[MODELO] CONTESTAÇÃO – Extinção do pedido sem resolução do mérito e inépcia da inicial
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA XXª VARA DO TRABALHO DE XXXXXXXXX – XX
Processo n.º: XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX
Xxxxxxx S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ XXXXXXXXX, por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à XXXXXXXX, XXX – na cidade de XXXXXXXX–XX, local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe move XXXXXX de XXXXXXXX, mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da extinção do pedido sem resolução do mérito – Ausência de indicação do seu valor
Verifica-se que a presente ação foi proposta em XX.XX.2018, quando em vigor a Lei nº 13.467/2017 que alterou alguns dispositivos da CLT.
Com a chamada Reforma Trabalhista, toda e qualquer ação proposta deve conter, além do pedido certo e determinado o valor do referido pedido.
Nesta senda, a exordial que deixar de apresentar pedidos com seus cálculos deve ser considerada inepta pela inobservância dos termos dispostos do artigo 840, § 1º da CLT com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que assim determina:
Art. 840. (…)
§ 1º – Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. (grifo nosso)
Em que pese a autora apresente rol de pedidos, deixou de indicar o valor relativo ao pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, pelo que a petição inicial deve ser indeferida em relação a esta causa de pedir, ocorrendo a extinção sem julgamento do mérito, a luz do disposto no artigo 840, § 3º da CLT.
2. Da inépcia da inicial por ausência de pedido – Intervalo intrajornada
A reclamada argui a inépcia da petição inicial pela ausência de pedido relativo ao intervalo intrajornada.
Na exposição de motivos da petição inicial, no item “XX”, a autora faz referência que não usufruía o intervalo intrajornada de 15 minutos nas sextas-feiras, conforme determina o artigo 71, § 4º da CLT. No entanto, deixa de postular no rol de pedidos o pagamento de tal parcela, tornando inepta a peça no particular, por ausência de pedido.
O artigo 319, inciso IV do Código de Processo Civil, cuja aplicação ao direito trabalhista é subsidiária, determina que o autor da ação deve apresentar o pedido com suas especificações, o que não foi observado em relação ao ponto em tela.
Em razão do exposto, deve ser extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I do CPC, combinado com artigo 330, parágrafo único, inciso I do mesmo diploma legal, no que tange à pretensão supra.
II – NO MÉRITO
1. Da inexistente responsabilidade subsidiária e solidária
Pretende a reclamante a condenação solidária ou subsidiária da ora contestante, o que deve ser indeferido. Ao contrário do que sustenta a autora, não há fundamento legal que autorize qualquer responsabilidade da Xxxxx S.A..
A empregadora da reclamante, Xxxxxxxxxx – ME, primeira reclamada, jamais prestou serviços ou manteve qualquer relação com a ora contestante.
A primeira reclamada desconhece a primeira reclamada. Nunca a contratou e nada pagou à referida empresa.
Por conseguinte, a segunda reclamada jamais se utilizou da prestação de serviços da autora ou de qualquer empregado da primeira reclamada.
Sendo assim, a ora contestante não possui qualquer responsabilidade subsidiária no presente feito.
A segunda reclamada nega tenha a autora realizado qualquer serviço relacionado aos produtos da tomadora de serviços, cabendo à mesma a prova de suas alegações, nos termos do disposto nos artigos 818 da CLT e 373, I e II do CPC.
Diante da negativa de relação com a primeira reclamada, é impugnada a alegação de que a empresa Xxxxxxx – ME prestava serviços para a Xxxxxxx S.A., não sendo verdadeira a assertiva de que a contestante se beneficiava da mão de obra obreira.
Pelos mesmos motivos também é impugnada a alegação de que é comum os representantes fiscalizarem a produção no prédio da primeira reclamada, uma vez que a Xxxxxxx S.A. desconhece referida empresa.
Considerando o anteriormente suscitado, não há como ser atribuída qualquer responsabilidade à contestante em relação aos créditos postulados na presente ação, na medida em que, segundo a petição inicial, a autora manteve relação de emprego com a primeira reclamada e, por outro lado, a contestante jamais manteve qualquer relação com a primeira reclamada, não tendo, portanto, se beneficiado dos serviços prestados pela demandante.
Diante do que anteriormente foi referido e da inexistência de qualquer relação entre a primeira reclamada e a Xxxxxxx S.A., não há fundamento legal capaz de justificar a responsabilidade subsidiária pretendida em relação à contestante, devendo ser julgada improcedente a pretensão da autora em relação à segunda reclamada.
Diante do exposto, não há falar na aplicação do entendimento da Súmula 331 do C. TST, sobretudo porque com a edição da nova Lei 13.429/2017, publicada em 31 de março de 2017, já em vigor, não há mais falar-se na aplicação da citada Súmula que automaticamente perdeu seu objeto, devendo ser observado o texto legal, em qualquer hipótese de eventual condenação, o que somente se admite por amor ao debate.
No mesmo sentido, não há que se falar:
– em responsabilidade solidária – porque a Lei da Terceirização não a prevê;
– em relações ilícitas – pois os artigos da Lei 13.467/2017 que alteraram a Lei 6.019/74, prevê expressamente que não há restrições para terceirização de atividade meio ou atividade fim, senão vejamos:
Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.
Nesta senda, ressalta-se que somente se poderia cogitar de subsidiariedade em caso de ter havido uma relação de natureza civil entre a primeira e a segunda reclamada – Xxxxxxxxx S.A., não sendo esta a situação retratada nos autos.
Com efeito, além de inexistirem motivos para que a segunda reclamada conste no polo passivo da lide, os direitos trabalhistas que a autora acaso detenha e, eventualmente, resultaram descumpridos, o que se menciona para bem contestar, só poderão ser exercidos contra quem a admitiu, assalariou e dirigiu seu trabalho, ou seja, a primeira reclamada.
Por outro lado, também não se justifica a condenação solidária pretendida, porque as empresas não fazem parte de grupo econômico e não se verifica a hipótese prevista no artigo 455 da CLT. A ora contestante destaca, por cautela, que a Xxxxxx S.A. e a primeira reclamada são empresas independentes e jamais estiveram sob a mesma direção, controle ou administração.
