EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº. 44556.11.8.2018.99.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: JOSÉ DAS QUANTAS

JOSÉ DAS QUANTAS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Cidade (PP) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, razão qual vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual indica às intimações necessárias, para, amparado nos ditames dos arts. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF), apresentar sua defesa na forma de

CONTESTAÇÃO,

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Delta, nº. 000, nesta Capital, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0002-33, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA – CPC, art. 98, caput

A parte Demandada não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

TEMPESTIVIDADE DA DEFESA

A defesa ora apresentada é tempestiva. Repousa nos fólios, mais precisamente à fl. 11, o auto de apreensão do veículo, o qual perseguido nesta querela. Do referido se constata que o bem, alvo de garantia fiduciária, fora apreendido (execução da liminar) no dia 00/11/2222.

Dessa maneira, à luz do preceito contido no § 3º, art. 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69, aquele apresenta sua defesa dentro da quinzena prevista em lei, contado da medida liminar cumprida.

I – EXPOSIÇÃO FÁTICA

O Contestante celebrou com a Autora, na data de 22/33/0000, contrato de mútuo por meio Cédula de Crédito Bancário nº. 3344. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x.x ). Concedeu-se em garantia, em alienação fiduciária, o veículo descrito na inicial, alvo da busca e apreensão concretizada.

Do mencionado contrato, o Réu pagou o montante de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ), correspondente a 27(vinte e sete) parcelas. O total de parcelas, previstas contratualmente, era de 36 (trinta e seis), sucessivas e mensais. (docs. 02/28)

Nesse compasso, aquele pagou aproximadamente 74%(setenta e quatro por cento) do empréstimo avençado. O próprio memorial de débito, carreado pela parte Autora, com a peça vestibular, igualmente estampa esses valores.

O Requerido, já não mais podendo pagar as parcelas, sobrecarregadas de encargos ilegais e abusivos, fora alvo de expropriação do veículo concedido em garantia do empréstimo.

Contudo, a ausência de pagamento das parcelas, que resultou na apreensão do bem, deu-se em razão da absurdez dos valores cobrados.

II – PRELIMINAR AO MÉRITO – CPC, art. 337, inc. XI

Os comprovantes, colacionados nesta defesa, bem assim consoante o memorial de débito, carreado pela instituição financeira, demonstram que o Promovido quitou aproximadamente 74%(setenta e quatro por cento) do mútuo.

Assim, inconteste que o Promovente liquidou substancialmente a totalidade do empréstimo. Por isso, rescindir o contrato, nessas condições, é afrontar disposições contidas no Código Civil, máxime à teoria do inadimplemento substancial.

Conceituando a teoria supra-aludida, Cristiano Chaves e Nélson Rosenvald lecionam, apoiados no magistério de Clóvis do Couto e Silva, que:

“Refere-se CLÓVIS DO COUTO E SILVA à substancial performance, ou seja, um adimplemento tão próximo ao resultado final que, tendo em vista a conduta das partes, se exclui o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização. Aqui percebemos, com todas as luzes, como a relação obrigacional é complexa, sendo informada não exclusivamente pela autonomia privada, mas pelos influxos da boa-fé como parâmetro limitador do direito estrito. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nélson. Curso de Direito Civil. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2012, vol. 4, p. 555)

Assim, a situação em espécie impõe o interesse da parte devedora em dar continuidade à relação contratual. Desse modo, a previsão estatuída na Lei de Alienação Fiduciária (LAF, art. 3º) deve ceder à Legislação Substantiva, na qual prevalece o aspecto social do contrato.

Nessa vertente, faz-se mister revelar a diretriz estabelecida no Código Civil:

Art. 421 – A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422 – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 475 – A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Com o mesmo enfoque, este é o teor do Enunciado 361, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:

Enunciado 361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.

É do magistério de Flávio Tartuce:

“Em outras palavras, pela teoria do adimplemento substancial (substantial performance), em hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprimento, não caberá a sua extinção mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença.

