código de processo civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ]. Razões recursais que sustentam o cumprimento satisfatório dos requisitos enunciados pelo referido dispositivo legal e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Irresignação acolhida no ponto. A teor do art. 285-b do código de ritos, "nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso". No caso, colhe-se do petitório e da peça de emenda que a parte autora, na linha do que preceitua o art. 285-b da Lei Processual Civil [ CPC/2015, art. 330, § 2º ], enumerou o contrato a ser revisado, especificando o seu alcance. Quantificação do valor incontroverso a ser depositado. Relação contratual que inviabiliza a delimitação do quantum debeatur. Dispensabilidade do atendimento do respectivo pressuposto. Caso concreto, ainda, em que não houve apreciação do pedido de inversão do ônus da prova. Apelo provido. Sentença cassada. Impossibilidade, todavia, de aplicação do art. 515, § 3º, do código de processo civil [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ]. Necessidade de saneamento do feito com a consecutiva dilação probatória. Relativamente à quantificação do valor incontroverso, considerando que na hipótese sub judice a pretensão revisional é de um contrato de abertura de crédito do tipo cheque especial, a exigência do depósito é relativizada porquanto, por estar vinculado à conta-corrente, em que o saldo devedor se modifica mês a mês, a aferição do quantum debeatur torna-se dificultosa, dispensando-se, assim, o atendimento do respectivo pressuposto. Ademais, verifica-se a existência de manifestação da parte autora de que sequer possui os extratos de evolução da dívida referente ao contrato a ser revisado (consta do feito a juntada tão-somente da primeira folha do ajuste), e de requerimento expresso de inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor, para que a instituição financeira colacione ao processo toda documentação relativa ao instrumento contratual objeto da lide, de maneira que a extinção do feito, sem resolução do mérito, por indeferimento da inicial, não é a medida mais acertada quando sequer apreciado tal pleito. Embora imperiosa a cassação da sentença, mostra-se inaplicável o art. 515, § 3º [ CPC/2015, art. 1.013, § 3º ], do código de processo civil, porquanto o processo ainda não se encontra apto a julgamento, reputando-se necessário o saneamento do processo com a consecutiva dilação probatória. (TJSC; AC 2014.091644-5; Capital – Bancário; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; Julg. 26/01/2016; DJSC 15/02/2016; Pág. 153)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. DEFERIMENTO DO DEPÓSITO DAS PARCELAS CONTRATUAIS NO VALOR INCONTROVERSO. LEVANTAMENTO PELO CREDOR ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

De acordo com a posição do STJ, conforme RESP repetitivo 1.061.530-RS, não havia qualquer vedação ao depósitos das parcelas contratadas, no valor que a parte entende devido, desde que sem qualquer efeito liberatório da mora, sendo esse entendimento aplicável aos casos em que a ação revisional tenha sido proposta anteriormente à vigência do art. 285-B, parágrafo único, do CPC. Nas ações revisionais de contrato bancário é possível o levantamento, pela parte ré/credora, das parcelas depositadas pelo autor/devedor, tidas como incontroversas, sobre as quais não pesa qualquer discussão, mesmo que antes do trânsito em julgado da sentença. Recurso não provido. (TJMG; AI 1.0027.09.186239-4/004; Relª Desª Marcia de Paoli Balbino; Julg. 25/02/2016; DJEMG 08/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

Pedido de consignação incidental de parcelas incontroversas. Decisão que indeferiu o requerimento de antecipação de tutela formulado pelo agravante, denegando a sua pretensão de evitar a inclusão do seu nome nos cadastros restritivos de crédito ou, caso já efetivado o apontamento, a sua exclusão, mediante o depósito do valor das prestações que considerava devido, evitando os efeitos da mora. Ilegalidades e abusividade das taxas contratadas não demonstradas de plano. Cálculos elaborados unilateralmente pela própria parte interessada, sem a participação da parte contrária, em violação ao princípio constitucional do contraditório. Taxas de juros e valores de parcelas pré-fixados. Ilegalidade do valor da prestação pactuada não evidenciada. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Súmula nº 380 do STJ. Ausência de demonstração de que as ilegalidades apontadas estavam fundadas na aparência do bom direito e na jurisprudência consolidada do STF ou do STJ, requisitos necessários à abstenção da inscrição ou da manutenção em cadastro de inadimplentes. Ausência de verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273 do CPC. Possibilidade de depósito dos valores das parcelas que o autor considera devidos, sem o condão de afastar os efeitos da mora, tampouco impedir restrições cadastrais ao seu nome. Art. 285-B do CPC. Precedentes da Jurisprudência. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2231785-40.2015.8.26.0000; Ac. 9040563; São Paulo; Vigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Plinio Novaes de Andrade Júnior; Julg. 26/11/2015; DJESP 01/02/2016)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332 c/c art. 918, inc. II

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Desse modo, maiormente à luz da disciplina contida no art. 771, parágrafo único, do CPC, de toda pertinência seja designada audiência conciliatória.

(3.1.) – DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos lançados são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

É consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça no seguinte sentido:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/rs).