De proêmio, faz-se necessário explanar que o instituto da solidariedade, no direito do trabalho, possibilita a imputação de responsabilidade simultânea a vários empregadores, mesmo que apenas um deles tenha causado dano a um determinado empregado.
Para melhor ilustrar a referida figura jurídica, o jurista Ari Pedro Lorenzetti leciona que “pode-se definir, assim, a responsabilidade solidária como a vinculação de vários sujeitos à satisfação de uma obrigação jurídica, permitindo ao credor escolher de qual ou quais deles pretende obter, total ou parcialmente, a prestação a que tem direito”. (LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. São Paulo: Ed. LTR, 2003. p. 22).
Tecidas tais considerações, torna-se importante aclarar que a responsabilidade solidária depende do preenchimento de determinados requisitos.
Assim, é incabível falar-se em responsabilidade solidária de forma aleatória, como pretende a reclamante. Neste diapasão, o artigo 265 do Código Civil é expresso ao fazer constar que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.
Por óbvio, na esfera justrabalhista não se procede de modo diferente e, para tanto, o § 2° do artigo 2° da CLT impõe condições para que seja configurada a responsabilidade solidária, preceituando que:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
Amoldando-se a lei ao fato concreto que aqui se apresenta, o primeiro entendimento que se chega, é que é impossível cogitar-se em solidariedade decorrente de vontade das partes no caso em tela, haja vista que tal responsabilidade jamais foi avençada entre as rés.
Em segundo lugar, também não há que se falar em solidariedade decorrente de lei, na medida em que a Xxxxxxx S.A.:
(a) possui personalidade jurídica própria e distinta da primeira reclamada;
(b) não dirige e nunca esteve sob a direção da primeira reclamada;
(c) não controlou ou administrou e tampouco foi controlada ou administrada pela primeira ré;
(d) nunca constituiu grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica com a primeira reclamada, afastando-se o tipo legal descrito expressamente no artigo 2º, § 2º da CLT;
(e) também não há entre as reclamadas, identidade de sócios, administração centralizada e muito menos dependência ou ligação financeira na forma do art. 2°, § 2° da CLT, restando demonstrada, assim, a total ausência dos requisitos ensejadores da responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas pleiteados na peça vestibular.
Assim sendo, deve ser indeferida a pretendida condenação solidária ou subsidiária da ora contestante.
Por cautela, sem prejuízo das razões anteriormente expostas, a reclamada impugna a totalidade das alegações lançadas no item “X” da exposição de motivos da petição inicial, porque as mesmas não são verdadeiras.
Diante da inexistência de lei que justifique a responsabilidade da contestante, a mesma não pode sofrer nenhuma condenação, na forma do disposto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal e sob pena de afronta, inclusive, ao art. 170 do mesmo diploma.
Por todo o exposto, merece ser afastada a pretensão da reclamante direcionada à segunda reclamada, devendo ser indeferidos os pedidos formulados na letra “X” do rol de pedidos da petição inicial em razão da ora contestante.
1.1 – Da aplicação dos artigos 117 e 345 do CPC e artigos 907 a 912 do CC
Na eventualidade de ser decretada a revelia e confissão das demais reclamadas, requer-se, desde já, sejam observadas as disposições legais contidas nos artigos 117 e 345 do CPC, subsidiariamente aplicáveis ao Processo do Trabalho, aproveitando, no que couber, a presente defesa e provas que vierem a ser produzidas no curso da instrução processual.
Também há que se observar a expressa incomunicabilidade das penas moratórias e/ou ressarcitórias consequentes de ato ou omissão obrigacional (art. 117 do CPC e art. 908 do CC), o que importa, de qualquer sorte, na exclusão da ora contestante em eventual condenação ao pagamento das parcelas pleiteadas na peça inicial com tal natureza jurídica e decorrentes de obrigações não cumpridas pela devedora principal.
Por outro lado, deverá ainda ser observada a limitação da intentada obrigação subsidiária na proporção do período (número de dias, mês e ano) de prestação de serviços em que, comprovadamente, possa a parte autora vir a provar ter prestado em decorrência da produção destinada à contestante (art. 912 e seguintes do CC).
1.2 – Da limitação de eventual responsabilidade
Na hipótese deste MM. Julgador não acolher os fundamentos antes expostos e entender que a contestante é responsável solidária ou subsidiariamente por eventuais créditos deferidos na presente ação, o que se admite apenas como argumento, vez que não há relação direta entre a primeira ré e a contestante no período da contratualidade, a responsabilidade deve ficar restrita aos créditos reconhecidos em período coincidente com o tempo de existência da relação comercial mantida entre as empresas e desde que a reclamante comprove que seu trabalho era dirigido à realização do serviço contratado pela contestante.
Isso porque, não se justifica que a contestante se responsabilize por eventuais créditos devidos a empregados da primeira reclamada quando estes se originaram enquanto o trabalho foi dirigido a terceiros.
2 – Da imediata aplicação da reforma trabalhista
Inicialmente, insta consignar que a autora foi admitida em XX.03.2018, quando em vigor a Lei nº 13.467/2017.
De todo modo, por máxima cautela, a contestante refere que a Lei nº 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, deve ter imediata aplicação nos contratos vigentes, conforme clara redação da MP nº 808/2017, em seu art. 2º: Art. 2º O disposto na Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.
Assim, não obstante tratarmos de contratos firmados preteritamente à norma, são de trato sucessivo, submetendo-se de forma imediata ao novo regramento vigente.
