[MODELO] Contestação – Falta de fundamentação jurídica e indenização sem causa de pedir

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da 07ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Capital

Autos nº ……………….

Natureza do feito: ação ordinária de reparação de danos

Autora: Maria

Réu: L…………..Bar e Drinques Ltda.

L……………. E DRINQUES LTDA, melhor qualificado no instrumento de procuração e Contrato Social em anexo (docs. 01/02) vem, mui respeitosamente, por seu, infra-assinado, ADVOGADO, à presença de Vossa Excelência, nos autos do processo em epígrafe, que lhe é movido por Maria , apresentar sua

CONTESTAÇÃO

Pelas razões a seguir aduzidas

Breve síntese das atividades da requerida

I = A requerida é uma casa noturna situada na região central da cidade com mais de 25 (Vinte e cinco) anos de existência.

II = Como é comum neste tipo de estabelecimento, as pessoas que a ele se dirigem vão à procura de companhia.

III = Assim, o que ocorre entre os clientes, dentro, ou fora do estabelecimento, diz respeito única e exclusivamente a eles. A requerida, como qualquer outra casa noturna, não tem qualquer controle, e nem poderia, ainda que quisesse, sobre a vida privada e íntima de seus clientes.

Preliminarmente

1 = Deve ser o presente feito extinto vez que o Douto e Culto patrono da autora, não expôs, em seu trabalho, o fundamento jurídico sobre o qual é embasada a presente demanda.

2 = Ao propor a lide nestes termos, violou literalmente as normas estatuídas no artigo 282 do Código de Processo Civil, que determina que a petição inicial deverá conter os fatos e o fundamento jurídico do pedido, que seria o motivo pelo qual se alicerça a demanda.

3 = Os fatos são apresentados de maneira clara; todavia, a causa de pedir remota (o fundamento jurídico do pedido) é omitido na inicial.

4 = Não apresenta a autora, em sua peça vestibular, o motivo exato pelo qual pleiteia a indenização. Simplesmente alega em seu pedido que pretende ser reparada por danos materiais, os quais, sequer consegue mensurar e vinculá-los à obrigatoriedade do réu repará-los.

5 = Com efeito, não consegue demonstrar como os fatos narrados na inicial podem garantir-lhe uma indenização contra a requerida.

6 = Já sabemos que não se trata de relação trabalhista, como a própria autora alega no item 04 de sua inicial. Senão vejamos:

“4- Embora não fosse empregada, no sentido trabalhista do termo, tinha sérias obrigações e submetia-se inteiramente à disciplina que orientava os trabalhos (…)”

7 = E não poderia ser de outra forma, vez que não havia subordinação, um dos pré-requisitos da formação do Contrato de Trabalho, alguma entre as partes, autora e réu.

8 = Ora, se a indenização pretendida não é de natureza trabalhista seria de que natureza então? A autora em momento algum foi proibida de adentrar no estabelecimento, como sempre o fez, e reconhece isso na inicial.

9 = O pedido, Excelência, carece de seu fundamento jurídico por um único motivo: os fatos narrados na inicial não configuram uma conduta antijurídica da demandada; razão pela qual não há fundamentação jurídica alguma que dêem azo ao direito da autora. Neste sentido é a orientação jurisprudencial que transcrevemos abaixo:

“Segundo esmerada doutrina, ‘causa petendi’ é o conjunto de fatos susceptíveis de produzir, por si só, o efeito jurídico pretendido pelo autor” (STJ – 4ª Turma, Resp 2.403-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.08.90)

10 = Isto posto, entende a requerida deva ser extinto, sendo acolhida a preliminar suscitada, o feito sem o julgamento de mérito por falta causa de pedir à demanda, VEZ QUE O ATO COMETIDO PELA REQUERIDA, COM EFEITO, NÃO CONTITUI ILÍCITO ALGUM.

No mérito

11 = Em entendendo Vossa Excelência que não deva o feito ser extinto sem o julgamento do mérito, hipótese que se admite apenas ad argumentandum tantum, melhor sorte não deverá assistir à demandante pelas razões aduzidas.

12 = Não tem a requerida obrigação alguma de indenizar pelo fato de jamais ter havido relação contratual alguma entre as partes.

13 = Ao contrário do que alega, jamais ganhou comissão alguma oriunda das vendas de drinques no estabelecimento.

13.1 = O que acontecia, na realidade, é que, como é de praxe em casas noturnas, a entrada é cobrada apenas dos homens que freqüentam o estabelecimento.

