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[MODELO] Declaratória de Inexigibilidade do ICMS sobre TUST/TUSD

EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________________ DO ESTADO _________________

AUTOR(A), nacionalidade, estado civil (informar se for o caso de união estável), profissão, portador(a) do documento de identidade nº _________________, expedida por _________________ e inscrito no CPF sob o nº _________________, e-mail _________________, residente e domiciliado(a) na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos c/c com Repetição de Indébito c/c tutela de evidência

em face do Estado _________________, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ nº _________________, na pessoa do seu representante legal, com sede na Rua _________________, Bairro _________________, Cidade _________________, Estado _________________, CEP: _________________, de acordo com as razões fáticas e jurídicas adiante que seguem.

  1. Dos Fatos

A parte Autora é consumidora de energia elétrica neste Estado e vem adimplindo com sua obrigação de pagar a fatura elétrica (com todos os encargos) com regularidade, conforme os comprovantes anexados.

Ocorre que a mesma aferiu que o Réu está estabelecendo, através da Concessionária de Energia, exação (ICMS) sobre base de cálculo maior do que àquela devida.

Nesse caso, a exação não está sendo determinada somente através do valor da energia elétrica consumida, mas, inclusive sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).

Com efeito, uma vez que no Estado de _________________ (Réu), a base de cálculo sobre a qual incidirá o ICMS, é de ____ % (inserir aqui o valor do ICMS cobrado), observa-se que, dita base sobre a qual incide o tributo, constitui-se também dos valores da TUST, da TUSD e dos encargos setoriais, valores estes que não integram o efetivo consumo de energia elétrica.

Assim sendo, a autora pleiteia a presente tutela jurisdicional, para que seja declarada a inexistência de sujeição jurídico-tributária capaz de obrigá-la a proceder o recolhimento de ICMS, a cuja base de cálculo soma-se, de forma ilegal, taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, devendo a base de cálculo ser adstrita aos valores que efetivamente reflitam o provimento do consumo de energia elétrica, tudo com base de entendimento pretoriana (STJ).

Ademais, espera, ao final, seja o Réu condenado a proceder a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

  1. do direito

2.1) Cobrança Indevida do ICMS sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST/TUSD)

A presente exordial possuem como objeto a contraposição à ilegalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, arrecadadas através da emissão da fatura de energia elétrica.

A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) constam no § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, verbis:

“§ 6º – É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”

A TUSD foi concebida para ser uma taxa de reposição sobre o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, na dicção do Decreto 4.667/2003.

Com relação à TUST, esta refere-se aos custos intrínsecos ao uso do sistema de transmissão, especificamente ao serviço de difusão de grandes quantias de energia elétrica através de longas distancias.

Assim sendo, a TUSD e a TUST são incluídas na fatura em apartado ao fornecimento de energia e objetivam a remuneração dos serviços de distribuição e transmissão, atividades independentes e diversas daquela alcançada pela tributação, sendo atividade meio necessária à prestação do referido serviço.

Indubitável a incidência de ICMS sobre a energia elétrica, pois pacífica a sua natureza jurídica de mercadoria, pois que ela “é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

A exegese do fato imponível do ICMS dá conta de que somente as operações relativas à circulação de mercadorias abrange a sua delimitação conceitual, não se podendo incluir neste espectro, delimitações conceituais extravagantes. Nesse sentido, a Lei Complementar n. 87/1996 em seu art.2º, de acordo com a dicção do art. 155, inciso II, da CF/88, dispõe:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.”

In concretum, devido à natureza jurídica do produto “energia elétrica”, nota-se que esta somente poderá ser precificada a partir do momento em que ocorrer a fruição pelo consumidor final.

Com efeito, o fato imponível da exação pressupõe a efetiva fruição do produto pelo consumidor da energia elétrica, conforme leciona o art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Com efeito, a inclusão dos encargos TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS constante nas faturas de energia elétrica contraria o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Observe-se:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

[…]

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o \\disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;”

Resta evidente que apesar da existência de fases relativas à trajetória da energia elétrica, entre o produtor e o consumidor final, ditas fases, não se enquadram no conceito legal de circulação de mercadoria.