3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ.

4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada.

5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada.

6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada.

8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor(cdc).

9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados mensalmente, mas desde que expressamente pactuados no contrato:

Lei nº. 10.931/04

Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.

§ 1º – Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:

I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “

( os destaques são nossos )

Ademais, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor, causando, com isso, um desequilíbrio contratual de sorte a contrariar normas do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inc. IV e V, e 51, inc. IV).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Contratos de abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e de empréstimo pessoal e cédula de crédito bancário e instrumento particular de confissão e renegociação de dívidas. Autos que vieram acompanhados apenas da cédula de crédito bancário, do instrumento particular de confissão de dívidas e dos extratos de movimentação da conta corrente e das operações de empréstimo pessoal. Determinação de exibição, pela instituição financeira, de documentos que são comuns às partes. Artigo 358, inciso III, do código de processo civil. Descumprimento que acarreta a admissão dos fatos alegados como sendo verdadeiros. Artigo 359, inciso I, do código de processo civil. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Revisão que é possível em face da onerosidade excessiva. Artigos 6º, incisos IV e V, e 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Ausência de prova do pacto em relação ao cheque especial que acarreta a aplicação da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central, contanto que inferior à exigida. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Observância da taxa média de mercado também como critério para a aferição da abusividade nos demais contratos examinados, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada. Capitalização diária dos juros. Cláusula da cédula de crédito bancário que é declarada nula porque importa em onerosidade excessiva ao consumidor. Impossibilidade de ser cobrada na modalidade mensal porque não foi convencionada, sendo vedada a interpretação extensiva ao contrato. Precedentes da câmara. Exigência do encargo na periodicidade anual que foi autorizada na sentença. Conformismo da mutuária. Câmara que não pode piorar a situação da recorrente. Ausência de prova do pacto expresso que inviabiliza a cobrança de juros capitalizados nos outros contratos submetidos à revisão. Manutenção da periodicidade anual também em razão de ter sido autorizada na sentença. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.005054-7; Balneário Camboriú; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 15/02/2016; DJSC 18/02/2016; Pág. 216)

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA. PURGAÇÃO DA MORA POSSIBILIDADE. ART. 34 DO DECRETO-LEI N. 70/66/ART. 26 DA LEI N. 9.514/97. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ABUSIVIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. LEI Nº 9.514/97. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. ART. 6º, V E ART. 51, IV/CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

O artigo 34 do Decreto-Lei nº 70/66 aplicado subsidiariamente à Lei nº 9514/97, possibilita ao devedor purgar a mora após a consolidação do bem nas mãos do credor, ressalvado que a purgação se dê antes da realização do leilão. Não havendo a alienação dos bens imóveis, faculta-se ao devedor a possibilidade de proceder purgação da mora (art. 34 do Decreto-Lei n. 70/66; art. 39 da Lei nº 9.514/97). Ainda que seja cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal, a previsão de capitalização diária acarreta onerosidade excessiva e causa desequilíbrio na relação jurídica. O procedimento de alienação fiduciária de bem imóvel é perfeitamente legal (lei nº 9.514/97). O principio da força obrigatória dos contratos não impede a revisão daquelas cláusulas consideradas abusivas, nos termos do art. 6º, V e art. 51, IV, cdc. (TJMT; APL 96338/2015; Cáceres; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg. 26/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 27)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. ABUSIVIDADE. PERIODICIDADE MENSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inadmissível a capitalização diária dos juros, uma vez que tal exigência é desprovida de respaldo legal, impondo-se o reconhecimento da ilegalidade da cláusula e a estipulação da capitalização em sua periodicidade mensal. 2. Recurso parcialmente provido. Acórdão. (TJMS; APL 0804935-49.2014.8.12.0002; Dourados; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva; DJMS 21/10/2015; Pág. 19)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Não é pelo simples motivo da não existência de cláusula de capitalização diária que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado.” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária) chega a espantar qualquer gerente de banco. Todos são unânimes que a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária. Afirmar-se que em uma dívida de atraso de, suponhamos, 89(oitenta e nove) dias o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas) e deixará para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias) chega a ser hilário para qualquer bancário. Afinal, a capitalização autorizada é, quando ajustada, no mínimo a mensal.

Daí ser de imperiosa necessidade a realização de prova pericial contábil para “desmascarar” o embuste em debate, o que logo a parte autora requer como uma de suas provas.

Diante disso, conclui-se que declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

(3.2.) – JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA MÉDIA DO MERCADO

Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Embargada cobrara do Embargante, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado no período da contratação. Não sendo esse o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.

