[MODELO] EMBARGOS À ARREMATAÇÃO – Falta de cobrança de título e nulidade da penhora

EMBARGOS À ARREMATAÇÃO, O título estava em nome de terceiros, motivo pelo qual o ignorava. Alega o embargante não ter ciência da dívida antes de ser citado pela oficial de justiça, visto que o credor não o procurou para cobrá-lo pessoalmente.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ….ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….

Autos …/…

…………………………………………….., já qualificado na Ação de Execução contra ele promovida por ……………………., vem mui respeitosamente, por seu procurador, consoante procuração dos autos de execução, promover os presentes

EMBARGOS À ARREMATAÇÃO,

para isso aduzindo:

1. PRELIMINARMENTE – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS

Embora a execução embargada, acima mencionada, não tenha ainda chegado à realização de arrematação – a …. praça está marcada para …. deste e a …. para o dia …/…/… – a presente medida é perfeitamente cabível, já que os editais para arrematação já estão sendo publicados, consoante se verifica pela petição de fls. …. da execução e edital juntado às fls. …., publicado no dia …. de …. de …., no jornal "O Estado do ….".

A prova desta alegação está no V. Acórdão nº 9501 CIV, do Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná, por sua Primeira Câmara, por votação unânime, tendo entendido o v. aresto que:

"A fase de arrematação tem o seu início quando da publicação dos editais competentes, e antes disso podem ocorrer as hipóteses descritas nos artigos 683, 684 e 685, com seus ítens, do C. P. Civil."

Entendeu, pois – corretamente – o E. Tribunal, que, com a publicação dos editais já é possível a oposição dos embargos à arrematação, porque o feito já se encontra propriamente na fase da arrematação, embora não tenha, ainda, chegado o dia da primeira praça.

E, com efeito, porque, após a avaliação, e com a publicação dos editais, o feito caminha celeremente para a arrematação propriamente dita, razão porque encontra-se, sem dúvida, na fase da arrematação.

O que importa para a aceitação dos embargos para discussão, segundo o V. aresto, é que a execução já esteja na fase própria da arrematação textualmente:

"A FASE DA ARREMATAÇÃO TEM SEU INÍCIO QUANDO DA PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS COMPETENTES."

Dessa forma o embargante está legitimado para apresentar os presentes embargos, data venia.

Referido V. Acórdão está juntado, por cópia autenticada em Tabelionato, em 3 folhas, sendo 2 do V. aresto e 1 com a Certidão do trânsito e da publicação no Diário da Justiça do …. em sua edição do dia …. de …. de …. (doc. ….).

DO MÉRITO:

Segundo o dispositivo do artigo 746 do CPC, o devedor pode opor-se à arrematação, via embargos, fundado, inclusive, em nulidade da execução.

A presente execução, de fato, tem em seu bojo uma série de nulidades insanáveis, a saber:

A) FALTA DE COBRANÇA DE TÍTULO:

A execução está fundada em uma nota promissória.

Ora, a nota promissória, ainda que título originalmente nominativo, é passível de transmissão por simples endosso pelo seu favorecido. E, se este primeiro endosso for em branco, o título passa a ser ao portador.

Logo, dívida de Nota Promissória é – e sempre será – uma dívida "quérable".

E, sendo assim, cabe ao credor procurar o devedor para o recebimento de seu crédito. E isto sempre.

É que – mesmo neste caso – não é possível ao devedor – dada a possibilidade de transmissão do título pela simples tradição do mesmo, de mão em mão – saber, em última análise, a quem deve ser pago o título.

E, sempre, deve ele ser pago a quem com ele se apresentar diante o devedor.

Aliás, neste caso o título estava nominativo a terceira pessoa, que a endossou em preto ao exeqüente supra dito.

E, ainda neste caso, o credor-exeqüente não procurou o devedor para que o débito fosse pago.

O fato é que o embargante só tomou conhecimento de quem seria o credor quando, surpreso, recebeu a visita do oficial de justiça para a citação.

Um forte indício de quem o embargante não foi chamado a pagar é o fato de ter sido a execução ajuizada, sem protesto do título, e apenas …. dias após o seu vencimento.

A execução foi ajuizada em …. de …. de …. e o título havia se vencido em …. de …. de ….

Daí decorre a nulidade da execução, por faltar ao credor legitimidade para promover a execução, entendendo-se esta como ausência do direito de execução, em face da falta de cobrança pessoal do título, do credor para o devedor.