É importante, neste ponto, a verificação dos princípios técnicos relacionados à eletricidade, foram extensivamente analisados e, festejado estudo publicado na Revista de Estudos Tributários sob o título “A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica"[1], in verbis:

"IV·ENERGIA ELÉTRICA- ASPECTOS TÉCNICOS

IV.1.1 Conceito de energia

[…]

Inicialmente, cumpre-nos asseverar que a energia é a capacidade que um corpo, ou sistema de corpos, em qualquer escala espacial, tem de produzir movimento próprio, ou transmiti-la a outros corpos que estão em seu entorno. A energia pode ter várias formas: potencial, mecânica, eletromagnética, elétrica, etc.

IV.1.2 Conceito de energia elétrica

Energia elétrica é como se designa os fenômenos em que estão envolvidas cargas elétricas.

A mencionada definição técnica é a encontrada em qualquer livro de graduação em física, sendo desnecessária aperfeiçoá-la para fins deste trabalho jurídico.

IV.1.3 A corrente elétrica

Para uma maior facilidade na compreensão do tema, iniciaremos nossas considerações explicando o fenômeno da corrente elétrica e o funcionamento dos aparelhos eletrônicos.

Posteriormente, analisaremos a fase de geração e da transmissão de energia até sua chegada ao consumidor.

Os átomos de um metal são eletricamente neutros, ou seja, seu núcleo possui o mesmo número de prótons e elétrons. Já um fio metálico contém um grande número de partículas e, por esta razão, sua estrutura é diferente. No interior do metal, cada átomo perde, em geral, um ou dois elétrons, tornando-se íons positivos, isto devido à mobilidade dos elétrons. Os elétrons perdidos pelos átomos ficam vagando pelos espaços vazios, desse modo o fio metálico permanece eletricamente neutro.

Ressaltamos que no interior do fio elétrico desligado de uma fonte de energia, os elétrons livres movem-se desordenadamente, ou seja, tal movimento não constitui corrente elétrica.

Ocorre que ao ligarmos o fio a uma fonte de energia, aparece uma força de origem elétrica que age sobre os elétrons livres e os íons da rede. Como os íons possuem uma grande massa e interagem entre si, praticamente não se movem, enquanto os elétrons livres, ao serem acelerados por essa mesma força, tomam a mesma direção e acabam produzindo a corrente elétrica nos metais.

Essa força de natureza elétrica ocorre devido à existência de um campo elétrico no interior do fio quando conectado à fonte de energia.

Para uma melhor compreensão do campo elétrico existente no interior de um fio elétrico, analisaremos o campo gravitacional, o qual possui muitos aspectos análogos àquele campo.

Quando colocamos qualquer objeto nas proximidades da Terra, ele estará imerso no campo gravitacional da Terra. Esse campo gravitacional ‘gera’ a força peso em qualquer objeto que esteja em seu campo de atuação mantendo os objetos presos a ela.

De modo semelhante, ao ligarmos um fio elétrico a um gerador qualquer, estabelece-se dentro dele um campo elétrico que preenche todo o seu interior. Esse campo elétrico agirá sobre todos os íons e elétrons presentes no fio, causando uma força sobre eles.

Em particular, o campo elétrico agirá sobre cada um dos elétrons livres, ocasionando as forças responsáveis pela corrente elétrica, ou seja, conectando-se um fio a uma fonte de energia, será produzido um campo elétrico no interior do fio, sendo este campo o responsável pelo movimento ordenado dos elétrons livres em certa direção (corrente elétrica). Os íons permanecerão “fixos”, pois estarão agregados firmemente ao núcleo do átomo.