A doutrina ao avaliar o tema, destaca sobre a sua imediata aplicabilidade a partir da data de sua vigência:
"(…) Quanto às regras de Direito Material do Trabalho, o início de sua aplicação deve ser considerado, de fato, em 11.11.2017, visto que não há qualquer ressalva legal ou regra de transição exposta na Lei 13.467/2017, aplicando-se normalmente o artigo 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINB)" (FREITAS, Cláudio Victor de Castro. A reforma trabalhista e o direito intertemporal. In Desafios da reforma trabalhista. Ed. Revista dos Tribunais, 2017. p. 43)
Neste aspecto, importante a transcrição da base legal sobre esta aplicabilidade:
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (LINB)
Razão pela qual as normas instituídas pela Lei nº 13.467/2017, devem ter imediata aplicabilidade, em especial a aplicação de sucumbência, honorários sobre as parcelas improcedentes (art. 791-A), e, sobre os honorários periciais (art. 790-B), conforme precedente sobre o tema:
HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. O deferimento do benefício da gratuidade da justiça não implica, por si só, a isenção dos honorários periciais. A responsabilização do sucumbente pelo pagamento dos honorários periciais não viola o art. 790-B da CLT, a Portaria GP 443/2013 e a Súmula 457 do TST, pois cabe ao magistrado, conforme o caso, isentar a parte de algum ou de todos os atos processuais (inteligência dos §§ 2º e 5º, do art. 98, do NCPC). Medida que não fere o direito ao livre e amplo acesso à Justiça e conscientiza o postulante de que o direito de ação não pode ser exercido de forma irresponsável, desnudo de consequências. (TRT-12 – RO: 00006521420145120019 SC 0000652-14.2014.5.12.0019, Relator: HELIO BASTIDA LOPES, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 16/11/2017)
Requer, desse modo, a aplicação imediata das normas instituídas pela Reforma Trabalhista.
3 – Das alegações lançadas na exordial
A reclamada impugna as datas, os períodos, os fatos, as funções, a jornada de trabalho e os valores referidos na inicial, uma vez que a contestante não deteve qualquer controle ou manteve qualquer espécie de ingerência na relação mantida entre a autora e a primeira reclamada.
Assim é que a reclamada impugna todos os dados lançados na parte expositiva da inicial, em especial o salário contratual alegado de R$ 5,40 por hora, pois muito superior a média salarial praticada no mercado, atualmente.
A reclamada acredita que a reclamante, caso efetivamente tenha sido empregada da primeira ré, recebeu corretamente todos os pagamentos que fez jus, nada mais lhe sendo devido.
Ainda, requer-se para fins de eventual condenação, sejam observados os dias efetivamente laborados.
4 – Da inexistência de vínculo empregatício – Da retificação da CTPS
Pelo teor das alegações lançadas na petição inicial, considerando que a ora contestante nunca efetuou qualquer anotação na CTPS da reclamante, quiçá manteve qualquer relação com a primeira reclamada, denota-se que a pretensão formulada no item “5” da exposição de motivos é dirigida à primeira reclamada.
Neste sentido, acredita a contestante que se a primeira reclamada não anotou a CTPS da autora, no período de XX.01.2018 a XX.02.2018, foi porque esta nunca foi sua empregada. Assim, não há que se falar em retificação das anotações da CTPS.
Ademais, o artigo 3º da Consolidação das Leis de Trabalho estabelece os requisitos necessários para o reconhecimento do vínculo de emprego, quais sejam:
– A prestação de serviços de natureza não eventual
– Subordinação
– Pessoalidade
– Pagamento mediante salário
Com esse dispositivo visou o legislador estabelecer de forma objetiva quando e em quais circunstâncias ocorre a relação jurídica tutelada pela Consolidação. De tal sorte que inexistindo qualquer dos requisitos elencados no dispositivo legal, afastada estará a possibilidade de reconhecimento do contrato de trabalho subordinado.
Na espécie não se encontram presentes os requisitos caracterizadores do pacto laboral, isto porque acredita a reclamada que a reclamante jamais esteve subordinada à primeira reclamada, quer hierárquica, quer economicamente, também não recebia salário e não existia a pessoalidade no período em que não havia anotação de CTPS. Observa-se que a autora não anexou aos autos qualquer documento que pudesse ser um indício da relação existente entre ela e a primeira reclamada.
Destaca a contestante que não conhece a reclamante, nunca a contratou, não dirigiu o seu trabalho e nunca efetuou qualquer pagamento a mesma.
De qualquer forma, destaca-se que a obrigação de proceder o registro na CTPS da obreira jamais poderia ser atribuída à contestante, na hipótese de condenação solidária ou subsidiária, o que não se acredita, porquanto trata-se de obrigação personalíssima do empregador.
Diante destas considerações não há falar em reconhecimento de vínculo de emprego e, consequentemente, em retificação das anotações da CTPS da obreira, bem como o pagamento em razão do período informal do FGTS, férias acrescidas do 1/3, salário-família e gratificação natalina, razão pela qual os pedidos dos itens “X” e “X” devem ser julgados improcedentes.
4.1 – Da expedição de ofício ao MTE
Quanto ao pedido de expedição de ofício, entende a reclamada que esta DD. Justiça Especializada não possui competência para determinar a expedição de ofício de que trata a reclamante.
De todo modo, a reclamada não cometeu nenhum ilícito, descabendo as providências requeridas pela obreira.
Reporta-se a demandada às alegações contidas no bojo da presente, salientando que cumpriu com suas obrigações legais e contratuais, renovando-se que o registro do empregado compete exclusivamente ao empregador.
Diante do exposto, descabem as pretensões formuladas no pedido de letra “d” da petição inicial.
5 – Da equiparação salarial
Novamente esta reclamada reforça que, pela ausência de vínculo de emprego entre as partes, desconhece a realidade fática de trabalho da reclamante.
A reclamante alega que desempenhava as mesmas funções que [NOME DO COLEGA PARADIGMA], porém sua remuneração era R$ 0,25 inferior a do paradigma.
De imediato impugna-se a alegação da autora.
Deve ser julgado improcedente o pedido da autora porque não se encontram preenchidos no caso em tela os requisitos do artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual dispõe:
Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.
§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
Note-se que o dispositivo legal condiciona a equiparação salarial ao trabalho na mesma função, de igual valor (ou seja, aquele realizado com a mesma perfeição técnica e com igual produtividade), nas mesmas atividades e na mesma localidade, o que não ocorreu no caso em tela.