Pretende o embargante que o credor prove a cobrança do título na instrução processual, já que ao devedor é muito mais difícil a prova negativa da ausência de cobrança.

Entretanto, pretende o devedor-embargante, por provas circunstanciais, demonstrar que não foi cobrado o título sob execução.

Isto demonstrado, pede seja decretada a nulidade da execução, por falta de legitimidade do credor, extinguindo-se a mesma sem julgamento do mérito, com as cominações de estilo.

B) NULIDADE DA PENHORA:

O auto de penhora de fls. …. dos autos de execução (doc. ….) não obedeceu integralmente ao artigo 665, inciso III, combinado com o art. 655, § 1º, inciso I, ambos do Código de Processo Civil.

É que o imóvel penhorado não foi devidamente caracterizado pelo Sr. oficial de justiça no ato da penhora, tornando nulo de pleno direito.

Dito auto de penhora deixou de consignar as divisas e confrontações do imóvel e nem sequer mencionou o número das matrículas imobiliárias referentes aos imóveis penhorados, dois. Com isso não atendeu ao inciso III do artigo 665 referido, que determina seja feita a "descrição dos bens penhorados, com os seus caraterísticos", por estreita analogia ao art. 655, § 1º, I, o qual determina que o devedor, ao fazer a nomeação de bem imóvel, deve indicar-lhe as transcrições aquisitivas, situá-los e mencionar as divisas e confrontações.

Dessa forma, pede que V. Exa. pronuncie a nulidade do auto de penhora, e atos seguintes da execução, para ser expedido novo mandado para a correta confecção do auto de penhora.

C) NULIDADES DO PRACEAMENTO DESIGNADO:

O artigo 686, inciso VI, do CPC determina que entre a primeira e a segunda praça, deve haver um lapso de tempo inferior a 10 dias e não superior a 20 dias.

A determinação, além de clara, é peremptória, não admitindo, data venia, qualquer interpretação diversa:

ENTRE OS DEZ E OS VINTE SEGUINTES (DIAS)

Ora, isto significa que tais prazos não podem ser encurtados ou dilatados.

A segunda praça, portanto, não pode ser realizada nem menos de 10 dias após a primeira, e nem após 20 dias da primeira.

E, neste caso, o praceamento está marcado para …. de …. e …. de ….

Logo, já que o mês de …. de …. dias, a segunda praça está marcada para o …. dia após a primeira, o que é, "data venia", não previsto em Lei, sendo peremptório a determinação do citado artigo 686, inciso VI.

Não se trata de nenhum apego a formalismo legal, mas sim, de se aplicar a Lei, simplesmente: "Dura Lex, sed Lex".

Dessa forma não se pode, "data maxima venia" ser realizado o praceamento, sob pena de nulidade do mesmo, por não atendimento à Lei vigorante.

Diante disto, se ficarem superadas as razões anteriores, pede o acolhimento destes embargos, para ser anulada a designação de praceamento, com nova designação de acordo com os ditames da Lei.

D) NULIDADE DO EDITAL DE PRAÇA JÁ PUBLICADO

Nulo também o edital publicado, pelo não atendimento ao artigo 686, inciso I, do CPC.

Também aqui a ordem é peremptória e certa:

"A arrematação será precedida de edital, que conterá:

I – a descrição do bem penhorado com seus característicos e, tratando-se de imóvel a situação, as divisas e a transcrição aquisitiva ou a inscrição."

Ora, como já disse acima, o próprio auto de penhora já não mencionou as divisas e o número do registro imobiliário do imóvel.

Da mesma forma o edital para a arrematação não cumpriu com essas determinações, sendo irremediavelmente nulo, pelo que há de ser refeito corretamente.

Requer, assim, o refazimento do edital de praceamento, para integral obediência à Lei, se superadas ficarem as nulidades acima apontadas.

E) NULIDADE PROCESSUAL – FALTA DE INTIMAÇÃO PARA ATO

Efetuada a avaliação judicial do bem penhorado, pelo valor de R$ …., em seguida houve por bem V. Exa. em já designar o praceamento referido.

Não foi o embargante-devedor intimado para manifestação quanto ao valor da avaliação, de conformidade com o estatuído no CPC, artigo 685, seus incisos e seu parágrafo.

Ora, como poderia o embargante requerer qualquer direito seu, após a avaliação, se não lhe foi "dado" o direito de se manifestar sobre a mesma, ou, apenas, de tomar ciência quanto ao valor atribuído ao seu imóvel.