IV.2 Geração

A fase de geração de energia elétrica que, na verdade, deveria se chamar fase de transformação, é o processo através do qual se converte qualquer outro tipo de energia em energia elétrica. Tendo em vista a predominância da fonte hidráulica na base enérgica brasileira, passamos a discorrer SOBRE A ‘PRODUÇAO’ DA ENERGIA ELÉTRICA nas usinas hidrelétricas.

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A hidrelétrica é implantada às margens de um rio. Constrói-se uma barragem evitando o fluxo da água do rio, represando-a. A água que sai do reservatório é conduzida com muita pressão através de enormes tubos até a casa de força onde estão instaladas as turbinas, formadas por uma série de pás ligadas a um eixo que é ligado aos geradores, onde a energia mecânica é transformada em energia elétrica.

Para melhor elucidarmos o trabalho do gerador de uma usina hidrelétrica, vejamos o relatório do Grupo de Reelaboração do Ensino da Física dos professores da Universidade de São Paulo – USP:

Um gerador típico de uma usina elétrica é constituído por uma carcaça metálica fixa, o estator, onde existem fios enrolados. No interior do estator, há um outro conjunto de enrolamentos presos ao eixo do gerador, o rotor, e que gira acoplado à turbina que fornece energia mecânica ao sistema.

Nesse tipo de gerador a energia elétrica é obtida nos enrolamentos do estator.

O estator das usinas hidrelétricas, a parte fixa do gerador, é constituído de enrolamentos, onde a corrente elétrica vai ser gerada, e na parte móvel (rotor), encontra-se o elemento que cria o campo eletromagnético.

O movimento ocasionado pela pressão da água é transferido para o gerador. Isso faz com que o eletroímã, localizado no rotor, fique girando entre os enrolamentos. Esse movimento do eletroímã cria um campo magnético, no qual os enrolamentos fixos estão imersos. Esse campo eletromagnético criado, passando a variar com o tempo, produz o campo elétrico que, como já vimos, age principalmente sobre os elétrons livres existentes nos enrolamentos do estator, produzindo no interior dos enrolamentos o movimento ordenado dos elétrons, ou seja, a corrente elétrica.

Em outras palavras, a rotação do campo magnético criado pelo eletroímã corresponde a uma variação temporal de sua intensidade no espaço que o rodeia, provocando o surgimento de um campo elétrico que age sobre os elétrons livres no interior da rede cristalina do metal do estator, fazendo com que eles se movam. Assim, concluímos que a corrente elétrica é gerada indiretamente pelo campo magnético.

O campo magnético é gerado na região do espaço sempre que houver uma variação temporal de um campo magnético nessa região, ou seja, no caso de uma usina geradora, move-se o eletroímã, variando o campo magnético com o tempo, produzindo um campo elétrico em todo o espaço inclusive nos enrolamentos, condutores elétricos.

Nas proximidades das usinas geradores se faz necessária a instalação das subestações elevadoras de tensão, com o escopo de aumentar a tensão da corrente elétrica para que diminua a potência dissipada durante a fase de transmissão. Não nos deteremos às funções das subestações elevadoras, haja vista sua pouca relevância para o deslinde do problema enfrentado.

IV.3 Transmissão

A FASE DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA COMPREENDE AS ATIVIDADES OCORRIDAS NAS LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO. POSTERIORMENTE À FASE DE TRANSMISSÃO, NAS PROXIMIDADES DO MERCADO CONSUMIDOR, HÁ SUBESTAÇÕES REBAIXADAS, EM QUE OCORRE A DIMINUIÇÃO DA INTENSIDADE DA CORRENTE ELÉTRICA, INICIANDO A FASE DE DISTRIBUIÇÃO.

O CAMPO ELÉTRICO CRIADO NA ETAPA DE TRANSFORMAÇÃO FICA ESTABELECIDO EM TODO O CIRCUITO, IRRADIANDO EFEITOS SOBRE OS ELÉTRONS EXISTENTES NAS LINHAS DE TRANSMISSÃO, QUE SÃO FORMADAS POR MATERIAIS CONDUTORES ELÉTRICOS.