Em que pese empregados da primeira ré, a paradigma jamais laborou na mesma função da reclamante e tampouco desempenhou as mesmas atividades, tanto é assim que a autora sequer descreve as atividades por elas desempenhadas, apenas afirma que são as mesmas.
A reclamante e a modelo não executavam as mesmas atividades, fato este que afasta a pretensão ora rebatida.
Tal razão, por si só, afasta o pleito ora rebatido.
O artigo 461 da CLT exige que, para que haja a equivalência salarial, as atividades exercidas sejam idênticas, fato este que não ocorre no presente caso.
Não é outro o entendimento do nosso Tribunal:
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. Ausentes os requisitos previstos no art. 461, caput e § 1º, da CLT, não há reconhecer o direito às diferenças salariais decorrentes da equiparação pretendida pelo autor. Imagem do Documento – Juiz Jorge Luiz Volpato – Publicado no TRTSC/DOE em 24-10-2012;
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA IDENTIDADE DE FUNÇÕES. AÇÃO IMPROCEDENTE. Para caracterizar o direito à isonomia salarial, nos termos do art. 461 da CLT, é imprescindível a ocorrência concomitante dos seguintes requisitos: trabalho para o mesmo empregador e na mesma localidade; identidade de funções; mesmas produtividade e perfeição técnica e diferença na função não superior a dois anos e inexistência de quadro de carreira. Imagem do Documento – Juíza Mari Eleda Migliorini – Publicado no TRT SC/DOE em 01-10-2012.
Destaca a reclamada, ainda, a falta de igual produtividade e perfeição técnica entre a reclamante e a modelo.
Nestes termos, não estando preenchido os requisitos legais, não há que se falar no deferimento da postulação da autora de equiparação salarial.
Aduz a ora contestante que eventuais diferenças estariam atreladas ao salário nominal da modelo, excluídas vantagens de caráter pessoal.
Coloque-se, ainda, que os reflexos pleiteados são parcelas acessórias à postulação principal. Assim, sendo indevidas as diferenças pleiteadas, não há falar em reflexos.
Assim, o pedido em questão é improcedente, uma vez que não está presente o mais importante dos requisitos do deferimento do mesmo que é o da identidade de função e/ou atividade.
6 – Do FGTS acrescido da multa de 40%
Não procede o pedido de pagamento do FGTS acrescido da multa de 40%, pois acredita a contestante que certamente o FGTS foi pago corretamente, bem como a multa fundiária, caso tenha de fato havido vínculo de emprego entre as partes e caso tenha havido despedida sem justa causa.
Saliente-se que cabe à autora trazer aos autos os extratos do FGTS a fim de comprovar a alegada não realização dos depósitos fundiários, tendo em vista a disposição do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, I do CPC.
Tendo em vista que a ora reclamada não é a real empregadora da autora, não possui acesso aos documentos acima referidos, requer seja expedido ofício à Caixa Econômica Federal para que traga aos autos o extrato analítico da conta vinculada da reclamante, para fazer prova dos depósitos fundiários.
Ainda, pela improcedência do principal, não há falar em incidência do FGTS nas parcelas postuladas, razão pela qual improcede o pedido nesse particular.
Por todo o exposto, improcedentes os pedidos constantes nos itens “X” e “X” da petição inicial.
7 – Do adicional de insalubridade
A reclamada acredita que a reclamante não trabalhou em condições insalubres, sendo impugnadas as alegações lançadas na exposição de motivos da petição inicial.
De qualquer maneira, se existisse insalubridade na atividade e/ou ambiente de trabalho da reclamante, esta teria sido totalmente elidida, já que ele deve ter recebido do seu real empregador os equipamentos de proteção individual adequados à execução de suas tarefas.
Por outro lado, se houvesse a caracterização de insalubridade, o que se menciona para bem contestar, o empregador da reclamante deve ter adimplido corretamente o aludido adicional, nada mais sendo devido.
Pelo exposto, deve ser indeferida a pretensão atinente ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos (item “x” do petitório).
Nessa senda, em relação aos honorários periciais, a reclamada requer seja observado o disposto no artigo 790-B da CLT.
No caso de eventual e inesperada condenação, admitida apenas como argumento, a reclamada requer seja autorizada a dedução dos pagamentos porventura efetuados pela primeira reclamada a título de adicional de insalubridade e reflexos.
Ainda, também no caso de inesperada condenação, a base de cálculo deve ficar atrelada ao salário mínimo nacional, nos termos do artigo 192 da CLT.
Destaca-se, por oportuno, que a Súmula Vinculante nº 04 do STF não alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, em razão da necessidade da edição de nova norma sobre a matéria.
Tal interpretação encontra respaldo em julgado da 7ª Turma do E. TST, no RR 1814/2004-010-15-00.9:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLARUNG) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 04 DO STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 04, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido. (Grifo nosso)
Registre-se, ainda, que a nova redação dada a Súmula 228 do TST foi suspensa por decisão monocrática do Exmo. Presidente do STF Min. Gilmar Mendes (RCL 6.266-MC/DF), não cabendo assim a sua aplicação. Segue, em parte, a redação da referida decisão:
“(…) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 – Informativo n.º 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule adicional de insalubridade.Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade. Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações. Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI-STF, art. 160).” (grifo nosso)
Dessa forma, inexistindo qualquer disposição expressa no contrato de trabalho ou na norma coletiva aplicável à reclamante no que tange à base de cálculo do adicional pleiteado, deve prevalecer o cálculo sobre o salário mínimo nacional. O acolhimento da base de cálculo do adicional de insalubridade diversa do salário mínimo viola a literalidade do disposto no artigo 7º, XXIII da Constituição Federal.
Improcede, desse modo, o pedido exposto no item “X” no que tange ao adicional de insalubridade pleiteado.
7.1 – Das integrações do adicional de insalubridade
Não é cabível a pretensão da parte autora de que o adicional de insalubridade integre o pagamento das horas extras, por tratar-se a insalubridade de parcela mensal fixa, calculada sobre o salário mínimo.