Nesse passo:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 359 DO CPC. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA APRESENTAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO PELAS PARTES. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS E COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. PREJUDICADOS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE CONTRATO QUE IMPOSSIBILITA A VERIFICAÇÃO DE SUA PREVISÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A não exibição do contrato firmado pelas partes, descumprindo determinação judicial, culmina com a presunção de veracidade dos fatos que o autor pretende provar, conforme dispõe o art. 359 do código de processo civil. No âmbito de contratos bancários, não juntado o contrato aos autos, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo BACEN, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente, conforme entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de justiça. “no tocante à capitalização mensal de juros, o STJ já firmou posicionamento, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, pela possibilidade da cobrança, desde que atendidos os requisitos de existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano e que tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP 2.170-36/2001, então sob o nº 1963-17. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro luis felipe salomão, Rel. P/ acórdão ministra Maria isabel Gallotti, segunda seção, julgado em 08/08/2012, dje 24/09/2012) inviabilidade da cobrança do encargo, no presente caso, em razão: a) da impossibilidade de presunção da pactuação ausente a juntada dos contratos anteriores; e, b) aplicação da penalidade do artigo 359 do CPC à financeira, no qual fora considerado verdadeiro o fato alegado pelo executado referente à abusividade da cobrança do encargo”. (STJ. RESP 1545140/MS. 4ª turma. Ministro marco buzzi. DJ 5/10/2015) considerando a ausência de contrato firmado entre as partes, que impede aferir a existência de pactuação expressa quanto à comissão de permanência, deve referido encargo ser afastado. (TJMT; APL 123825/2014; Diamantino; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 16/02/2016; DJMT 25/02/2016; Pág. 53)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO.

Cédulas de crédito bancário para abertura de crédito em conta corrente do tipo cheque especial e para renegociação de dívidas e contrato de cartão de crédito. Autos que não vieram acompanhados de todos os contratos renegociados. Aplicação da consequência do artigo 359 do código de processo civil que já foi levada em consideração na sentença. Revisão da relação contratual que fica limitada aos negócios demonstrados nos autos. Pessoa jurídica que tinha a obrigação de registrar em seus livros contábeis os empréstimos contraídos e o ônus de exibi-los em juízo para o fim de demonstrar a relação contratual. Artigos 1.179 e 1.180 do Código Civil. Inversão do ônus da prova que não desobriga o consumidor de exibir em juízo os documentos que possui ou pode produzir com facilidade. Alegação de que a instituição financeira não teria remetido ao sistema de informações de créditos (scr) do Banco Central do Brasil os dados relativos às operações de crédito, conforme o disposto na resolução n. 2.724, de 31.5.2000, revogada pela resolução n. 3.658, de 17.11.2008, ambas do Banco Central. Circunstância que em nada interfere no pacto firmado pelas partes, resultando apenas na adoção de medidas administrativas pela autoridade monetária nacional para o fim de assegurar o cumprimento das suas normas. Juros remuneratórios. Enunciado N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Observância, como critério para a aferição da abusividade, ainda que não tenha sido informada a taxa praticada, daquela que é divulgada pelo Banco Central como sendo a média de mercado, contanto que inferior à exigida. Ausência de prova do pacto que também acarreta a aplicação da taxa média de mercado. Nova orientação da câmara, a partir da sessão do dia 21.5.2015. Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça. Possibilidade da capitalização mensal dos juros e da exigência da comissão de permanência apenas nas cédulas de crédito bancário, porque foi demonstrado o pacto expresso. Enunciado N. III do grupo de câmaras de direito comercial e Recurso Especial n. 1.058.114/RS, submetido ao rito do artigo 543-c do código de processo civil. Validade do pacto contido nas cláusulas gerais do contrato de cartão de crédito que prevê a exigência, no período da inadimplência, dos juros remuneratórios, dos juros de mora e da multa contratual. Súmula n. 296 do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção dos encargos exigidos no período da normalidade que inviabiliza a descaracterização da mora na cédula de crédito bancário para renegociação de dívidas. Mora que também não fica descaracterizada nos cartões de crédito se o adimplemento substancial da obrigação não foi demonstrado. Inexistência de mora em relação aos contratos renegociados, porque já foram quitados. Redistribuição do ônus da sucumbência. Reciprocidade e proporcionalidade, com compensação dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula n. 306 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido em parte. (TJSC; AC 2016.006637-5; Palhoça; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Jânio Machado; Julg. 22/02/2016; DJSC 25/02/2016; Pág. 171)

Outrossim, há excesso na cobrança dos juros remuneratórios, todavia quando levado em conta um fictício indexador de correção monetária da dívida.

A instituição financeira Embargada, levianamente, corrigira os valores se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

(3.3.) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Embargante.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Bancário. Revisional. Contrato de financiamento. Alienação fiduciária. Alegada afronta aos arts. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69; 3º, § 2º; 6º, IV e V; 20, II; 39, IV e V; 41; 42; 51, IV, parágrafos 1º e 2º; 52, § 1º, da Lei n. 8078/90; arts. 122; art. 397, caput e parágrafo único; 876; 406 e 489, do Código Civil; art. 21 e 273 do código de processo civil. Ausência de prequestionamento da matéria pelo tribunal de origem. Incidência da Súmula nº 211 desta corte. Capitalização de juros. Possibilidade desde que expressamente pactuada. Comissão de permanência. Taxas/tarifas/iof. Deficiência da fundamentação. Ausência de indicação do dispositivo legal. Súmula nº 284 do STF, por analogia. Descaracterização da mora. Manutenção. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.463.565; Proc. 2014/0154945-2; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 01/03/2016)

Nesse sentido é a doutrina de Washington de Barros Monteiro:

“ A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo. O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de 2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, restará afastada eventual condição de mora do Autor.