Com o estabelecimento do campo elétrico no circuito, é gerada uma força elétrica nas linhas de transmissão.

O deslocamento dos elétrons sob efeito de um campo elétrico é praticamente inexistente, movem-se para frente e para trás numa velocidade extremamente alta, sem praticamente sair do lugar.

“Para demonstrar a movimentação dos elétrons, tentaremos fazer uma analogia com um grupo de pessoas. Quando não há campo elétrico dentro do condutor, seria como se cada pessoa possuísse uma direção própria (diferente das demais) e, no geral, teríamos um movimento desordenado, já na presença do campo elétrico, seria como se as pessoas andassem no mesmo sentido dando um passo a frente e, imediatamente outro passo para trás, numa alta velocidade. Portanto, o deslocamento dessas pessoas é praticamente inexistente.

Concluímos, portanto, a inexistência de deslocamento dos elétrons demonstrando o equivocado entendimento de que a energia elétrica é produzida pela usina elétrica, seguindo pelas linhas de transmissão e de distribuição, sendo, por fim, disponibilizada aos consumidores.

O que efetivamente ocorre é que o campo elétrico produzido pela usina hidrelétrica gera efeitos nos elétrons livres existentes na linha de transmissão, produzindo uma força elétrica sobre cada elétron, gerando assim, uma corrente elétrica. Não ocorre transporte dos elétrons da geradora para a linha de transmissão e distribuição, que chegaria ao consumidor. Os elétrons permanecerão estáticos sujeitando-se ao campo produzido na etapa de transformação de energia elétrica.

O campo elétrico gera efeitos sobre os elétrons existente nas linhas de transmissão, de distribuição e, posteriormente, aos existentes na fiação elétrica no domicilio do consumidor.

AS LINHAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO NÃO “TRANSPORTAM” A CORRENTE ELÉTRICA PRODUZIDA NA ETAPA DE TRANSFORMAÇÃO ATÉ CHEGAR AO CONSUMIDOR. NA VERDADE, AS LINHAS DE TRANSMISSÃO SÃO NECESSÁRIAS PARA QUE O CAMPO ELÉTRICO SE PROPAGUE ATÉ OS ELÉTRONS LIVRES EXISTENTES NA FIAÇÃO DOS CONSUMIDORES.

QUANDO LIGAMOS UM APARELHO DE SOM NA TOMADA, O CAMPO ELÉTRICO GERADO NA USINA HIDRELÉTRICA E ESTABELECIDO EM TODO O CIRCUITO AGE SOBRE OS ELÉTRONS CONTIDOS NOS FIOS DO APARELHO, PRODUZINDO UMA CORRENTE ELÉTRICA DENTRO DO APARELHO E PERMITINDO SUA UTILIZAÇÃO PELO CONSUMIDOR.

NESSE PASSO VERIFICA-SE A NECESSIDADE DAS LINHAS DE TRANSMISSÃO PARA A PROPAGAÇÃO DO CAMPO ELÉTRICO E A PRODUÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA NO INTERIOR DOS PRODUTOS ELETRÔNICOS.

Depreende-se que os elétrons não são gastos nem se dissipam quando utilizados para o funcionamento de um aparelho eletrônico, eles permanecem fazendo esse serviço várias vezes.

Por exemplo, no caso da lâmpada, o movimento dos elétrons aquece o seu filamento e irradia luz, conhecido como efeito “joule”. Esses mesmos elétrons permanecerão no mesmo lugar aquecendo o filamento da lâmpada por diversas vezes. Ou seja, os elétrons não são bens perecíveis que são utilizados uma única vez, sendo, então, substituídos por outros.

A conta de energia, portanto, não significa a quantidade de elétrons gastos, mas sim, de uma maneira bem geral, quanto que o consumidor usufruiu da movimentação dos elétrons existentes na fiação de seu domicílio.

[…]

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.