13.1.2 = Dada a amizade existente entre o representante legal da casa e a requerente, e, até mesmo por uma questão humanitária, sempre foi permitido à autora servir-se de uma refeição noturna no estabelecimento.

13.1.3 = Isto, contudo, foi feito apenas por um gesto de magnanimidade da requerida e não por obrigação e/ou acordo firmado entre as partes.

13.1.4 = Ainda, é inverídica a alegação de que uma dose de uísque no referido estabelecimento sempre custou R$ 30,00 (Trinta reais). Na realidade, estes preços sempre cambiaram dadas as conjunturas sócio-econômicas de seus clientes. Hoje, por exemplo, a dose de uísque neste estabelecimento custa (doc. 03) por volta de R$ 15,00 (Quinze reais).

14 = Contudo, devido à grave crise econômica pela qual passa a nação não pôde mais a requerida servir refeições à autora; e viu-se obrigada a cobrar ingressos também das mulheres que freqüentam a casa como forma de aumentar o faturamento.

15 = A autora, em síntese, não é vítima da ré (como de maneira brilhante tenta demonstrar seu Procurador); mas sim de um fato comum que ataca a ambas as partes envolvidas nesta lide: a grave crise recessiva na qual se encontra o Brasil, a qual atinge, também, as casas noturnas que exploram a venda de bebidas alcólicas.

16 = A demandada nunca solicitou que a requerente induzisse os clientes da casa a beber várias doses de uísque, como assevera na inicial.

17 = Com efeito, o réu não pode se responsabilizar pelas relações de cunho pessoal que se desenvolvem entre clientes da casa. A autora é dona de seu corpo, e faz dele o que melhor lhe aprouver. Se quisesse ir ao estabelecimento acompanhada podia, mesmo que quem com ela estivesse nada consumisse. Se quisesse ir sozinha e assim permanecer, também podia.

18 = Como é comum de uma casa noturna, os clientes da requerida formam um grupo eclético entre si; variando desde casais a homens solteiros que vão à casa à procura de “diversão” paga ou não.

19 = É vítima, ainda, a requerida, não apenas da crise econômica da nação; mas de um fato da vida: o passar do tempo.

20 = Ora, Excelência, é correto afirmarmos que algumas carreiras como p.e. jogadores de futebol; modelos e a da autora, a mais antiga de todas, por estarem intrinsecamente ligadas à juventude, são extremamente efêmeras.

21 = A da autora, com efeito, vez que trabalha diretamente com o desejo de terceiros é diretamente ligada à beleza e à vaidade, qualidades que se esvaem com o deletério passar dos anos. Luís de Camões, poeta português, no século XV, in “Lírica” aponta para este fato. Senão vejamos:

“(…) é a vaidade Fábio,

rosa que de Abril favorecida (…)”

22 = Com efeito, Excelência, diferentemente de um Advogado ou um Médico, que, como um vinho, aperfeiçoa-se com o passar dos anos; a carreira escolhida pela autora, e que escolhe uma atividade cuja principal objeto é a boa forma física, deteriora-se com o decorrer dos anos.

23 = É vítima, ainda, a autora, da mudança de costumes na sociedade em que vivemos.

24 = Como bem afirma na inicial, começou a exercer sua atividade há mais de vinte anos, ou seja uma época na qual, quase todas as mulheres, em regra, ainda não tinham relacionamentos sexuais antes do casamento e onde os homens, de praxe se iniciavam neste campo com profissionais do ramo da autora.

25 = Mas tudo mudou, Excelência, as mulheres conquistaram, após anos de lutas, as quais começaram com o movimento sufragista inglês no início dos anos vinte, e reivindicações, todos os direitos que pertenciam única e exclusivamente, inclusive a liberdade sexual, aos homens. Toda esta gama de direitos e obrigações que foram garantidos às mulheres foram agasalhados pelo manto protetor de nossa Carta Magna de 1988, no inciso I, de seu artigo V, ao estabelecer que “homens e mulheres são iguais perante a Lei”.

26 = Na realidade, devido à mudança socio-comportamental mencionada, o homem médio que há vinte anos procurava profissionais como a autora mudou deixando de fazê-lo; razão esta que, somada à crise econômica e ao envelhecimento da autora, fez com que perdesse sua clientela.

27 = A rigor, a requerida não praticou ato algum que seja fator de responsabilidade civil que deva ser reparado em relação a requerida.

28 = A responsabilidade civil tem como pressuposto a culpa e /ou o dolo; logo se a demandada não praticou ato doloso algum que pudesse lesar a esfera subjetiva, objetiva e patrimonial da demandante não há que se falar em obrigação de indenizar.