A integração do adiciona de insalubridade em horas extras não é devida já que não pode haver a incidência de adicional sobre adicional, o que in casu se perfectibilizaria em razão do adicional da hora em sobrejornada. Ora, como dito acima, o adicional de insalubridade trata-se de parcela mensal fixa, calculada sobre o salário mínimo. Isso é plenamente confirmado pela Súmula 228 do TST, na qual não se pode aferir qualquer permissão de integração que seja, uma vez que as bases de cálculo são distintas. Este é exatamente o entendimento do ilustre jurista
Sérgio Pinto Martins, in Direito do Trabalho – 9ª edição, pg 202/203, in verbis:
As horas extras não sofrerão repercussão do adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo (art. 192 da CLT) e o adicional de horas extras é calculado sobre a hora normal (§1º do art. 59 da CLT). Nota-se portanto que as bases de cálculo são distintas. Entender de modo diverso seria calcular adicional sobre adicional, o que é vedado quanto ao adicional de periculosidade, como se verifica do Enunciado 191 do TST.
Requer-se a improcedência do pedido de integração de insalubridade em horas extras.
Também não é cabível a integração do adicional de insalubridade nos repousos semanais remunerados, em face do teor da OJ 103 da SDI-1 do TST.
As demais integrações são reflexos que devem ser indeferidos como consequência da inexistência de condenação do principal.
8 – Das horas extras
A reclamada, mesmo não sendo empregadora da reclamante, impugna as alegações contidas no item “x” da fundamentação da inicial, pois certamente não são verdadeiras.
A contestante jamais manteve qualquer controle em relação aos empregados da primeira reclamada. De qualquer forma, apenas para bem contestar o presente feito, acredita a reclamada que (I) a parte autora cumpria jornada compensatória do labor do sábado; (II) se a autora laborou em horário extraordinário, ou seja, excedente do regime compensatório (44ª semanal), recebeu corretamente o pagamento das horas extras prestadas de seu empregador, quer quanto ao número, quer quanto ao adicional, nada mais sendo devido.
Impugnam-se as alegações obreiras de que “iniciava sua jornada diária por volta das 6h15min, aproximadamente” e que “estendia sua jornada até 18hs, diariamente”. Tais assertivas certamente estão descoladas da realidade.
Por excesso de zelo a reclamada impugna o horário de trabalho declinado na peça inicial, bem como a média de horas extras alegada e nega a prestação de trabalho em horário extraordinário, cabendo à demandante a prova de suas alegações, consoante os artigos 818 da CLT e 373, I e II do CPC.
Requer a reclamada que, no caso de inesperada condenação, admitida apenas como argumento, seja autorizada a dedução das horas extras pagas pela primeira reclamada, observado o disposto na OJ 415 da SDI-1 do TST.
Pela improcedência do principal, nada é devido em relação a reflexos.
Portanto, improcede o pedido do item “x” do petitório.
8.1 – Da validade do regime compensatório
Acredita-se que a autora laborava sujeita a regime compensatório semanal para supressão do trabalho aos sábados.
Importante frisar que o regime compensatório certamente adotado entre as partes é válido e legal e observou as disposições legais e normativas acerca da matéria, em conformidade com o disposto no artigo 7º, inciso XIII da CF. Quando laborou além do regime de compensação de jornada, certamente recebeu o correto pagamento das horas extras ou compensou o labor extraordinário, na forma dos acordos compensatórios ora anexados a presente defesa, nada lhe sendo devido a este título.
Dessa forma, não há falar no pagamento como extras das horas excedentes à oitava diária no caso dos autos, por ausência de suporte legal, já que certamente é válido e legal o regime compensatório de trabalho cumprido pela demandante.
Cumpre ressaltar, por cautela, que mesmo que a reclamante tivesse laborado em condições insalubres, o que se admite apenas como argumento, ainda assim não há razão para o reconhecimento de nulidade do ajuste compensatório porque a norma constitucional antes referida tornou dispensável a exigência da prévia autorização prevista no art. 60 da CLT.
Em face do regime compensatório, não há que se considerar como extras as horas excedentes à 8ª diária, mas, tão-somente, aquelas excedentes ao regime compensatório adotado pelas partes.
Sinale-se, aqui, que o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal faculta a compensação de jornada, mediante acordo e convenção coletiva, razão pela qual se vislumbra válido o acordo de compensação de jornada firmado entre as partes.
Na pior das hipóteses, caso a reclamada venha a sofrer alguma condenação, o que se admite apenas como argumento, deve ser observado o entendimento do inciso III da Súmula 85 do TST e restrita a condenação ao adicional por trabalho extraordinário, já que não pode ocorrer a repetição do pagamento das horas excedentes, sob pena de enriquecimento ilícito do autor.
Ante o exposto, deve ser julgado improcedente o pedido do item “x” da petição inicial.
8.2 – Da contagem minuto a minuto
A reclamada salienta que a contagem das horas extras minuto a minuto é critério injustificável ao empregador, pois é sabido que o empregado não inicia a trabalhar, nem está à disposição, no mesmo instante em que registra a entrada em seu cartão-ponto, assim como não permanece trabalhando até o exato momento em que registra a saída no mesmo cartão.
Nessa senda, a norma coletiva aplicável ao reclamante certamente autoriza a dedução de dez minutos a cada batida no cartão-ponto para o cômputo das horas extras, o que deverá ser observado, ou ainda cinco minutos a cada batida do cartão, observados os períodos de vigência da norma coletiva em apenso.
A não observância do quanto dispõe a norma coletiva, viola o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República.
De forma sucessiva, em sendo afastado o critério que está preconizado nas normas coletivas, o que se admite apenas como argumento, aplicável o disposto no § 1º do art. 58 da CLT.
Tal dispositivo legal sacramentou a desconsideração, para efeitos de pagamento de horas extras, do limite de dez minutos diários, utilizados para a marcação do cartão-ponto, requerendo, a contestante, a aplicação sucessiva do referido dispositivo.
Portanto, para a apuração de horas extras deve ser observado o critério de tolerância previsto nas normas coletivas se houver, ou, de forma sucessiva, o critério preconizado no artigo 58, § 1º da CLT.