OS CONSUMIDORES QUE ALMEJAM SE UTILIZAR DA ENERGIA ELÉTRICA NECESSITAM DAS LINHAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO PARA QUE O CAMPO ELÉTRICO PRODUZA EFEITOS NOS ELÉTRONS LIVRES EXISTENTES NA FIAÇÃO DE SUA RESIDÊNCIA. CASO CONTRÁRIO, O CONSUMIDOR POSSUIRÁ SOMENTE OS ELÉTRONS LIVRES, MAS NÃO A CORRENTE ELÉTRICA.

[…]

O CESSIONÁRIO DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO NÃO ASSUME PERANTE OS DEMAIS AGENTES DO SETOR ELÉTRICO RESPONSABILIDADE PELO TRABNSPORTE DE ALGO, À VISTA DE QUE APENAS DISPONIBILIZA SUAS LINHAS PARA A PROPAGAÇÃO DO CAMPO ELÉTRICO, BENEFICIANDO OS DEMAIS AGENTES. APENAS SE RESPONSABILIZA POR CRIAR CONDIÇÕES PARA O CAMPO ELÉTRICO SE PROPAGAR POR SUAS LINHAS GERANDO EFEITOS NOS CENTROS CONSUMIDORES.”

E sendo a transmissão e a distribuição da energia elétrica atividades meio para que a atividade chegue ao consumidor final do insumo (propagação de elétrons), ditas etapas não devem ser confundidas com o efetivo consumo do bem material.

Destaca-se, por oportuno, a doutrina de Luciana F. Saliba e João Dácio Roli:

"A TUDS e a TUST remuneram a disponibilização do uso do sistema de distribuição e da transmissão e têm como objetivo viabilizar a aquisição de energia elétrica junto à concessionária de escolha dos consumidores livres. O fornecimento de energia propriamente dito não é remunerado pela TUSD e TUST, e sim por preço (consumidores livres) ou tarifa de fornecimento (consumidores cativos)

[…]

A TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento da energia (art. 9º da Lei 9.648/1998 e Resolução Aneel 666/2002), mesmo nos casos em que a energia é adquirida da própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado (…)

O CUSD e o CUST (Contratos de Uso de Sistemas de Distribuição e de Transmissão) visam a assegurar que o montante de uso dos sistemas de distribuição e de transmissão seja compatível com o consumo de energia elétrica pretendido pelo consumidor. Em outras palavras, o CUSD e o CUST regulam o ‘quanto’ da rede de distribuição e de transmissão (do sistema) deverá ser disponibilizado ao consumidor para viabilizar a aquisição de energia elétrica junto ao fornecedor de sua escolha (que poderá ser a própria concessionária a cuja rede o consumidor está conectado).

Em analogia com o fornecimento de água, o ‘montante de uso’ equivale à bitola da tubulação necessária para viabilizar o consumo de água pretendido pelo consumidor. A tubulação, apesar de necessária à viabilização do fornecimento, é autônoma ao efetivo consumo de água. No CUSD e no CUST, a tubulação equivale ao sistema de rede, como se o consumidor contratasse a disponibilização do uso de determinada tubulação, cuja bitola seria estabelecida pelo volume de água a ser consumido.

Na energia elétrica, a tubulação equivale aos sistemas de distribuição (tensão inferior a 230 KV) e de transmissão (tensão igual ou superior a 230 KV). A TUSD e a TUST, que no fornecimento de água seriam fixadas com base na largura e na extensão da tubulação, são fixadas em função da potência (‘bitola da tubulação’) de que o sistema elétrico da distribuidora ou da transmissora deve dispor para atender às instalações elétricas da unidade consumidora (a potência é estabelecida em KW). Somente o preço pactuado no contrato de compra e venda corresponde ao efetivo consumo de energia no mês (medida em Kwh).

[…]

Como o CUSD e CUST regulam a disponibilização do uso das redes de distribuição e de transmissão, que é atividade autônoma ao fornecimento de energia, mesmo que o montante de uso do sistema seja inferior ao contratado, o consumidor, por determinação contratual, deve proceder ao pagamento do seu valor integral” (Op. Cit., p. 50-55).”