( . . . )

De qualquer forma, estando amparada na função social dos contratos ou na boa-fé objetiva, a teoria do adimplemento substancial traz uma nova maneira de visualizar o contrato, mais justa e efetiva, conforme vem reconhecendo a jurisprudência brasileira:” (TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos em espécie. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2013, vol. 03, p. 229)

De mais a mais, é altamente ilustrativo trazer à colação o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA (INDEX 45) QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL E EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO DO DEMANDANTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Como, no caso em apreço, o Demandado pagou trinta e quatro parcelas de trinta e seis, o que corresponde a quase totalidade do valor financiado, de acordo com o demonstrativo juntado à fl. 07, do index 05, deve ser aplicada a Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato. Com isso, preserva-se a relação obrigacional existente, pois o débito se refere à parcela de menos importância no conjunto de obrigações assumidas e adimplidas pelo devedor, não se justificando a busca e apreensão do veículo dado em garantia. Além disso, o vencimento antecipado, na hipótese de adimplemento substancial, não se ajusta à boa-fé objetiva que deve nortear os contratantes, e se afigura contrário ao princípio da conservação das avenças. Desta forma, o pedido inicial de busca e apreensão do bem deve ser julgado improcedente, devendo a Instituição Financeira perseguir o crédito que entender devido pela via cabível. (TJRJ; APL 0032737-92.2015.8.19.0077; Seropédica; Vigésima Sexta Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Ricardo Alberto Pereira; DORJ 16/02/2018; Pág. 569)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E MENOR ONEROSIDADE AO CONSUMIDOR. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA, NO SENTIDO DE DETERMINAR QUE O AGRAVADO ABSTENHA-SE DE PROMOVER AÇÕES QUE BUSQUEM APREENDER O BEM ATÉ O FINAL DESTA DEMANDA. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO, À UNANIMIDADE DE VOTOS.

I. No caso dos autos, impositiva aplicação da teoria do adimplemento substancial, diante da comprovação de pagamento de quase a totalidade das parcelas, restando apenas 01 (uma) em aberto; II. Considerando o princípio da boa-fé objetiva consagrado pelo Código Civil no artigo 422, não se admite uma medida desproporcional em relação ao consumidor que já adimpliu quase a totalidade do contrato, cabendo ao credor fiduciário buscar outro meio de satisfação da dívida, tal como prevê o artigo 5º do Decreto-Lei nº 911/69, não se mostrando razoável a busca e apreensão do veículo; III. Recurso conhecido e provido. (TJSE; AI 201700818428; Ac. 1641/2018; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Mucio Santana de A. Lima; Julg. 06/02/2018; DJSE 15/02/2018)

APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. MEIO HÁBIL PARA EXIGÊNCIA DO RESTANTE DO CRÉDITO. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA POSSESSÓRIA.

A retirada da posse do devedor que adimpliu substancialmente contrato de financiamento de veículo, mediante pagamento de mais de 93,33% das obrigações, configura medida indevida e desproporcional, tendo em vista que o consumidor perderia, além do veículo, todo o valor já despendido no negócio jurídico, permanecendo, ainda, com saldo devedor perante a instituição financeira, mesmo havendo outros meios judiciais eficazes para a cobrança do saldo devido que não necessariamente implique perda do bem financiado. (TJTO; AP 0017324-83.2017.827.0000; Gurupi; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Marco Anthony Steveson Villas Boas; Julg. 06/12/2017; DJTO 31/01/2018; Pág. 2)

Com efeito, é inarredável que falta ao Autor o interesse de agir (CPC, art. 17). Sucede, por isso, ausência de uma das condições da ação. Desse modo, a mesma deve ser extinta sem resolver-se o mérito (CPC, art. 337, inc. XI c/c art. 485, inc. VI), antes promovendo a oitiva da parte adversa (CPC, art. 351).

III – MÉRITO

Do caráter dúplice desta contestação

Alusivamente ao caráter dúplice da contestação, quando manejada em Ação de Busca e Apreensão, já se consolidou o entendimento, máxime no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que é possível se discutir, como matéria de defesa, as ilegalidades de cláusulas contratuais.

Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto daquele Tribunal:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, COMO MATÉRIA DE DEFESA. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DESTA CORTE.