8.3 – Do intervalo intrajornada
Caso superada a preliminar de inépcia, a contestante argumenta que a reclamante sempre usufruiu os intervalos legais para repouso e alimentação, sendo impugnadas as alegações lançadas pela mesma no particular em relação ao não gozo de 15 minutos nas sextas-feiras.
De qualquer forma, se em alguma oportunidade a autora não usufruiu todo o período destinado ao intervalo legal, o que se admite somente para bem argumentar, ainda assim nada é devido no tópico, porque as horas eventualmente trabalhadas em tal período foram registradas e o trabalho extraordinário foi corretamente pago na forma da lei.
Por cautela, o pagamento do período total do intervalo implica em reprovável enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo artigo 884 do Código Civil Brasileiro e implicaria em expressa afronta a nova redação do artigo 71, § 4º da CLT.
Em caso de eventual e inesperada condenação, deverá ser observado o disposto na Súmula nº 79 do TRT da 4ª Região:
Súmula nº 79 – INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecidas, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.
Por todo o exposto, há de ser julgada improcedente a pretensão, assim como os reflexos e integrações pretendidos.
8.4 – Do Intervalo de 15 minutos – Artigo 384 da CLT
Requer a reclamante o pagamento de horas extras em decorrência da alegada não concessão dos intervalos previstos no artigo 384 da CLT, quando da prorrogação da jornada de trabalho.
Considerando a data da admissão da autora, não há como prosperar o pedido face à revogação do artigo 384 da CLT.
Diante da ausência de previsão legal, deverá ser julgado improcedente o pedido do item “x” do petitório, assim como seus reflexos, posto que acessórios do principal indevido.
8.5 – Dos reflexos das horas extras
A reclamada acredita que todas as horas extras foram adimplidas pela primeira reclamada e foram corretamente integradas nos repousos semanais remunerados, 13º salários, férias e FGTS inexistindo diferenças.
De qualquer sorte, os pedidos de horas extras deverão ser julgados improcedentes e, na medida em que o acessório segue o destino do principal, não há que se falar em reflexos ou integrações.
Assim, inexistindo horas extraordinárias a serem pagas à reclamante, não há o que se falar em aumento da média remuneratória, descabendo o pedido de diferenças de férias, aviso prévio e 13° salários.
Salienta a reclamada que o artigo 7º, alínea “a”, da Lei 605/49, com a redação dada pela Lei 7.415/85, determina simplesmente a integração das horas extras nos repousos e feriados, sem que de tal reflexo resulte nova integração para efeito de cálculo de férias e 13º salários, conduzindo, a interpretação da reclamante, em duplicidade de integração sob o mesmo fundamento.
Ademais, a matéria foi enfrentada desfavoravelmente à tese da autora pelo TST que editou a OJ 394 da SDI-1, de seguinte teor:
Enunciado 394 – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO,DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)
A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Diante de todas as razões expostas, devem ser indeferidas as pretensões formuladas nas letras “x”, “x” e “x” do petitório inicial.
9 – Das férias proporcionais
Acredita a reclamada que a autora usufruiu corretamente dos períodos de férias durante a contratualidade, assim como recebeu corretamente os valores devidos a este título com acréscimo do terço constitucional, nada lhe sendo devido a este título.
Portanto, improcede o pedido do item “x” da inicial.
10 – Dos dias de dispensa
Reitera a reclamada a ausência de relação empregatícia com a autora, razão pela qual se reporta integralmente a defesa da primeira reclamada, real empregadora.
Alega a autora que a reclamada ordenava cerca de oito dias de dispensas a cada mês por falta de serviço. Esses dias de dispensas não eram pagos, sendo devidos com seus repousos respectivos.
Razão nenhuma assiste a autora.
Isto porque, provavelmente a autora faltou ao serviço e então era efetuado o desconto. Não há que se falar em dispensa por falta de serviço, mas sim, em faltas da autora ao labor, sendo corretamente descontado.
Caso os descontos realizados não tenham sido por falta, com a primeira ré procedeu descontos de forma correta.
De toda sorte, estando a empresa autorizada pela reclamante a proceder aos indigitados descontos em seu salário, não há falar em ilegalidade e tampouco em devolução de qualquer valor a estes títulos.
A jurisprudência corrobora a tese da reclamada no sentido de que é licito proceder com o desconto no salário do empregado quando da sua anuência mediante acordo firmado entre as partes, como ocorre no caso. Vejamos:
DESCONTO SALARIAL. POSSIBILIDADE. O empregador poderá efetuar descontos no salário do empregado se estiverem presentes as exceções previstas no art. 462 da CLT ou houver a anuência deste mediante acordo individual quando da sua admissão. (TRT12. Acórdão-2ªT RO 00492-2006-001-12-00-8.Des. Rel. LOURDES DREYER. Publicado em: 20.05.2008).
Assim sendo, não há falar em devolução de descontos. Refute-se a pretensão.
11 – Do vale transporte
Reforça-se aqui, novamente, que pela ausência de vínculo de emprego entre as partes, esta reclamada desconhece a realidade fática de trabalho da reclamante.
Contudo, em relação ao vale transporte, resta claro que a autora não tem direito ao percebimento, tendo em vista que é confessa que ia até o trabalho de bicicleta, ou seja, morava próxima ao local de trabalho e não necessitava de vale transporte.
Motivo pela qual improcede a pretensão de pagamento de R$ 7,20 por dia de trabalho.
Contudo, caso assim não entenda este juízo, deverá ser observado os dias efetivamente trabalhados.
12 – DO SALÁRIO FAMÍLIA
Carece a pretensão de base fática e legal.
Novamente destaca a contestante que não tem qualquer conhecimento da realidade contratual da autora, motivo pela qual acredita que a primeira reclamada tenha fornecido salario família caso a autora efetivamente tivesse preenchido os requisitos para tal.
Ora, é responsabilidade do empregado informar ao seu empregador o número de filhos e a data de nascimento destes, sob pena de não receber o pagamento do salário família, obrigação esta que a autora não observou, em caso de não recebimento do valor.