29 = Com efeito, não há que se cogitar, em hipótese alguma em obrigação de indenizar por parte da requerida, posto que o único ato que praticara que, supostamente poderia ter lesado a autora, foi realizado no exercício regular de um direito seu, nos termos do artigo 160 do Código Civil. In verbis:

“art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I – Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

II – A deterioração ou destruição de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1519 e 1520)

Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

30 = Ora Excelência, exerce regularmente um direito seu o proprietário de um estabelecimento comercial que determina da maneira que melhor lhe aprouver os critério de entrada dos clientes de seu estabelecimento, razão pela qual descabe qualquer obrigação do réu de reparar a autora moral e patrimonialmente.

O direito – a necessidade da comprovação de nexo de causalidade entre o ato praticado pela requerida e os danos, morais e patrimoniais, experimentados pela autora

31 = É conditio sine qua non em nosso ordenamento jurídico a existência de nexo de causalidade entre fato praticado, que deve ser, necessariamente, um ato ilícito, e o dano ocorrido.

32 = Como bem acentua Antonio Lindbergh C. Montenegro, in, Ressarcimento de Danos, Pessoais e Materiais (Editora Lumen Juris), os pressupostos da obrigação de indenizar são:

“a) o dano, também denominado prejuízo;

b) o ato ilícito ou o risco, segundo a lei exije ou não a culpa do agente;

c) um nexo de causalidade entre tais elementos.

Comprovada a existência desses requisitos em um dado caso, surge um vínculo do direito por força do qual o prejudicado assume a posição de credor e o ofensor a de devedor. Em outras palavras, a responsabilidade civil. (…)”

33 = No caso em tela, como já, exaustivamente, demonstrado, não há nexo de causalidade entre a conduta da requerida e o dano experimentado pela requerente.

34 = Conforme anotamos alhures, e isto será provado no curso do processo, em momento algum a requerente foi proibida de freqüentar o estabelecimento; muito menos foi abruptamente abordada pelo porteiro sendo avisada de que não seria mais franqueada sua entrada à boate.

35 = Permissa venia, Excelência, as alegações da autora, as quais não têm o menor embasamento fático-jurídico, acusando a requerida e seus prepostos de terem lhe faltado com a humanidade e o respeito, não passam de fantasias, típicas de alguém, que, por um motivo de desespero, pretende encontrar a qualquer custo um “culpado” pelo seu infortúnio. O que é compreensível.

36 = Com efeito, Excelência, conforme apontamos acima, os “culpados” pelo drama da autora são: a crise econômica que o país atravessa; a própria idade da autora e a mudança dos costumes sexuais, razão pela qual profissionais do ramo não são mais procuradas com a frequência com que o eram no passado.

37 = Assim, seria absurdo exigir-se reparação por danos materiais e morais se não há nexo de causalidade algum entre a conduta do demandado e o drama pessoal da demandante.

O direito – o ato ilícito como fato gerador de responsabilidade – o exercício regular de um direito

38 = Ainda que nexo de causalidade houvesse entre o sofrimento da autora e o ato praticado pela ré, hipótese que se admite apenas ad argumentandum tantum, é forçoso concluir que, para que se cogite sobre a obrigação do requerido de indenizar, material e moralmente a ré, seria imprescindível a demonstração de sua culpa, ou por outra, seria necessário que se provasse nos autos, haver praticado um ato ilícito, como bem acentua o saudoso Carlos Alberto Bitar, in verbis:

“(…) Na origem dessa figura está a noção do desvio de conduta. Ou seja: a teoria da responsabilidade civil foi edificada para alcançar as ações praticadas em contrário ao direito (tomado no sentido de directus ou rectus, isto é, reto, em linha reta).

Com efeito, das ações que interessam ao direito, umas são conformes, outras desconformes ao respectivo ordenamento, surgindo daí, os ‘atos jurídicos’ de um lado e os ‘atos ilícitos’, de outro, estes produtores apenas de obrigações para os agentes.

Entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta – em que o agente se afasta do comportamento médio do bonus pater familias – devem submeter o lesante à satisfação do dano causado a outrem.

Mas, em sua conceituação, ingressam diferentes elementos, tendo-se por pacífico que apenas os que apenas os atos resultantes de ação consciente podem ser definidos como ilícitos. Portanto à antijuridicidade deve-se juntar a subjetividade, cumprindo perquirir a vontade do agente. A culpa ‘lato sensu’ nesse caso é o fundamento da responsabilidade.