1. Conforme o entendimento desta Corte, é possível ao réu, em ação de busca e apreensão, discutir a legalidade ou abusividade das cláusulas do contrato de alienação fiduciária. 2. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ; REsp 1.589.473; Proc. 2016/0060838-8; MG; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 13/12/2017)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BNDES. INAPLICABILIDADE DO CDC. TAXA DE JUROS DE LONGO PRAZO. TJLP. LEGALIDADE.

1. Apelação interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro que julgou procedente o pedido para ratificar a determinação de busca e apreensão 2. Caso em que a Interessada deu em garantia a alienação fiduciária de máquinas e equipamentos de sua propriedade, instalados em seu conjunto industrial, constituída com a celebração do Contrato nº 97.2.397.5.1 e do Aditivo nº 1. 3. Com o inadimplemento, acarretando o vencimento antecipado da dívida e da mora nas obrigações garantidas pela alienação fiduciária, foi realizada a notificação extrajudicial, em consonância ao disposto no Decreto Lei nº 911/69, mormente o seu art. 2º, §2º. 4. Como se sabe, a busca e apreensão dos bens objeto de alienação fiduciária constitui aplicação direta do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/69, o qual estabelece como única condição para a medida constritiva a mora ou o inadimplemento do devedor, devidamente verificada no caso em análise. 5. A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1227455/MT, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 11.9.2013; STJ, REsp 1036358/MG, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, 3ª Turma, DJe 20.6.2008). 6. Caso, contudo, em que não ficou demonstrado que os encargos foram fixados de maneira ilegal. Ao revés, respeitaram não apenas as disposições insertas no contrato inicial e aditivos, como também a legislação vigente à época. 7. Sabe-se, ademais, que o BNDES integra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 4.565/64), devendo ser destacada a dicção do enunciado nº 596 da jurisprudência sumulada do Egrégio STF, redigida nos seguintes termos: ¿As disposições do Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional¿. 8. Quanto à taxa de juros fundada no TJLP. Taxa de Juros de Longo Prazo, esta foi instituída pela Lei nº 9.365/96, visando estimular e regulamentar os investimentos a longo prazo e incremento de atividades empresariais, passando a ser utilizado nos contratos de financiamento firmados pelo BNDES. 9. A utilização da TJLP como critério de remuneração foi expressamente prevista no contrato (fls. 35v/36) o que se deu em obediência às disposições contidas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 9.365/96, em vigor à época do contrato. 10. Inclusive, o STJ consagrou entendimento relativo à possibilidade de utilização da TJLP como indexador de correção monetária nos contratos bancários (Súmula nº 288). No mesmo sentido é posicionamento desta Corte, em casos análogos ao dos autos: TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0015721- 52.2002.4.02.5101, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, E-DJF2R 4.10.2017; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0107570-22.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 16.9.2015). 11. Por derradeiro, inaplicáveis as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a relação jurídica estabelecida entre as partes teve como escopo viabilizar a implementação da atividade empresarial, circunstância esta que, por si só, afasta a natureza consumerista da avença, entendimento este, aliás, assente com a jurisprudência do STJ. (STJ, 4ª Turma, REsp 1086969/DF, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 21.5.2014; STJ, 3ª Turma, REsp 1321614/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 3.3.2015) 12. Apelação não provida. (TRF 2ª R.; AC 0010035-40.2006.4.02.5101; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro; Julg. 30/01/2018; DEJF 19/02/2018)

A corroborar o fundamento em liça, leciona Melhim Namem Chalhub:

“Não havendo limitação ao objeto da resposta, é de se admitir que possa contemplar toda a matéria relativa às obrigações decorrentes do contrato de empréstimo ou financiamento com pacto adjeto de alienação fiduciária.