De qualquer forma, a autora não faz jus ao benefício do salário família.
O inciso XII do artigo 7º da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 20, estabelece que o salário família é benefício restrito aos trabalhadores de baixa renda. Cumpre ressaltar que as regras para a concessão do salário família prevista na Lei 8.213/91, estão previstas no Decreto nº 3.048/99.
Da leitura dos dispositivos supracitados, assim como da legislação referida, o salário família somente é devido ao trabalhador de baixa renda que, conforme alhures, é aquele que tem renda bruta mensal, igual ou inferior, a um salário mínimo, o que não é o caso da reclamante que recebe valor superior a 1 salário mínimo.
Além disso, o Governo Federal publica anualmente, sempre no mês de janeiro, Portarias Ministeriais que servem para fixar parâmetros para o pagamento do salário família, considerando, para tanto, o salário dos trabalhadores. Reforça a reclamada aqui que a autora sempre recebeu salário superior aquele previsto para os trabalhadores considerados de baixa renda e que, com isso, fazem jus ao benefício.
Assim, compete a autora comprovar que atende aos requisitos para concessão do salário família, ônus que não se desincumbiu, conforme estabelece o artigo 373 do CPC e artigo 818 da CLT.
Refute-se.
13 – Das verbas rescisórias
Reitera aqui, novamente, que, pela ausência de vínculo de emprego e prestação de serviço entre as partes, esta reclamada desconhece a realidade fática de trabalho da reclamante, bem como dos termos de rescisão entre as partes.
Sendo assim, reporta-se aos termos da defesa da real empregadora da reclamante, no que diz respeito às datas de admissão/rescisão contratual, função, salário, atividades desenvolvidas, da jornada de trabalho cumprida, modalidade de rescisão, pagamento de verbas rescisórias, acreditando que a primeira reclamada tenha cumprido com todas as suas obrigações legais e contratuais, inclusive com o pagamento correto das parcelas dentro do prazo legalmente estabelecido.
Deste modo, não há falar em pagamento de valores de rescisão contratual ou diferenças correspondentes, tendo vista a correta observância pela empregadora da autora. Portanto, improcede integralmente o pedido de pagamento de 13˚ proporcional, aviso prévio, saldo de salário, férias proporcionais.
Além do mais, pelas datas consignadas na CTPS obreira, vê-se que a rescisão contratual certamente decorreu da rescisão antecipada do contrato de experiência, pelo que não que se falar em pagamento do aviso prévio e da multa de 40%.
Improcede, assim, os pedidos em tela.
14 – Da aplicação dos artigos 477, § 8º e 467 da CLT
A reclamante postula o pagamento da multa do artigo 477, §8º, e artigo 467, da CLT, o que não merece prosperar, tendo em vista que o contrato permanece íntegro e o pedido de rescisão indireta certamente ruma à improcedência.
De todo modo, a lei impõe ao empregador a responsabilidade atinente ao pagamento das parcelas rescisórias e fixa prazo para o cumprimento de tal obrigação, inclusive cominando multa e penalidade para tais descumprimentos.
A ora contestante nunca foi empregadora do reclamante e, portanto, jamais poderia ser responsabilizada pelo pagamento das parcelas rescisórias.
Ademais, havendo o reconhecimento da rescisão indireta e eventual responsabilidade subsidiária somente em juízo, o que se admite ante o simples amor ao debate, será impossível aplicar-se a norma do artigo 477, § 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, pois (i) não há mora pela inobservância do prazo previsto no §6º do art.477 da CLT; (ii) lá está descrita a obrigação de pagamento de rescisórias em época aprazada, mas destina-se às hipóteses nas quais o empregador, de forma injustificada, não paga as parcelas rescisórias devidas dentro dos prazos legais.
In casu, não há como se aplicar à sanção pela ausência do "acerto", quando tais parcelas só se tornaram devidas por força de decisão judicial com eventual responsabilidade solidária ou subsidiária após trânsito em julgado.
A reclamada destaca que a aplicação do disposto no art. 467 da CLT, a par da tese anteriormente exposta é descabida, haja vista a inexistência de parcelas incontroversas no presente feito.
Assim, não há que se falar em aplicação do art. 477 e 467 da CLT, pois a condenação com base em tais dispositivos só poderia ser imputada ao real empregador da reclamante, forte no artigo 279 do Código Civil.
15 – DO FORNECIMENTO DO PPP
Ao contrário do alegado pela autora, não tendo ocorrido o exercício de atividades em condições especiais na primeira reclamada, porque a reclamante laborou em ambiente de trabalho salubre, não há falar em emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), não tendo aplicabilidade no caso dos autos o disposto no artigo 57 da Lei 8.213/91.
De qualquer sorte, caso tivesse a empregadora a obrigação de fornecimento do PPP à reclamante, certamente procedeu corretamente em sua obrigação de fazer, nada sendo devido ao reclamante.
Registra-se que, em caso de eventual condenação no tópico, o que se admite apenas para bem argumentar, tal obrigação de fazer não pode ser atribuída à ora reclamada, pois, como é incontroverso nos autos, jamais foi empregadora da autora, não podendo lhe ser atribuída obrigação de fazer exclusiva do empregador.
Improcede, pois, o pedido da letra “u” do rol de pedidos da exordial, bem como da pretensão de aplicação da multa por descumprimento da obrigação de fazer que, igualmente, jamais pode vir a alcançar a ora reclamada, por não ser descumprimento de obrigação a que esta reclamada deu causa.
16 – Da assistência judiciária gratuita – Dos honorários advocatícios
Descabe a pretensão ao benefício da gratuidade de justiça, ou assistência judiciária gratuita, eis que no caso dos autos, não estão preenchidos os requisitos previstos na Lei 5584/70 e nos artigos 98 e ss. do CPC.
Tampouco comprovada a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, a autorizar a concessão do benefício da justiça gratuita, na forma do artigo 790, §3º, da Lei 13.467/2017.