Assim sendo, para que haja ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a penetração na esfera de outrem.

Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão); que desrespeitando a ordem pública e jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto, inexecução de um contrato e/ou obrigação.

Esse comportamento gera, para o autor, responsabilidade civil, que traz, como conseqüência, a imputação do resultado à sua consciência, traduzindo-se, na prática, pela reparação do dano ocasionado, conseguida normalmente pela sujeição do patrimônio do agente, salvo quando possível a execução específica. Por outras palavras, é o ilícito figurando como fonte geradora de responsabilidade.

Deve, pois, o agente recompor o patrimônio (moral ou econômico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuízos acarretados, à custa de seu próprio, desde que presente a subjetividade no ilícito.” (Carlos Alberto Bitar, “Responsabilidade Civil nas Atividades Perigosas, in, Responsabilidade Civil – Doutrina e Jurisprudência, Ed. Saraiva, São Paulo, 2ª edição, 1988, coordenação Yussef Said Cahali, p.93-95 )

39 = Assim, dúvidas não devem pairar sobre o fato de que somente quem comete ato ilícito, desrespeitando direito de outrem, ou, por outra, usando abusivamente um direito seu pode ser obrigado a reparar dano causado a terceiro.

40 = Ora, Excelência, no caso em tela, não há que se falar em irregular exercício do direito da requerida. Uma casa noturna, ou outro estabelecimento comercial qualquer exerce um regular direito seu quando determina regras, que podem, a qualquer momento, segundo critérios próprios de conveniência e oportunidade, que digam respeito ao acesso dos clientes à boate.

41 = Este é um direito do proprietário da empresa, bem como o de alterar os preços, enfim, a requerida, a rigor do já citado, artigo 160 do Código Civil, ainda que nexo de causalidade houvesse entre seu ato e o drama da autora, não poderia ser condenada ao pagamento de indenização alguma, vez que exerceu regularmente seus direitos; razão pela qual não há que se falar em culpa do agente. Neste sentido vem se orientando a Moderna Jurisprudência:

“Improcede ação de indenização fundada em responsabilidade por ato ilícito na falta da prova de culpa, que constitui um dos pressupostos do dever de indenizar” (TARJ – 4ª Câmara – Apelação – Relator Raul Quental – j. 10.02.81 – RT 565/214)

“Não se pode presumir a culpa quando a conduta do agente se desenvolve dentro da normalidade. Mas, se foge do padrão normal, impõe-se reconhecer faltas virtuais, cuja prova direta e especial não se exige do autor” (TAMG – 2ª Câmara – Ap. Rel. Humberto Theodoro – j. 26.10.81 – RT 564/217)

42 = (a própria autora, em sua peça vestibular, reconhece que, em momento algum fora proibida de adentrar ao estabelecimento).

42.1 = À vista do exposto, é forçoso que concluamos que o dolo, ou seja a vontade consciente e deliberada de prejudicar terceiro, seria um pressuposto para que se obrigasse o réu, no caso em tela, a indenizar a autora, conforme melhor anotação jurisprudencial abaixo transcrita:

“Dano moral – Indenização – erro médico – Fato não comprovado – Verba, ademais, que se justifica quando o ilícito resulte de um ato doloso e não culposo – Improcedência – Declaração de voto – ‘É imperioso lembrar que o dano moral só se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso, em que a carga de repercussão ou perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentidos, e nos afetos de uma pessoa só se reflita como decorrência da repulsa ao ato intencional do autor do crime. Tal carga, à evidência, não pode ser encontrada num delito culposo, especialmente como no caso, sem demonstração de culpa, em qualquer de suas modalidades, e ressalte-se duvidosa até a prova da ocorrência do apontado erro médico’ (TJSP – 4ª Câmara – Apelação – Relator Olavo Silveira – j. 11.02.93 – RT 704/98).”

“Indenização – Responsabilidade Civil – Dano moral – Ilícito culposo – Verba não devida – Recurso provido – ‘Apenas se justifica a indenização por dano moral quando resulte o ilícito de ato doloso, em que a carga de repercussão nas relações psíquicas, nos sentimentos e na tranquilidade, se reflita como decorrência da repulsa ao ato intencional do autor do crime’ (LEX 144/74)”

“Dano moral puro – Caracterização – ‘Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas de uma pessoa, configura-se o dano moral passível de indenização’ (STJ – 4ª Turma – j. 18.02.92, RSTJ 34/285)”

43 = O que se vê, Nobre Julgador Monocrático, é que a Jurisprudência vem se posicionando no sentido de que a culpa, isoladamente, não basta para que se gere a obrigação de indenizar pelo dano moral; é necessário que haja, também, o dolo.