Assim sendo, de acordo com a doutrina supratranscrita, que sobre a disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, recompensadas pelas TUST/TUSD, não recairá o ICMS, pois ausente a norma hipotética definidora da circulação de energia elétrica.

São, portanto, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos "não ocorre transferência de mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica" (TJMG, AC n. 1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Observe-se os seguintes excertos pretorianos:

“ICMS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DO SISTEMA DE USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – ENCARGOS DE CONEXÃO – DESCABIMENTO.

A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS" (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des. Dárcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – ENERGIA ELÉTRICA – UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE À TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – APELO PROVIDO.

Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no estabelecimento" (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros Levenhagem, sem grifo no original).

É importante colacionar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, responsável pela unificação da legislação federal, manifestando o entendimento pacífico acerca da ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS.

2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

E dito entendimento está pacificado no Colenda Corte, tanto que Ministros passaram a decidir monocraticamente as demandas análogas, nos seguintes termos:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.649.502 – MT (2017/0015158-0) RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO PROCURADORES : ULINDINEI ARAÚJO BARBOSA E OUTRO (S) – MT003035 FÁBIO MARCEL VANIN TURCHIARI – MT007140B RECORRIDO : BIOTERRA INDUSTRIA DE RECICLAGEM LTDA – EPP ADVOGADOS : MARILTON PROCÓPIO CASAL BATISTA – MT005604 HUGO BARROS DUARTE – MT005373 RAFAELA TOLEDO PROCOPIOU E OUTRO (S) – MT017507 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MATO GROSSO, assim ementado: AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD) – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – SÚMULA 166 DO STJ – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO RECURSO DESPROVIDO. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, uma vez que o fato gerador do imposto ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte (saída da mercadoria), circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Desnecessária a submissão da matéria ao Plenário desta Cone, uma vez que a limitação da aplicação do entendimento pacifico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da não incidência do ICMS afasta suposta violação a clausula da reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta Maior, cuja caracterização se faz necessária que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal (STF, RE 810079 AgR/SE, Ministra Rosa Weber, DJe 10/3/2015). No presente recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 949, II, do CPC/15; 19 do Convênio ICM 66/88; 6º, § 1º e § 2º e 9º, § 1º, II, da LC n. 87/96. Sustenta, em síntese, que (i) a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) compõe a base de cálculo do ICMS, tendo em vista que o mencionado imposto incide sobre o preço final da operação e (ii) que o Tribunal de origem, ao afastar a incidência dos dispositivos legais suscitados pelo recorrente, não observou a reserva de plenário prevista no art. 949, II, do CPC/15. É o relatório. Decido. Primeiramente, cumpre salientar que não houve qualquer violação à clausula de reserva de plenário, haja vista que o v. acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade de nenhum dos dispositivos legais suscitados como violados, mas, apenas, interpretou o direito infraconstitucional de forma diversa da pretendida pelo recorrente. Por outro lado, está consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que as tarifas de TUST – Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica e TUSD – Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica, não integram a base de cálculo do ICMS, senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe de 30/11/2016). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. (…) 4. "(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/4/2016, DJe de 13/4/2016). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RI/STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 20 de março de 2017. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator”.

E no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido, foi proferido recentemente o seguinte decisum:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS ÀS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). ENTENDIMENTO DE QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTARIA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.”

(STF, Recurso Extraodinário com Agravo 1.015.412 – Pernambuco, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, julgado em 22/02/2017)

Com efeito, data vênia, caso V. Exa. venha a entender, o que se espera, que os valores pagos a título de TUST e TUSD possuem natureza tarifária, em razão da utilização das redes de transmissão e distribuição, se deflui que o ICMS só deverá ser incidir sobre a energia elétrica quando houver circulação essencialmente na qualidade de mercadoria.