Por todo o exposto, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

(3.4.) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Embargante, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidade absoluta da cobrança de encargos moratórios.

Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o que se diz apenas por argumentar, ressaltamos que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios. Ainda que expressamente pactuada há uma ilegalidade, como bem assim entende o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Para essa Corte, no caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos moratórios. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo período de mora contratual.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios, os quais devem ser afastados pela via judicial.

Com esse enfoque:

AGRAVO REGIMENTAL EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. EXIGÊNCIA DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO ­ TAC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL VIGENTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Cinge­se a demanda em saber se é legal a tacha de abertura de crédito, a exigência da comissão de permanência cumulada com a correção monetária e os juros moratórios. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica, aduzindo que a cobrança da comissão de permanência somente é legal quando não for cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas nºs 30, 294 e 472 do STJ). Precedentes do STJ: AGRG no AREsp n. 264.054/RS, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 6/2/2015 e AGRG no RESP 1291792/RS, Rel. Ministro ANTONIO Carlos Ferreira, QUARTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 23/04/2015. In casu, a cobrança é cumulada, portanto, ilegal. 3.Quanto a cobrança da taxa de abertura de crédito, restou sedimentado na Corte Cidadã que os contratos celebrados após 30.04.2008, fim da vigência da Resolução 2.303/1996 do CMN, não têm respaldo legal para efetuar tal exigência. Compulsando os fólios, verifica­se que o contrato fustigado foi assinado no dia 16 de maio de 2011, fl. 31, logo incabível é a sua imputação ao consumidor. 4. Agravo regimental conhecido, porém improvido. (TJCE; AG 0019630­81.2013.8.06.0151/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Mendes Forte; DJCE 22/02/2016; Pág. 28)

(4) – O DEBATE NÃO É ÚNICO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO

IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO

(CPC, art. 917, § 4º, inc. I, parte final C/C art. 917, inc. VI,)

De outra banda, o debate levado a efeito na presente ação incidental não se limita a evidenciar exclusivamente excesso de execução, hipótese que levaria a extinção do efeito, à luz do que dispõe o art. 917, § 4º, do Código de Ritos.

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA.

É de ser acolhido o recurso para desconstituir a sentença, pois não houve o enfrentamento das preliminares de mérito formuladas na inicial dos embargos à execução. Improcedência dos embargos fundamentada no art. 739-a, §5º do CPC [CPC/2015, art. 917, §5º] somente se justifica quando o excesso de execução for o único fundamento apresentado pela defesa. Recurso provido. Sentença desconstituída. (TJRS; AC 0171472-40.2015.8.21.7000; Santa Rosa; Décima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Catarina Rita Krieger Martins; Julg. 16/07/2015; DJERS 23/07/2015)

APELAÇÃO CÍVEL.

Embargos à execução. Feito extinto sem julgamento do mérito. Memória de cálculos não juntada quando da oposição dos embargos. Excesso de execução que não é fundamento principal ou único da defesa. Pleitos de nulidade da execução e de remissão ou liquidação da dívida. Inaplicabilidade do artigo 739-a, § 5º, do código de processo civil [CPC/2015, art. 917, §5º]. Desconstituição da sentença que se impõe. Precedentes. Apelo conhecido e provido. (TJRN; AC 2013.000649-7; Acari; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Judite de Miranda Monte Nunes; DJRN 01/07/2015)

Uma das teses defendidas nestes Embargos, em plano de fundo, diz respeito à ilegalidade na cobrança de vários encargos contratuais. Assim, a orientação reservada pelo art. 917, § 4º, inc. I, do Estatuto de Ritos não se aplica ao caso em vertente. A rejeição liminar dos embargos, como disciplina a regra supra-aludida, somente ocorrerá quando a parte alegar unicamente excesso na execução. No caso em liça, ao revés disso, em nenhum foi argumento lançado contra o memorial (cálculos) da execução, inserto com a inicial executiva. Na verdade, defendeu-se abuso dos mecanismos ilegais utilizados para resultar a conta, o que, por consequência, resultou no excesso da cobrança. Tal conduta, portanto, conforta-se aos ditames prescritos no art. 917, inc. VI, da Legislação Adjetiva Civil, e não do § 4º, inc. I, do art. 917 do CPC.

De toda sorte, o Embargante, por mero desvelo ardente de sua parte, almejando que a pretensa dívida seja examinada (CPC, art. 917, § 4º, inc. II), aponta como correto a quantia de R$ 0.000,00 (.x.x.x.), valor esse apurado provisoriamente para efeito de depósito das parcelas incontroversas e controversas, consoante memorial atualizado anexo. (doc. 02)

(5) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FOI COBRADO A MAIOR

A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada(Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados sem ajuste para tanto. Discrepou, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo evidencia-se:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

(6) – PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

CPC, art. 300

CPCAA

Ficou constatado claramente, em tópico próprio, que a Embargada cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Embargante durante o período de normalidade contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Embargante dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual, maiormente porquanto a ação já se encontra garantida por penhora.