A redação da lei é claríssima ao dizer que, a requerimento do interessado (caput), poderá o juiz, reduzir ou ampliar a penhora, conforme as circunstâncias.

E, no parágrafo único:

"Uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça."

Ora, tais providências não foram cumpridas, e não se ofereceu ao embargante a oportunidade para tanto.

A alegação é pertinente, inclusive, porque a avaliação, embora tenha sido baixa, como abaixo se mostrará, mesmo assim foi suficientemente alta para o valor da execução, ainda que computados todos os acessórios e mesmo a correção de Lei.

No caso, caberia, como cabe ainda, a redução da penhora, ou a sua redução, isto é, a sua substituição por outros bens penhorados, data venia.

Ainda que seja direito do embargante, tal oportunidade não lhe foi propiciada, tornando nula, sem sombra de dúvidas, a arrematação designada.

Requer, por isso, a anulação da arrematação designada, para a devida regularização do processo.

F) NULIDADE DA AVALIAÇÃO JUDICIAL – ERRO DO AVALIADOR

Para uma área de terreno com mais de …. m², onde foi edificada uma casa residencial com mais de …. m², a avaliação judicial foi de apenas R$ ….

Ora, permite o artigo 683 do CPC a repetição da avaliação, desde que se prove o erro ou dolo do avaliador.

E, como o embargante só tomou conhecimento da baixa avaliação poucos dias atrás, apressou-se em procurar socorro, tendo feito pedido na execução para reavaliação.

E, embora não tenha o embargante sabido do resultado de seu pedido, por ora, porque feito em …/…/…, apressa-se em alegar esta matéria em embargos, para o devido conhecimento.

Para isso, o embargante providenciou junto a uma imobiliária e a um engenheiro civil da Comarca de …., dois laudos de avaliação do imóvel, os quais atribuíram, respectivamente, os valores de R$ …. e R$ ….

Ora, a diferença é por demais gritante, especialmente considerando-se que ditos avaliadores examinaram o imóvel, estiveram lá pessoalmente, para atribuir ao imóvel os valores acima, com pouca divergência entre os mesmos.

E o embargante pode assegurar – e provar em audiência – que a Sra. avaliadora judicial não examinou o imóvel em questão, pelo menos internamente.

A segurança na afirmativa é dada pelo fato de residir no imóvel o embargante, juntamente com sua família, a esposa e …. filhos menores.

Jamais a avaliadora esteve na casa do embargante, para fazer o trabalho o mais corretamente possível, o que pode ter sido a causa da baixa avaliação.

Não se coloca em dúvida a idoneidade da Sra. avaliadora, mas sim, pode a mesma ter incorrido em erro, ao avaliar um bem sem examiná-lo atentamente, detalhadamente, com o maior critério possível.

Ora, se a casa foi vistoriada apenas externamente, em sua fachada, sem nenhum exame interno, a possibilidade de erro na avaliação é muito grande.

E, "data venia", a juntada de dois laudos, muito semelhantes, de técnicos no ramo, de idoneidade ilibada na Comarca de …., é prova mais do que suficiente do erro da Sra. avaliadora.

E, provado o erro, a avaliação há de ser repetida, segundo os ditames do artigo 683 do Código de Processo Civil, sob pena de se estar penalizando o devedor desnecessariamente, dado que poderá ficar sem o seu imóvel residencial por um preço vil.

Dessa forma, pede a procedência do pedido presente, para suspendendo o feito, determinar a correção de todos os erros acima, e especialmente, ser determinado o refazimento da avaliação procedida nos autos.

Para isto pede, preliminarmente, que, por despacho, seja determinado à Sra. avaliadora, informar em que circunstâncias efetuou a avaliação e, especialmente, se examinou o imóvel internamente. Em caso positivo, pede sejam dados detalhes do imóvel, já que a avaliação é recente, do mês de …. último.

G) NULIDADE PROCESSUAL – FALTA DE INTIMAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO

O art. 698 do CPC determina a intimação do credor com garantia real, como validade para realização de praça de imóvel onerado, com dez dias de antecedência, pelo menos.

Ora, no caso presente, o efetivo credor hipotecário não foi intimado do praceamento, nem se expediu mandado ou carta precatória, ou edital mesmo, para tanto.

Foi intimado, como credor hipotecário, o Banco ….

Ninguém mais.

Ora, ocorre que, neste caso, o credor hipotecário, na realidade, não é o Banco …., mas sim, o ….