Ainda, descabe o pedido de honorários assistenciais, conforme entendimento pacificado pelo C. TST, pela Súmula n. 329 que confirmou a anterior de n. 219, eis que ausente a credencial sindical.
Improcedentes, portanto, os pedidos declinados na peça vestibular.
Por fim, uma vez admitido o princípio da sucumbência, no pertinente à responsabilidade do vencido quanto à verba honorária, há de sê-lo integralmente, ante o princípio constitucional da igualdade das partes e o direito de receberem tratamento isonômico, pelo que, caberá a condenação da parte Reclamante em honorários advocatícios a favor da reclamada, com observância inclusive do disposto no artigo 86, caput e parágrafo único, do NCPC, e no artigo 791-A da Lei 12.467/2017, que desde já fica requerido.
Invoca-se, ainda, na hipótese de eventual condenação, a aplicação da OJ 348 da SDI-1 do TST.
17 – Dos valores atribuídos aos pedidos
A reclamada, desde já e por cautela, impugna os valores atribuídos aos pedidos, posto que são absolutamente aleatórios.
Os valores estão desacompanhados dos respectivos cálculos e consideram base de cálculo desconhecida, diversa dos valores pagos e lançados nos documentos anexos.
Ademais, diante da improcedência da ação, nenhum valor é devido ao reclamante.
Na hipótese de eventual e inesperada condenação, requer a ré seja esta limitada aos valores apostos na inicial, sob pena de violação ao disposto no art.141 e 492 do NCPC.
18 – Dos juros e da correção monetária
Nada é devido em relação a juros e correção monetária, porque todos os pedidos formulados na presente reclamatória são improcedentes.
Havendo procedência dos requerimentos feitos na ação ora contestada, o que se admite apenas para argumentar, defende a reclamada que devem ser observados, quanto aos critérios de atualização monetária, os entendimentos consubstanciados na Súmula 21 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e na Súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho.
Por outro lado, no que respeita às pretensões indenizatórias, requer a ré a incidência da correção monetária a partir da data do arbitramento da condenação, conforme disposto na Súmula 362 do STJ.
Isso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito, se está aqui delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.
Quanto aos juros, as normas contidas nos arts. 883 da CLT e 39 da Lei nº 8.177/91 determinam a aplicação dos juros de mora a partir da data do ajuizamento da ação.
Aplicável, ainda, as Súmulas 50 do E. TRT da 4ª. Região e 439 do C. TST.
19 – Da desoneração da folha
Em caso de eventual condenação, o que resta admitido apenas por cautela, a reclamada requer a possibilidade de efetuar os descontos previdenciários e fiscais cabíveis. Inteligência da Súmula 368 do C. TST.
Não há base legal ou normativa para que a ré suporte a totalidade das despesas.
Ademais, imperioso ressaltar que no período de dezembro de 2011 até junho de 2017 a reclamada integrava o rol de empresas beneficiadas com a desoneração da folha de pagamento, previsto no artigo 8º da Lei nº 12.546/2011.
Com o enquadramento nesse regime de tributação, segundo a atividade econômica da reclamada a contribuição é de 1,5% sob o faturamento, em substituição aos 20% relativo à cota do empregador. Assim dispõe o referido artigo:
Art. 8º Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I.
Ressalta-se que com a edição e vigência da MP 774/2017, no mês de julho de 2017, a contribuição previdenciária foi recolhida com base na folha de pagamento, sendo que ante a revogação da referida Medida Provisória, ocorrida em 09.08.2017, a reclamada retornou a contribuir com base na desoneração da folha.
Nesta senda, requer a observância do enquadramento econômico da reclamada quanto às contribuições previdenciárias.
20 – Da compensação e/ou dedução
Com fundamento no artigo 767, da CLT postula a requerida sejam compensados/deduzidos quaisquer valores pagos com eventuais créditos do requerente.
Propugna, ainda, pela aplicação da OJ nº 415 da SDI-1 do C.TST, no caso de condenação ao pagamento de horas extraordinárias.
21 – Dos descontos previdenciários e fiscais
Havendo procedência de qualquer dos pedidos da inicial, protesta a contestante por efetuar as retenções legais (fiscais e previdenciárias) incidentes sobre os eventuais créditos daí decorrentes e que possuam como fato gerador a titularidade contributiva da empregada nos exatos termos dos Provimentos n° 03/84 e n° 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.
Invoca a requerida, ainda, a Súmula 368, do C. TST.
22 – Dos documentos juntados à exordial
A reclamada impugna os documentos carreados à inicial porque não se prestam à comprovação das alegações da peça vestibular, renovando a manifestação apresentada quando da análise dos pedidos.
III – DOS PEDIDOS
Requer seja a pretensão da Reclamante julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE no mérito em relação a todos os pedidos constantes da inicial, principais, sucessivos e acessórios, pelos fatos e fundamentos jurídicos sustentados no decorrer da presente peça processual, que deverão ser considerados como aqui transcritos a fim de alicerçar o presente pedido.
Por cautela, requer, na eventual procedência da ação, sejam deferidos os abatimentos/deduções de eventuais valores já pagos ao Reclamante em relação às verbas pleiteadas na inicial.
REQUER, ad argumentandum tantum, na hipótese de eventual condenação no pagamento de qualquer item no pedido, o deferimento dos competentes descontos para o Imposto de Renda e Previdência Social.
Requer que o Reclamante apresente a última declaração de imposto de renda para fins de AJG.
Requer, finalmente, seja permitido ao Reclamado a possibilidade de demonstrar os fatos alegados por meio de todas as provas em Direito admitidas, mormente a testemunhal, documental e a pericial.
O advogado signatário declara serem autênticas as cópias dos documentos ora juntadas aos autos, conforme art. 830 da CLT.
O Reclamado impugna na totalidade a documentação juntada aos autos pelo Reclamante, haja vista que imprestável para fazer prova da pretensão contida na presente Reclamatória.
Termos em que pede e espera deferimento.
XXXXXXXXXX, XX de janeiro de 2019.
XXXXXX XXXXXX
OAB/XX nº. XX.XXX