[MODELO] Contestação em Medida Cautelar – Revisão Aposentadoria

EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA

_____________________________________

O Estado ……………………, pessoa jurídica de direito público interno, por seu procurador constitucional (art. 132, CF), in fine assinado, e Instituto de Desenvolvimento Econômico e Meio Ambiente do …………… (procuração anexa), vêm à presença de Vossa Excelência, com suporte no Código de Processo Civil, apresentar

Medida Cautelar – Contestação – Servidor Público –

al­te­ra­ção em apo­sen­ta­do­ria – Estado

ao pedido deduzido na Ação Cautelar Inominada nº _______ , em que é requerente ______, nos seguintes termos:

SÍNTESE DOS FATOS

A postulante ajuizou ação cautelar inominada com pedido de liminar em face de ………….. e do Estado ………………, com o intuito de fazer suspender qualquer medida quanto à revisão de sua aposentadoria, procedida pelo Tribunal de Contas Estadual, com prejuízo vencimental, uma vez patente sua boa-fé quando do ato que a aposentou, emanado dos requeridos, inclusive no tocante à percepção de proventos, que foram, à época, apurados legitimamente.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA LIMINAR, ISOLADAMENTE

OU CONCOMITANTE, COMO DEVEM SURGIR AO ESTADO-JUIZ

Sendo dois os requisitos da cautelar, e devendo estar presentes concomitantemente, torna-se impera­tivo reavaliar-se a presença e configuração no caso em reapreço do 1) fumus boni iuris; e do 2) peri­culum in mora.

Quanto ao primeiro aspecto – fumaça do bom direito –, a requerente discute a validade da revisão de sua aposentadoria, mas esquece a existência do princípio da LEGALIDADE, inserido no caput do art. 37 da Constituição federal, bem assim do poder de autotutela do Estado, que consiste em poder re­ver, a qualquer tempo, seus atos, revogando os inconvenientes ou anulando os ilegítimos.

Portanto o que milita em favor do Estado é o princípio da LEGALIDADE, segundo o qual somente lhe é dado agir secundum legem, ou seja, de acordo com a lei, não podendo jamais desviar-se da rota administrativa que a norma traça.

Quanto à possibilidade de revisão da aposentadoria da autora, e a anulação de determinados atos, tem-se a respeito, além de previsão expressa do Regime Jurídico Único do Estado/…….. (Lei Complementar 122/0004, que pelo seu art. 127 prevê: A administração DEVE rever seus atos, A QUALQUER TEMPO, quando eivados de ilegalidade e principalmente aqueles que não atendem aos preceitos constitucionais, como os referentes, in casu, à aposentadoria…).

Duas conhecidas súmulas do Excelso Pretório, que consagram o princípio da AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, o qual consiste na possibilidade (para a doutrina majoritária isso é antes um de­ver do que discricionariedade administrativa) de anulação do ato inconstitucional, ilegal ou ilegítimo:

Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Ainda sobre anulação do ato administrativo, Lúcia Valle Figueiredo nos dá o ensinamento de que até o Poder Judiciário, que antes de tudo é Administração lato sensu, tem não somente a possibilidade, mas antes o dever de anular o ato administrativo que não preenche os requisitos legais, não lhe conferindo efeitos. Se o ato nasce nulo, o corolário lógico é o de que não pode gerar efeitos.

Por esse pensar, a ilustre juíza federal assevera que:

Não cabe dúvida, entretanto, de que o Judiciário pode anular atos administrativos desafinados do Direito. A sentença judicial declara, de conseguinte, a desconformidade do ato, anulando-o com efeitos ex tunc.

(…)

Apenas e tão-somente a esta modificação o Direito imputa conseqüências retroativas. Vale dizer: colher os efeitos invalidamente produzidos, para apagá-los do mundo jurídico.

Veja-se que, tratando-se de hipótese de ofensa a requisitos exigidos pelo texto constitucional, tocante à aposentadoria e seus requisitos temporais para concessão integral, não se trata propriamente de revogação (é notória a visão das aludidas súmulas acerca de anulação e revogação do ato administrativo) do ato, mas de sua anulação, o que é realmente um DEVER da Administração Pública de procedê-la, uma vez evidenciados os fatos ilegítimos, inclusive quando além de ilegais, se mostram corrosivos do erário público.

A posição do Supremo Tribunal Federal é tão rígida nas hipóteses de anulação, que a ela não confere quaisquer efeitos de validade, pois assevera a jurisprudência consolidada (súmula citada) que dos atos nulos não se originam direitos.

No que toca ao tempo da anulação que se deve processar ex officio, já que existente no nosso Direito o instituto da prescrição, há nos compêndios de Direito Administrativo estudos que demonstram que o ato administrativo nulo não prescreve.

Dentre os vários estudos nesse sentido, um demonstrou tamanha intertextualidade, ao citar os autores que abordaram o tema da prescrição do ato nulo, que é deveras merecedor de destaque, no que concerne à sua conclusão.

Toshio Mukai, doutor em Direito pela USP, professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, ancorado em posicionamentos como o de Seabra Fagundes, Cretella Júnior, Themístoclhes Brandão Cavalcanti, Miguel Reale, Hely Lopes Meirelles, Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, Diogo Moreira de Figueiredo Neto, para não citar outros mais, sendo estes os mais conhe­cidos nacionalmente, deixa a síntese de seu laborioso estudo, no capítulo 3.000 de sua obra, intitulada O decurso do tempo e seu reflexo na anulação do ato administrativo – O tempo apaga a ilegalidade administrativa?, nos seguinte termos:

Não há prazo, nem cabe cogitar de prescrição na via administrativa, relacionado com o poder de anulação ex officio dos atos administrativos. (p. 22000)

Assim, resta demonstrado, à saciedade, que o bom direito, pelo menos perfunctoriamente, não se encontra presente no arrazoado da agravante, muito menos o seu pedido encontra suporte na LEGALIDADE administrativa, por mais esforço que se faça, no sentido de admitir-se a sua boa-fé como destinatária do ato revisado.