Convém ressaltar nota de jurisprudência nesse sentido:

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. LIMINAR DEFERIDA. EXCLUSÃO DO NOME DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO MONTANTE TOTAL DEVIDO. DESNECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO. PRESENTES OS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

Questão que não se submete aos requisitos consolidados pela jurisprudência do STJ, por não se tratar de tutela antecipada em sede de ação revisional, mas de ação cautelar incidente em embargos à execução. Montante da dívida suficientemente garantido em penhora realizada em ação de execução de título extrajudicial. Torna-se desnecessária a inscrição ou manutenção do nome no cadastro de inadimplentes se o adimplemento da dívida restou suficientemente garantido por penhora em ação de execução. Sendo constatada a presença destes requisitos, a manutenção da decisão que determinou a vedação ou exclusão do nome do cadastro de inadimplentes é medida que se impõe. (TJMT – AI 120696/2011; Primavera do Leste; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 14/03/2012; DJMT 02/04/2012; Pág. 46)

TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. INSURGÊNCIA. EXECUÇÃO GARANTIDA POR PENHORA. EMBARGOS. NEGATIVAÇÃO OBSTADA. DECISÃO MANTIDA.

A exclusão do nome do embargante dos cadastros restritivos de crédito é viável enquanto pendente discussão sobre abusividade de encargos. (TJSC; AI 2014.040358-4; Lages; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Inacio Schaefer; Julg. 21/10/2014; DJSC 29/10/2014; Pág. 220)

E, note-se, há aresto inclusive obstando a inclusão do nome da sociedade empresária órgãos de restrições, quando a execução já esteja garantida:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA INTEGRAL DO VALOR DEVIDO. MANUTENÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA. APLICAÇÃO ART. 620, CPC.

1. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. Art. 620 do Código de Processo Civil. 2. Havendo a penhora da integralidade do valor devido, a manutenção do nome da recorrente nos órgãos de proteção ao crédito é medida por demais onerosa, pois se trata de alternativa menos eficiente e mais prejudicial ao devedor. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2015.00.2.013246-2; Ac. 879.649; Segunda Turma Cível; Rel. Des. Mario-Zam Belmiro; DJDFTE 14/07/2015; Pág. 117)

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Embargada, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

A constrição judicial como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Embargante. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas.

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Embargante se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 05/08). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Não fosse isso o suficiente, acosta-se declaração emitida pela Escola Criança Feliz, donde consta informação expressa da inviabilidade de matrícula de alunos cujo representante legal tenha seu nome inserto nos órgãos de restrições. (doc. 09)

Além disso, urge asseverar que o Autor é comerciário e exerce a função de caixa dentro da empresa Xista Ltda. (doc. 10) Essa empresa, como muitas outras, exige semestralmente certidões de idoneidade financeira. Portanto, a situação atual trará grave obstáculo de ordem profissional e, via reflexa, na vida familiar.

E essa conduta da empresa, frise-se, é totalmente acolhida junto aos Tribunais do Trabalho:

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O instituto da subsidiariedade resulta na obrigatoriedade do tomador de serviço em responder pelos direitos do empregado a ele oferecido pela empresa prestadora; em tais casos, a empregadora direta deve ser executada de início e, somente quando esta não honrar os direitos do empregado, é que o tomador poderá ser responsabilizado. A finalidade do instituto é não permitir que, condenada a real empregadora (prestadora de serviços) por falta de numerário e por imprevidência dessa, tenha o empregado qualquer prejuízo pecuniário, não logrando a obtenção de seus direitos laborais, até porque, ressalte-se, teve seu trabalho diretamente aproveitado pelo tomador de serviços. A base desse posicionamento parte do pressuposto de que, sendo o tomador de serviços livre para contratar quem lhe aprouver, deve, na sua eleição, verificar a idoneidade daquele com quem contrata, visto que a referida responsabilização da tomadora é acarretada pela chamada culpa in eligendo e in vigilando para os casos em que a empresa contratada não honre com suas obrigações, em especial as trabalhistas. Embora na decisão proferida no julgamento da ADC nº16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal em face do teor da Súmula nº 331, item IV, do C. TST, que responsabiliza subsidiariamente a Administração Pública Direta e Indireta pelos débitos trabalhistas quando da contratação de empresas terceirizadas, o E. STF tenha declarado a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/9 (Lei de Licitações), que prevê que a inadimplência das empresas contratadas, com referência aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, tal decisão não aproveita ao segundo reclamado. Isso porque na mesma ocasião o Presidente do C. STF, Ministro Cezar Peluso, indeferiu o pedido de concessão de liminar que pretendia a determinação da suspensão imediata de todos os processos envolvendo a aplicação do item IV, da Súmula nº 331, do TST até o julgamento definitivo da ação e impedimento de proferimento de qualquer nova decisão, a qualquer título, que impedisse ou afastasse a eficácia do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. De notar, aliás, dos termos da Súmula supracitada, que não há qualquer destaque quanto à atividade fim ou meio na prestação de serviços para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, que abrange, inclusive, todos os créditos pecuniários oriundos da relação de emprego, conforme reconhecido na r. Sentença de origem. Nesse passo, reitere-se que o recorrente não é isento de responsabilidade, pelo contrário, responde pelas obrigações trabalhistas assumidas pela primeira reclamada no cumprimento do contrato de prestação de serviços com ela firmado. Ainda que tenha o segundo réu formalizado contrato em obediência à Lei nº 8.666/93, deveria ter analisado com critério, no curso da prestação de serviços, a higidez financeira, o regular cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária, da empresa contratada, já que os pagamentos foram realizados com fundos provenientes da Administração Pública. A única forma de eximir o segundo demandante de qualquer responsabilidade seria através da comprovação de que houve a fiscalização da atividade da empresa contratada de forma contínua e minuciosa, contudo, não é o que se verifica, mormente se levarmos em consideração os títulos deferidos na Origem, o que confirma que não vinha efetuando a correta fiscalização do fiel cumprimento do contrato firmado com a prestadora. Nego provimento. Da limitação da responsabilidade (das multas dos artigos 467 e 477, da CLT e de 40% do FGTS). Não há que se distinguir, considerada a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, dentre as obrigações trabalhistas devidas ao reclamante, não havendo que estabelecer limite ou distinção entre verbas, quando se tratar de responsabilidade subsidiária. Cabe ao reclamante buscar na real empregadora a quitação integral da condenação; evidenciando-se eventual impossibilidade de satisfação dos seus créditos, a ele caberá cobrar da segunda ré, nos termos fixados no r. Decisum. Desse modo, procede a pretensão do reclamante na condenação do tomador, em caráter subsidiário, pela obrigação de pagar as verbas trabalhistas reconhecidas na sentença atacada, mormente em função do que estabelece o item VI, da Súmula nº 331, do C. TST. Mantenho. Dos juros de mora. Na questão afeta aos juros, pondero aqui não ser o ente público empregador do autor, quando teria alguma pertinência o pedido de redução da taxa de juros, mas sim mero responsável subsidiário. Nesse contexto, deve responder integralmente pelo crédito devido, inclusive juros de 1% ao mês. Nesse sentido é a inteligência contida na orientação jurisprudencial nº 382 da SDI-I do C. TST. Nego provimento. (TRT 2ª R.; RO 0001836-58.2013.5.02.0038; Ac. 2015/0599611; Segunda Turma; Relª Desª Fed. Marta Casadei Momezzo; DJESP 07/07/2015)

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, máxime quando o Embargado, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Embargante junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.

Com efeito, a retomada do bem seguramente trará maiores danos patrimoniais, nada beneficiando ambas as partes, uma vez que o mesmo não é capaz de cobrir todo o montante do débito discutido.

Diante disso, o Embargante vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) determinar que a Embargada exclua, no prazo de cinco(5) dias, o nome do Embargante dos órgãos de restrições, sob pena de pagamento da multa abaixo mencionada. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja autorizado o depósito das parcelas incontroversas e, empós disso, seja determinada a exclusão supra-aludida;

b) que a Embargada se abstenha, sob pena da multa diária de R$ 1.000,00(mil reais), de fornecer informações acerca desse débito à Central de Riscos do Banco Central do Brasil – BACEN.

(7) – NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE

EFEITO SUSPENSIVO

REQUISITOS DO ART. 919, § 1º PREENCHIDOS

O art. 919, § 1º do CPC confere ao juiz a faculdade de imputar o efeito suspensivo aos Embargos à Execução, quando constatadas as condições dispostas em seu parágrafo primeiro.

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§ 1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

(destacamos)

As questões destacadas na presente Ação de Embargos à Execução são de gravidade extremada e reclama, sem sombra de dúvidas, a atribuição de efeito suspensivo. Inquestionável que a hipótese ora trazida à baila preenche os requisitos exigidos pelo art. 919, § 1º, do Estatuto de Ritos.

Convém ressaltar que a Embargante, ao requerer o efeito suspensivo à ação, pondera que preenche todos os requisitos legais para tal desiderato.

Tais pressupostos, a saber, fundamentos relevantes e perigo de dano, são bem elucidados pelo professor Marcelo Abelha:

“ Para a sua concessão, o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação.

Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados, que deverão, em cada caso concreto, ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa.

Não é possível estabelecer com segurança – senão em raros casos – um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo. Não é isso que quer o legislador, pois o seu desejo é que o juiz, segundo as provas constantes dos autos, os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência., verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo. “ (ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 503)

Demonstrado, pois, o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”, há de ser concedido efeito suspensivo à ação em debate.