A amplitude do campo de defesa está, ademais, explicitada no § 4º do art. 3º, que permite ao devedor apresentar resposta ainda que tenha pago a totalidade do saldo devedor, caso em que, se entender que pagou quantia superior ao devido, deverá comprovar o excesso de cobrança e requerer restituição. “ (CHALHUB, Melhim Namem. Negócio fiduciário. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 202)

Com esse mesmo trilhar adverte Vilson Rodrigues Alves que:

“Nesse âmbito da lide, por isso mesmo, porquanto a ilegalidade cláusula negocial, ou de cláusulas negociais, é ‘matéria relacionada diretamente com a mora’, é possível judicialmente sua discussão como matéria de defesa pelo devedor fiduciante, uma vez que no excesso da exigência não há mora. “ (ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação fiduciária – as ações de busca e apreensão… 2ª Ed. Leme: BH Editora, 2012, pp. 351-352)

Já sob o enfoque processual, entrementes com a abordagem das defesas nas chamadas “ações dúplices”, vejamos o magistério José Miguel Garcia Medina:

“A demanda apresentada pelo réu (seja em reconvenção, seja em pedido contraposto) não torna dúplice a ação proposta pelo autor: haverá duas ações no mesmo procedimento, enquanto em ação dúplice a ação é uma só, embora dúplice. Falta interesse processual em reconvir em ação dúplice, em relação ao objeto em curso…”

( . . . )

Decidiu-se que ‘a sentença declaratória em ação de revisão de contrato pode ser executada pelo réu, mesmo sem ter havido reconvenção, tendo em vista a presença dos elementos suficientes à execução, o caráter de ‘duplicidade’ dessas ações, e os princípios da economia, da efetividade e da duração razoável do processo…” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado: com remissões… – São Paulo: RT, 2015, pp. 578-579)

(negritos e sublinhados são nossos)

Desse modo, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, bem assim doutrinário, não há qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, até mesmo seus efeitos financeiros.

( a ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros, ora debatidos, não há que se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos, aqui lançados, são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

De mais a mais, não existe no contrato em enfoque qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

Além de que, consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o contrato a ser firmado. Mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Consequentemente, inarredável que a situação em liça traduz uma relação jurídica, a qual é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

1. Capitalização diária de juros. Taxa não informada. Descabimento. Precedentes desta corte. Admitida, todavia, a capitalização mensal de juros, nos termos da orientação firmada no Recurso Especial repetitivo nº 973.827/RS. 2. Mora. Descaracterização. Reconhecimento da abusividade de encargo do período da normalidade contratual. 3. Repetição do indébito. Prova do pagamento em erro. Desnecessidade. Súmula nº 322/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente provido. (STJ; REsp 1.416.422; Proc. 2013/0369011-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 06/02/2017)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

Recurso especial. Recurso manejado sob a égide do CPC/73. Ação revisional. Contrato bancário. Empréstimo. Alegação de ofensa a Súmulas. Impossibilidade. Incidência da Súmula nº 284/STF. Limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Conformidade do entendimento exarado no acórdão recorrido com a orientação do STJ. Capitalização diária dos juros. Abusividade reconhecida pela instância de origem com base em orientação desta corte. Ausência de impugnação aos fundamentos do acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 283/STF. Comissão de permanência. Interesse recursal ausente. Atendida a pretensão da parte pelo julgamento prolatado nas instâncias ordinárias. Descaracterização da mora em virtude da cobrança de encargos abusivos. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.514.317; Proc. 2015/0032168-5; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 24/11/2016)

RECURSO ESPECIAL.

Processual civil (CPC/1973) e bancário. Ausência de prequestionamento da matéria recursal. Questão suscitada, que, mesmo não se tratando de vício previsto no artigo 535 do CPC/1973, poderia ter sido suscitada por meio de embargos de declaração. Súmula nº 282/STF. Incidência. Capitalização diária de juros. Mera indicação no contrato de que haveria a incidência nesta periodicidade. Insuficiência. Informação insuficiente. Imprescindibilidade de indicação da taxa diária cobrada. Informação necessária para que se possa verificar a equivalência das taxas, afastando eventuais abusos. Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ; REsp 1.444.777; Proc. 2014/0067575-5; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/10/2016)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. TAXA NÃO INFORMADA. DESCABIMENTO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da capitalização diária em contrato bancário.