Em marcante precedente que prioriza a essência da natureza jurídica, independente da instrumentalização das formas contratuais adotadas, buscando a delineação conceitual na natureza dos institutos, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou, através da sistemática dos Recursos Repetitivos, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, de forma que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, in verbis:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”

(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

Destaca-se assim, como acórdão paradigma para a presente, o entendimento pacificado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, definindo o que de direito na incidência concreto de fatos correlatos.

Com efeito, de rigor, a declaração de ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

2.2) repetição do indébito

Indubitável ser a autora para legítima para pleitear a repetição dos valores recolhidos indevidamente.

Para tanto, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em suma, que o consumidor final possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das lides judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, que abrange também a repetição do indébito, conforme julgado abaixo:

“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.”

(STJ, REsp nº 1.299.303 – SC, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, julgado em 08/08/2012)

No caso em tela, houve cobrança indevida de ICMS na fatura de energia elétrica, gerando o direito da autora pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente.

O Código Civil dispõe sobre o recebimento do que não é devido:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.”

Aferindo-se a ilegalidade da cobrança tal qual exaustivamente explorada na presente, torna-se exigível a restituição, sendo de rigor o deferimento da repetição de indébito dos pagamentos efetuado pela parte Autora durante os últimos 5 (cinco) anos, notadamente no que se refere ao ICMS incidente sobre a TUSD/TUST.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional e no Enunciado Sumular nº 188 do STJ, que diz:

Art. 167 […]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte Autora pelo Réu, necessária a sua respectiva condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis, sob pena de enriquecimento ilícito, pois ausente a causa jurídica adequada à transferência de valores retirado da esfera do patrimônio da parte Autora, por meio de exação indevida.

  1. tutela de evidência

Inicialmente destaca-se a inclusão do instituto da tutela de evidência no Novo Código de Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.

Nessa modalidade de tutela, o Novo CPC privilegia a boa-fé processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro as hipóteses, conforme o artigo 311, abaixo transcrito:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” (g.n.)

No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II e IV do art. 311, uma vez que a presente ação está instruída com prova documental e documentada idôneas a cumprir a extensão do múnus probatório autoral.

E como os tribunais vêm decidindo em casos análogos, de forma pacífica, pela existência do direito pleiteado, na forma abaixo, adequada é a tutela requerida:

“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

I – A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

II – A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.

III – Fundamentação da decisão agravada não infirmada.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

Com efeito, presente a evidencia do direito da parte Autora, requer, seja determinado a imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto, indevidas, excluindo-se imediatamente as taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS arrecadado por meio das faturas de energia elétrica emitidas pela Concessionária, em face da parte Autora.

  1. pedidos

Diante do exposto, a parte autora requer a:

A) Concessão do benefício da justiça gratuita, por não deter a parte Autora condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, condição que expressamente declara, na forma do art. 4º da Lei 1.060/50 (declaração em anexo);

B) Concessão da antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do Novo CPC, para que a _________________ (destacar a concessionária de energia do Estado da parte Autora) promova a exclusão imediata das taxas denominadas TUST, TUSD e os Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora, mediante o envio de ofício ao seguinte endereço: _________________ (destacar o endereço da sede da Concessionária de energia);

C) Citação do Estado de _________________, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

D) Procedência da presente ação, para que:

D.1) confirmando-se a medida postulada no item “B”, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e os Encargos Setoriais, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;

D.2) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;

D.3) a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

E) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova pericial;

F) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, e que todos os documentos necessários ao pleno exame da matéria em questão estão devidamente documentados nos autos, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 355 do Novo CPC;

G) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do Novo CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ _________________ (valor da restituição que está sendo pedida).

Nestes termos, pede e aguarda deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de Documentos:

  1. Procuração;
  2. Identidade;
  3. Comprovante de Residência;
  4. Declaração de Hipossuficiência;
  5. Contas de energia elétrica dos últimos 5 anos;
  6. Cálculo demonstrando a diferença dos valores devidos (conforme material complementar).
  1. (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003)

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