Como bem enfatiza Humberto Theodoro Júnior, também no tocante aos referidos pressupostos, esse leciona que:

“Em caráter excepcional o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os mesmos requisitos para concessão de tutela provisória de urgência (NCPC, art. 300) ou de evidência (NCPC, art. 311). “ (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . . . vol. III. 47ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 660)

Seguramente o Embargante demonstrou o requisito da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente ficou comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Comercial anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (CPC, art, 919, caput)

A constrição judicial como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros do Embargante. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas.

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Embargante se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 05/08). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Não fosse isso o suficiente, acosta-se declaração emitida pela Escola Criança Feliz, donde consta informação expressa da inviabilidade de matrícula de alunos cujo representante legal tenha seu nome inserto nos órgãos de restrições. (doc. 09)

Além disso, urge asseverar que o Autor é comerciário e exerce a função de caixa dentro da empresa Xista Ltda. (doc. 10) Essa empresa, como muitas outras, exige semestralmente certidões de idoneidade financeira. Portanto, a situação atual trará grave obstáculo de ordem profissional e, via reflexa, na vida familiar.

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário tual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados procedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao mesmo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. ART. 739-A, DO CPC. DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO. A concessão do efeito suspensivo aos embargos do devedor é medida excepcional após a nova sistemática processual instituída pela Lei n. 11.382/06 e somente poderá ser atribuída pelo juiz quando forem relevantes os fundamentos dos embargos, houver perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação ao executado com o prosseguimento da execução e o juízo estiver devidamente garantido, tratando-se de requisitos necessários e cumulativos, previstos no art. 739, §1º do Código de Processo Civil. VV:. À luz do § 1º, art. 739-A, do CPC, o magistrado poderá conceder efeito suspensivo aos embargos quando, relevantes seus fundamentos, e o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação e desde que o valor exeqüendo esteja garantido por penhora, depósito ou caução suficiente. O perigo de dano de difícil ou incerta reparação ao qual estaria submetido o embargante "deve ser caracterizado a partir da qualidade especial do bem sujeito à execução" (Luiz GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. RT: São Paulo, 2008, p. 703). (Des. Cláudia Maia) (TJMG; AI 1.0525.15.006979-3/001; Rel. Des. Valdez Leite Machado; Julg. 28/01/2016; DJEMG 05/02/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU O EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. POSSIBILIDADE. CONSIGNAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DÉBITO. AUSÊNCIA DE RECUSA FORMAL DO CREDOR. ARTS. 739-A [CPC/2015, art. 919] E 890 DO CPC. RECEIO DE DANO GRAVE ÀS ATIVIDADES DA AGRAVANTE COM A CONTINUIDADE DOS ATOS DE CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PRÓPRIOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EXCEPCIONAL EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Perfectibilizada a garantia do juízo pela consignação, em parcelas, do débito, consoante arts. 739-a [CPC/2015, art. 919] e 890 do código de processo civil, bem como considerando a possibilidade de ocorrência de dano grave à continuidade das atividades empresariais da recorrente pela prática dos atos de constrição patrimonial próprios da execução, especialmente diante do valor elevado do débito exequendo, estar-se diante da hipótese de excepcional atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor. 2. Precedente desta corte (tjrn, agravo de instrumento com suspensividade nº 2014.020820-7, relator juiz convocado Francisco seráphico da nóbrega coutinho, Câmara Cível, j. /11/2014). 3. Agravo conhecido e provido. (TJRN; AI 2014.007372-1; Natal; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr.; DJRN 15/01/2015)

RECURSO.

Agravo Regimental Decisão monocrática que manteve concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução Inconformismo Ausência de fundamentação da decisão agravada. Presentes os requisitos ensejadores previstos no art. 739-A, § 1º [CPC/2015, art. 919, § 1º], do CPC. Decisão mantida Recurso não provido. (TJSP; AgRg 0086319-20.2013.8.26.0000/50000; Ac. 7042987; Pindamonhangaba; Décima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Heraldo de Oliveira; Julg. 24/09/2013; DJESP 14/01/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EFEITO SUSPENSIVO NÃO CONCEDIDO. INSURGÊNCIA DA IMPUGNANTE.

Presença dos requisitos autorizadores à suspensão da demanda executiva. Inteligência do art. 475-m do código buzaid [CPC/2015, art. 525, § 6º]. Fundamentos relevantes, risco de dano de difícil reparação e garantia do juízo. A defesa do executado, seja por meio de impugnação ao cumprimento da sentença (art. 475-m), [CPC/2015, art. 525, § 6º]ou pelos embargos ao título extrajudicial (art. 739-a) [CPC/2015, art. 919], é desprovida de efeito suspensivo, podendo o juiz conceder tal efeito se o executado requerer e desde que preenchidos os pressupostos do fumus boni iuris e periculum in mora e, como regra, garantido integralmente o juízo, consoante a nova sistemática do processo satisfativo, introduzida pelas Leis n. 11.232/05 e 11.382/06 (…) (STJ, RESP 1065668/SC, Rel. Ministro Luiz fux, j. 25-08-2009). Reclamo conhecido e provido. (TJSC; AI 2014.034572-5; Concórdia; Câmara Especial Regional de Chapecó; Rel. Des. Edemar Gruber; DJSC 07/01/2015; Pág. 764)