2. Comparação entre os efeitos da capitalização anual, mensal e diária de uma dívida, havendo viabilidade matemática de se calcular taxas de juros equivalentes para a capitalização em qualquer periodicidade (cf. RESP 973.827/RS). 3. Discutível a legalidade de cláusula de capitalização diária de juros, em que pese a norma permissiva do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001. Precedentes do STJ. 4. Necessidade, de todo modo, de fornecimento pela instituição financeira de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada. 5. Insuficiência da informação a respeito das taxas equivalentes sem a efetiva ciência do devedor acerca da taxa efetiva aplicada decorrente da periodicidade de capitalização pactuada. 6. Necessidade de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do contrato, mediante o cotejo das taxas previstas, não bastando a possibilidade de controle a posteriori.

7. Violação do direito do consumidor à informação adequada. 8. Aplicação do disposto no art. 6º, inciso III, combinado com os artigos 46 e 52, do código de defesa do consumidor (cdc). 9. Reconhecimento da abusividade da cláusula contratual no caso concreto em que houve previsão de taxas efetivas anual e mensal, mas não da taxa diária. 10. Recurso Especial desprovido. (STJ; REsp 1.568.290; Proc. 2014/0093374-7; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016)

Certamente a perícia contábil irá demonstrar que, na verdade, a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

Não fosse isso o bastante, é cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A periodicidade diária da capitalização se revela abusiva, na medida em que implica ônus excessivo para a parte contratante, em evidente desequilíbrio contratual. (TJMG; APCV 1.0145.12.032232-9/001; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 31/01/2018; DJEMG 09/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C PEDIDO DE REVISÃO DE VALORES E REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE E CÉDULAS DE CRÉDITO BANCÁRIO. AGRAVO RETIDO. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA UNICAMENTE DE DIREITO. PROVA DOCUMENTAL E PERICIAL PRODUZIDAS NOS AUTOS. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. GSR ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. PRELIMINAR. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. CONFIGURAÇÃO. CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. BANCO SAFRA S/A. PRELIMINAR. INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. OBJETO DO AGRAVO RETIDO AO QUAL FOI NEGADO PROVIMENTO. APELAÇÃO N.