44 = Com efeito, o que não falar então da requerida, que sequer agiu com culpa, muito menos com dolo, a qual simplesmente exerceu regularmente seu direito de auto-gestão.

O direito – a necessidade de se provar o dano material e moral

45 = Alega a autora em sua exordial, em brilhnate trabalho de retórica de seu procurador, que sofrera, supostos, danos materiais e morais , todavia, não faz prova alguma da existência dos mesmos.

46 = Como bem assevera Aguiar Dias, é ao prejudicado que cumpre provar, nos termos da Lei Adjetiva Civil o fato constitutivo de seu direito, ou, n’outras palavras, o dano. Transcreve-se abaixo trecho de sua obra a esse respeito:

“(…) a questão da prova se apresenta em termos muito simples, quando se trata de demonstrar o prejuízo. Torna-se até escusado dizer que ao prejudicado é que cumpre provar o dano.

O que o prejudicado deve provar, na ação, é o dano, sem consideração ao seu ‘quantum’ que é matéria de liquidação. Não basta, todavia, que o autor mostre o fato de que se queixa, na ação seja capaz de produzir dano, seja de natureza prejudicial. É preciso que prove o dano concreto que experimentou, assim entendida a realidade do dano que sofrera, relegando para a liquidação a avaliação de seu montante.” (op. Cit, página 93-94)

47 = Isto posto, considerando, que o réu, de um lado não comprovou a existência de danos materiais e morais, e que, do outro, não conseguiu caracterizar o liame existente entre o, hipotético, dano e a conduta do agente, não há que se falar em obrigação de indenizar por parte do réu. Neste sentido, ademais, vem se posicionando a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Senão vejamos:

“Indenização – responsabilidade civil – dano moral – prova de sua repercussão – verba indevida – recurso provido para esse fim – ‘No plano moral não basta o fator em si do acontecimento, mas sim a prova de sua repercussão prejudicialmente moral’ (TJSP 7ª câmara, apelação, Rel. Benini Cabral, j. 11.11.92, LEX 143/89)”

48 = Não houve dano moral algum Exa.. Pode haver ocorrido, no máximo, um mero aborrecimento. Neste sentido citamos argumentação brilhante do Exmo. Desembargador Décio Antônio Erpen, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que assentou o seguinte:

“(…) O direito existe para viabilizar a vida, e a vingar a tese generosa do dano moral sempre que houver um contratempo, vai culminar em trucá-la, mercê de uma criação artificiosa. Num acidente de trânsito, haverá dano material, sempre seguido de moral. No atraso do vôo, haverá a tarifa, mas o dano moral será maior. Nessa nave do dano moral em praticamente todas as relações humanas não pretendo embarcar. Vamos atingir os namoros desfeitos, as separações, os atrasos no pagamento. Ou seja, a vida a serviço dos profissionais do direito. (…)”

49 = Permissa venia, Exa., sem que queiramos desmerecer o drama pessoal da requerente, ainda que não acreditamos que os fatos narrados na inicial dêem azo à reparação por danos morais. Neste sentido, de que somente danos fatos extremamente gravosos à honra de alguem podem ensejar a reparação por danos morais, vem se orientando a jurisprudência:

“A indenização por danos morais não cabe se, verificado que os autores não sofreram dor significativa a justificá-la, evitando-se, assim, que se tire lucro indevido do infortúnio” (JTJ LEX 149/171)

50 = O instituto do dano moral, Excelência, é nobilíssimo, contudo, não pode ser aplicado a qualquer contratempo ocorrido na vida humana. É um verdadeiro absurdo, data maxima venia, a autora exigir uma indenização dessa natureza simplesmente por haver sido comunicada sobre a mudança dos critérios de entrada na requerida!!! Frise-se, que a própria demandante reconhece não haver sido proibida de adentrar no estabelecimento.

51 = Assim, protestando por provar o alegado através de todos os meios juridicamente permitidos, e, neste ato, requerendo sejam todas as intimações enviadas ao Dr. Ricardo , com escritório na Rua ………….., por todas as razões fático-jurídicas acima aduzidas é a presente para requerer seja julgada totalmente improcedente a demanda devendo a ré, ainda ser condenada em custas e verbas de sucumbência como medida da mais lídima

J U S T I T I A!!!!!

São Paulo, 18 de Junho de 2012