Com efeito, segundo se nota nas anexas certidões imobiliárias (uma certidão em duas folhas) da matrícula …., do Cartório Imobiliário da Comarca de …., referente à data nº …. da quadra …., imóvel esse onde está edificada a casa penhorada na execução ora embargada, pelo registro nº …., vê-se que o Banco …. é apenas o agente financeiro do …., e não o credor hipotecário.

No mesmo registro nº …., está o nome do verdadeiro credor hipotecário, onde se vê:

"DA CAUÇÃO – Em cumprimento ao disposto no contrato em que em …/…/… assinou com o …., o agente dá a este um CAUÇÃO, e seus direitos creditórios decorrentes da garantia ora constituída."

Ora, comprovado está que, efetivamente, o credor hipotecário neste caso é o Banco …. e não o intimado Banco ….

Em razão disso não pode realizar-se a arrematação, pela falta de cumprimento de formalidade essencial, qual seja a intimação do credor hipotecário que consta no documento imobiliário, que tem fé pública.

E, ainda que se manifeste nos autos o Banco intimado, o …., não ficará suprida a irregularidade, porque credor não é, à vista do agora provado com a juntada da anexa certidão imobiliária.

E, descumprida formalidade essencial, pede a suspensão do feito para a devida regularização, julgado procedente esta parte do pedido.

Em atendo ao item F, acima.

Pede vênia para trazer reforço às razões expendidas no ítem acima, quanto à baixa avaliação do imóvel.

Como se vê na mesma certidão imobiliária ora junta, no registro nº …/…, constou a estimativa do "custo estimado em obras", como sendo de R$ ….

Ora, com isto, várias conclusões se pode tirar:

1) O custo da obra foi estimado em …. de …. de …., já em época de inflação ascendente, o que faz levar a crer que, na verdade a construção da casa custou mais ainda, dado que sempre há uma demora para a conclusão da obra;

2) Dita avaliação é feita por engenheiros, técnicos especializados credenciados pelo agente financeiro, com preparo específico para a engenharia de avaliações. Por isso, dita previsão é incontestável, salvo prova contrária;

3) Sempre se diz que os negócios imobiliários sempre garantem um rendimento superior à inflação, para quem neles investe.

Ora, aplicando-se apenas o índice de variação das ORTNs, tem-se que a previsão de custo da obra (sem contar o terreno de mais de …. m²), de R$ …. eqüivalia, em …. de …., a …. ORTNs, ao preço de R$ …. cada ORTN. Ora, sabendo-se que o valor da ORTN de …/… é de R$ …., cada uma, tem-se um custo atualizado, de R$ ….

Este valor é apenas com projeção da correção monetária oficial, e sem o valor dos terrenos, avaliados judicialmente, em R$ ….

A soma implicaria num valor de R$ …., e que se encaixa exatamente dentro das avaliações feitas pelos técnicos referidos acima e na execução.

É mais um dado contundente, para demonstrar que o Sr. avaliador judicial laborou em erro, devendo ser refeita a avaliação.

E, para isso, caso tenha a Sra. avaliadora mantido a sua avaliação, no pedido feito na execução, pede a nomeação ad hoc de outro perito judicial para ser refeita a avaliação, nomeando-se um técnico especializado e de conhecida idoneidade.

Em razão de todo o acima exposto e mais o que dos autos de execução consta em favor do embargante e, ainda, contando com os doutos subsídios de V. Exa. Requer:

I – Recebimento dos presentes embargos, suspendendo-se, liminarmente, o curso da execução embargada, com base no Código de Processo Civil, artigo 746, combinado com 736, seguintes, e 741 do Código de Processo Civil;

II – Citação do embargado para responder aos presentes embargos, na forma da Lei e nos seus prazos;

III – Julgamento de sua procedência, sendo apreciados individualmente cada um dos pedidos e o seu conjunto, para ser declarada a nulidade da execução, ou ser determinada a realização de nova avaliação do bem penhorado, cominando-se ao embargado as custas processuais e honorários advocatícios, que pede sejam arbitrados em 20% sobre o valor da causa.

Prova o alegado pelos documentos anexos, pede o depoimento pessoal do embargado, da Sra. avaliadora judicial da Comarca, e de testemunhas a serem oportunamente arroladas, bem como de perícia técnica quanto ao efetivo valor do imóvel penhorado.

Com os documentos juntos e dando à causa o valor de R$ …. (….).

Pede e espera

Deferimento.

…., …. de …. de ….

…………….

Advogado OAB/…

…………….

Advogado OAB/…