Ademais, não seria razoável que a Administração começasse a contar a prescrição de fato que até então desconhecia, não sendo demais asseverar que somente a partir do fato evidenciado, que redunda em nulidade, é que começaria a contar a prescrição contra a Fazenda Pública, o que somente foi procedido no caso da agravada após a conclusão do processo revisional, que concluiu pela aposentadoria com proventos integrais de forma ilegítima e inconstitucional.

Veja-se, outrossim, que a percepção ilegal de proventos de aposentadoria, além dos limites constitucionais e legais, é lesão de trato sucessivo, que tem o condão de renovar o prazo prescricional, a partir da percepção ilegal, mês a mês, a teor da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça:

NAS RELAÇÕES JURIDICAS DE TRATO SUCESSIVO EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FIGURE COMO DEVEDORA, QUANDO NÃO TIVER SIDO NEGADO O PRÓPRIO DIREITO RECLAMADO, A PRESCRIÇÃO ATINGE APENAS AS PRESTAÇÕES VENCIDAS ANTES DO QUINQUÊNIO ANTERIOR A PROPOSITURA DA AÇÃO.

Por fim, vale acrescentar que o processo administrativo da autora não havia se ultimado, porquanto ausente a revisão legal a ser procedida pelo Tribunal de Contas do Estado, muito embora tal fase do processo somente tenha se ultimado após determinado lapso de tempo.

O processo de aposentadoria foi revisto, em sede de recurso administrativo ex officio e poder revisional do TCE/……, e somente a partir de tal fase do seu iter é que foi evidenciada a irregularidade da aposentadoria, cuja correção foi determinada. Disso se tem que o referido processo teve o condão de suspender a prescrição.

Com efeito, o art. 53 da Constituição do Estado/……, traçando a competência do Tribunal de Contas do Estado …………………………….. prevê em seu inciso III competir ao TCE/…..:

Art. 53 – O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

(…)

III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, bem como concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

Vale salientar que em nenhum momento a agravada sustentou a constuticionalidade ou legalidade da sua aposentadoria com proventos integrais, calcando-a apenas e exclusivamente na sua boa-fé ao assim percebê-la.

Ausente um dos dois requisitos necessários à medida liminar deferida (o fumus boni iuris), não merece ser a mesma mantida, porquanto tais pressupostos de concessão do pedido initio litis devem surgir no mundo do processo de forma concomitante.

Neste sentido:

(…)

1. O juízo positivo em medida cautelar só é possível quando coexistem os requisitos autorizadores da tutela, o fumus boni iuris e o periculum in mora, revelando a viabilidade do processo cautelar e a plausibilidade do direito.

(…)

(AGRMC 4053/RS, Superior Tribunal de Justiça¸ DJ 12.11.2012, rel. min. PAULO MEDINA)

Quanto ao perigo na demora, em verdade configura-se ao inverso, pois o Estado e o IDEMA têm que suportar em seus orçamentos despesa produzida de forma ilegítima pagando extraordinariamente a servidora aposentada com proventos além do que a lei (Constituição federal e do Estado) resguarda, ou seja, gastando desnecessariamente (o que contrasta com o moderno princípio da eficiência – art. 37 da CF/88 – e recente Lei de Responsabilidade Fiscal).

Qual espada de Dâmocles é inegável que pende sobre a agravada possível solução processual defini­tiva, absolutamente desfavorável, tanto da ação cautelar como da principal, que serão tempestivamente contestadas, podendo a agravada ser condenada a devolver diferenças vencimentais de relevante valor. Ou seja, o tempo de manutenção da decisão poderá produzir contra a agravada débito considerável, uma vez que sendo seu pedido julgado improcedente, não mais poderá ser considera­da sua atitude de boa-fé, não se justificando a percepção remuneratória a maior, e sem base legal, o que redundará na devolução de valores, corrigidos e acrescidos de juros legais.

PEDIDO DE SUSPENSIVIDADE DA LIMINAR

Por outro lado, exsurge prejuízo para os agravantes, que desafia a suspensividade da decisão liminar, porquanto arcarão com proventos extras, sem previsão orçamentária, afrontando além da Lei Estadual Orçamentária, os mais basilares princípios constitucionais insculpidos nos arts. 167 e 16000, in totum, da Constituição federal, mormente o inciso I do art. 16000, e a recente Lei de Responsabilidade Fiscal.

Ainda, é patente a ofensa à boa ordem dos serviços administrativos, a partir do momento em que os agravantes não podem dar validade ao seu poder de revisão dos atos administrativos eivados de ilegalidade, o que tolhe um dos poderes da Administração, qual seja, o de autotutela.

Pedido:

Em face do exposto, requerem os agravantes:

a) preliminarmente, seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento, comunicando-se ao MM. Juiz da __ Vara da Fazenda Pública de ……… da mencionada decisão, a fim de que determine a suspensão do cumprimento da decisão, ora guerreada;

b) seja reformada a decisão agravada, com o provimento deste agravo de instrumento, cassando-se a liminar concedida, bem como seus efeitos.

c) seja(m) intimado(s) o(s) patrono(s) do(s) agravado(s), ______________, inscrito na OAB/….., sob o número …………., com endereço profissional constante da cópia da procuração anexa­da, para, querendo, responder aos termos do presente agravo, nos moldes do inciso III, do art. 527, do CPC.

N. Termos,

P. E. deferimento.

_____________, _____/________/ 200__

_________________________________

Procurador do Estado