1. BANCO SAFRA. REVISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE DAS TAXAS NA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO N. 020025. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO CONTRATO DE CONTA CORRENTE. LIMITAÇÃO À TAXA MÉDIA DE MERCADO APONTADA PELO BACEN. NECESSIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA. RESTITUIÇÃO DE VALORES NA FORMA SIMPLES. CABIMENTO. COBRANÇA DE VALORES A MAIOR. SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. APELAÇÃO N. 2. GSR ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TARIFAS. COBRANÇA PREVISTA EM CONTRATO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DE TAXA ESPECÍFICA. VIOLAÇÃO AO DIREITO À INFORMAÇÃO PRÉVIA E ADEQUADA DO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO DE VALORES NA FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUCUMBÊNCIA. READEQUAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO N. 1 PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO N. 2 PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As alegações das partes consistem em matérias de direito e, portanto, são perfeitamente apreciáveis com base na documentação constante dos autos e na prova pericial produzida, tornando desnecessária a produção de prova oral, uma vez que o feito se encontra suficientemente instruído. 2. O pleito referente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso não pode ser conhecido, uma vez que referida matéria foi analisada pelo Juízo em decisão interlocutória não impugnada, sobre a qual, portanto, operou-se o instituto da preclusão pro judicato. 3. Resta consolidado o entendimento de que, ante a aplicabilidade da legislação consumerista, é permitida a revisão de contratos bancários a fim de apurar a existência de eventuais cláusulas abusivas, relativizando-se assim o princípio da pacta sunt servanda. 4. A taxa de juros remuneratórios praticada pelo apelante nos contratos acima se mostra abusiva, devendo ocorrer a limitação à taxa média de mercado apontada pelo BACEN, pois ausente a contratação no contrato de conta corrente e comprovada a abusividade na cédula de crédito bancário, conforme determinado na r. sentença. 5. Embora seja possível a capitalização de juros nas cédulas de crédito bancário, nos termos do art. 28, §1º, I, da Lei n.10.931/04, a cobrança da mesma deve estar prevista no contrato. 6. Configurada a abusividade na cobrança de encargos, a devolução desses valores é medida que se impõe, pois resta caracterizada a cobrança indevida. No entanto, a restituição deve ocorrer na forma simples, uma vez que a repetição em dobro ocorre tão somente nas hipóteses em que se vislumbra explícita má-fé, o que não é o caso dos autos. 7. Embora as tarifas relativas à prestação de serviços bancários estejam previstas pela legislação, é imprescindível a anuência do consumidor para que seja efetuada a sua cobrança pela instituição financeira, conforme restou decidido quando do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 837.938-2/01, deste Tribunal. 8. Ausente a previsão de taxa específica a ser cobrada pela instituição financeira, deve ser afastada eventual capitalização diária de juros. 9. Considerando o provimento parcial do recurso de apelação da parte autora, visto que deve ser afastada a cobrança da capitalização diária dos juros nas cédulas de crédito bancário n. 03225728 e n.03223679, há que se readequar a sucumbência. (TJPR; ApCiv 1688633-8; Curitiba; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima; Julg. 06/12/2017; DJPR 22/01/2018; Pág. 198)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do RESP nº 973.827/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, possível a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, nos contratos firmados na vigência da medida provisória nº 1.963-17/2000. Descabida, contudo, a capitalização diária de juros ante a abusividade da contratação. Tarifa administrativa. A cobrança por serviços bancários para pessoas jurídicas ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora, expedida pelo Banco Central. A tarifa de abertura de crédito (tac) não foi previstas na tabela, anexa à circular BACEN 3.371/2007 e atos normativos que a sucederam, não sendo válidas as pactuações em contratos posteriores a 30.04.2008. Tutela de urgência. Cabível a revogação da tutela de urgência de manutenção de posse sobre imóvel e suspensão de atos expropriatórios, considerando-se que a cédula de crédito bancário, com garantia de alienação fiduciária, não foi objeto de revisão pela origem. Sentença parcialmente reformada. Deram parcial provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0357275-28.2017.8.21.7000; Caxias do Sul; Décima Oitava Câmara Cível; Relª Desª Marlene Marlei de Souza; Julg. 13/12/2017; DJERS 09/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO (CAPITAL DE GIRO). SENTENÇA DE PARCIAL ACOLHIMENTO. RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA NA PERIODICIDADE DIÁRIA. DESCABIMENTO DA COBRANÇA, INDEPENDENTEMENTE DE PACTUAÇÃO NESSE SENTIDO. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO DESTE PRETÓRIO. INSURGÊNCIA ACOLHIDA NO PARTICULAR.