Com esse enfoque é altamente ilustrativo transcrever as lições de Luiz Guilherme Marinoni, quando, ponderando argumentos quanto à concessão do efeito suspensivo almejado, assim avalia:

“ Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão só pelo fato de que bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução dever ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos;

O perigo a ser exigido é outro, distinto das consequênciasnaturaisda execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g. joia de família) ou de que dependa o sustento da família do executado. Nestes casos, o dano não está propriamente na alienação do bem penhorado, mas advém da qualidade especial do bem que, ao ser retirado do patrimônio do devedor, ocasionará o prejuízo grave e difícil ou incerta reparação; “ (MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: … Vol. III. – São Paulo: RT, 2015, p. 113)

(negritamos e sublinhamos)

Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Pretensão recursal de afastamento da ordem de restrição aos veículos localizados em seu nome via sistema renajud. Acolhimento. Ordem restritiva de circulação. Medida severa que não garante a satisfação do crédito exequendo e causa evidente prejuízo ao desenvolvimento da atividade empresarial do executado. Ordem restritiva à transferência e alienação dos bens que atinge o interesse do credor (CPC, art. 612) e se revela menos gravosa ao executado (CPC, art. 620). Precedentes 1. O envio de ordem judicial eletrônica de restrição de circulação de veículos automotores via sistema renajud, autorizada no regulamento próprio do sistema (art. 6º), é medida extrema que se justifica apenas em situações excepcionais; 2. Inexistindo justo motivo, a ordem restritiva de circulação deve ser afastada, inclusive nos casos em que o bem é utilizado para o desempenho da atividade empresarial do executado; 3. A simples proibição de alienação e transferência dos bens é meio igualmente eficaz à tutela do direito de crédito, uma vez que garante ao credor o direito de protestar pela penhora dos direitos do devedor fiduciante, e atende ao princípio da menor onerosidade da execução (art. 620). Decisão reformada. Decisão conhecido e provido. (TJPR; Ag Instr 1356489-7; Maringá; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira; Julg. 18/11/2015; DJPR 27/11/2015; Pág. 292)

Diante disso, ou seja, o preenchimento dos requisitos para concessão de efeito suspensivo à presente ação incidental, a mesma deverá ser concedida até o deslinde de mérito da mesma.

(8) – P E D I D O S e R E Q U E R I M E N T O S

Em arremate, requer o Embargante que Vossa Excelência se digne de:

8.1. Requerimentos

( i ) O Embargante opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII c/c CPC, art. 771, parágrafo único), razão qual requer a intimação da Embargada, por seu patrono, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência e quanto ao efeito suspensivo;

( iii ) determinar a intimação da Embargada, por seu patrono regularmente constituído nos autos da Execução, para, no prazo de 15(quinze dias), querendo, vir impugnar a presente Ação Incidental (CPC, art. 920, inc. I);

(iv) acolher o pleito de extinção do processo de execução, sem resolver o mérito, condenando a Exequente no ônus de sucumbência (CPC, art. 85, § 1º);

( v ) levando-se em conta os ditames do art. 919, § 1º, do Código de Processo Civil, o Embargante pede seja suspenso o ato impugnado e, via reflexa, torne sem efeito a decisão que determinou o bloqueio de ativos financeiros em nome da Embargante;

8.2. Pedidos

( i ) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Ação Incidental de Embargos à Execução, nos termos do quanto pleiteado, definindo-se que:

( a ) sejam excluídos do encargo contratual, juros capitalizados de forma mensal e/ou semestral. Subsidiariamente (CPC, art. 326), pede seja acolhido juros capitalizados de forma anual, ainda assim sendo descaracterizada a mora;

( b ) reduzir os juros remuneratórios à taxa de 12%(doze por cento) ao ano ou, subsidiariamente, à taxa média do mercado, apurado no período do pagamento das parcelas, excluindo, também, o indexador CDI;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Embargante não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), pleiteia a manutenção da comissão de permanência, porém limitada à taxa remuneratória, ainda assim não cumulada com qualquer outro encargo moratório;

( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse do veículo alvo de constrição, sob pena de pagamento de multa;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual (CDC, art. 42), sejam os mesmos devolvidos ao Embargante em dobro (repetição de indébito), ou sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor;

( f ) pleiteia, ainda, seja imposta a penalidade prevista no art. 28, § 3º, da Lei 10.931/04;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pela perícia contábil, exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Embargada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Embargante ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Concede-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x.x.x.), o qual correspondente ao valor controvertido (CPC, art. 292, inc. II).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de março de 0000.

Beltrano de tal

Advogado – OAB(CE) 112233

A presente Ação Incidental é instruída com cópia integral do processo de execução nº. 111.222.333.444, onde se declara como sendo autênticos e conferidos com os originais todos os documentos ora colacionados, sob as penas da lei (CPC, art. 914, § 1º c/c art; 425, inc. IV).

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