A legalidade da capitalização de juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: Autorização legal e disposição contratual expressa prevendo a possibilidade. Por outro lado, segundo precedentes deste Tribunal e deste Órgão Fracionário, a exigência de juros capitalizados na modalidade diária não deve ser admitida, independentemente da existência de pactuação nesse sentido, pois importa em onerosidade excessiva ao consumidor (art. 6º, V, e art. 51, § 1º, III, ambos do Diploma Consumerista). Na espécie, em que pese a convenção expressa acerca da capitalização diária (cláusula n. 5), deve ser obstada a incidência do anatocismo nesta periodicidade. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TESE DE INADMISSIBILIDADE DA COBRANÇA. EXIGÊNCIA DO ENCARGO VIÁVEL APENAS SE EXPRESSAMENTE PREVISTO E NÃO CUMULADO COM OS DEMAIS CONSECTÁRIOS DE MORA. Súmula nº 472 DO Superior Tribunal de Justiça E Enunciado N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE. AUSÊNCIA, TODAVIA, DE PACTUAÇÃO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL REVISANDO. COBRANÇA DESCABIDA. IRRESIGNAÇÃO DESAGALHADA NO TÓPICO. Nos termos da Súmula nº 472 do Superior Tribunal de Justiça e do Enunciado III do Grupo de Câmaras de Direito Comercial desta Corte, é legal a cobrança da comissão de permanência desde que convencionada e não ultrapasse a soma dos importes previstos para os períodos da normalidade e da inadimplência, proibida sua cumulação com outros encargos. In casu, por não haverem as partes expressamente contratado a aplicação da rubrica durante o inadimplemento, sua exigência deve ser obstada. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC). COBRANÇA PERMITIDA QUANDO HOUVER EXPRESSA PREVISÃO EM CONTRATOS ANTERIORES A 30/4/2008. ENTENDIMENTO EMANADO PELO Superior Tribunal de Justiça SOB O RITO DOS REPETITIVOS (CPC, ART. 543-C). RECURSOS ESPECIAIS N. 1255573/RS E 1251331/RS. AVENÇA EM EXAME FIRMADA POSTERIORMENTE AO REFERIDO PERÍODO. EXIGÊNCIA AFASTADA. APELO PROVIDO QUANTO À TEMÁTICA. Em que pese o posicionamento anterior deste Órgão Fracionário, no sentido de considerar abusiva a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ainda que expressamente pactuadas, passou-se a acompanhar a tese assentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais 1255573/RS e 1251331/RS, ambos de relatoria da Ministra Maria Isabel Galotti, em 28/8/2013. De acordo com o posicionamento em questão, a tarifa de abertura de crédito (TAC) ou outra denominação para o mesmo fato gerador e a tarifa de emissão de carnê (TEC) mostram-se exigíveis quando expressamente convencionadas em contratos celebrados até 30/4/2008, ressalvadas as abusividades em casos concretos. Na hipótese, verificando-se que o ajuste sob litígio fora celebrado em 19/4/2013, ou seja, posteriormente a 30/4/2008, há de ser obstada a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC), independentemente de contratação nesse sentido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS. RESSARCIMENTO, PELO CONSUMIDOR NO CASO DE INADIMPLÊNCIA, DAS DESPESAS INERENTES À COBRANÇA DO DÉBITO. PREVISÃO NO AJUSTE. RECIPROCIDADE, CONTUDO, PRESENTE NO CASO, PORQUE ASSEGURADO O MESMO DIREITO À PARTE ADVERSA. OBSERVÂNCIA AO INCISO XII DO ART. 51 DO Código de Defesa do Consumidor. POSTULAÇÃO RECURSAL INACOLHIDA. Nos termos do inciso XII do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, é nula de pleno direito a cláusula contratual que impõe o pagamento, em favor do banco, das despesas oriundas de cobrança extrajudicial se o mesmo não é assegurado ao consumidor, caso diverso dos presentes autos, em que se constata assegurado-lhe igual direito (cláusula b.4).SUCUMBÊNCIA. PEDIDO DE INVERSÃO PARA QUE O ADIMPLEMENTO RECAIA TÃO SOMENTE SOBRE A PARTE ADVERSA. ARBITRAMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE FORMA RECÍPROCA, NA PROPORÇÃO DE 80% (OITENTA POR CENTO) PARA OS AUTORES E DE 20% (VINTE POR CENTO) PARA A CASA BANCÁRIA. ÔNUS ATRELADO AO ÊXITO DOS LITIGANTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO FUX. DECAIMENTO MÍNIMO DA PARTE EMBARGANTE. ATRIBUIÇÃO INTEGRAL À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MANUTENÇÃO, ADEMAIS, DO QUANTUM DO ESTIPÊNDIO PATRONAL, POR NÃO FIGURAR COMO OBJETO DE INSURGÊNCIA NESTA INSTÂNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO NO CAPÍTULO. A imposição do pagamento dos ônus sucumbenciais deve considerar o êxito de cada um dos contendores no litígio. No caso, em que pese o sucesso da instituição financeira com relação à manutenção da cláusula que contemplou os honorários advocatícios extrajudiciais, constata-se que os embargantes obtiveram êxito quanto à limitação dos juros remuneratórios, ao afastamento da capitalização diária e da tarifa de abertura de crédito, bem como quanto à descaracterização da mora. De tal sorte, vislumbrando-se o decaimento mínimo da parte executada, há de se atribuir à casa bancária o adimplemento da totalidade dos estipêndios decorrentes de sua derrota. Destaque-se que, não tendo quaisquer das partes se insurgido contra o quantum dos honorários advocatícios, conserva-se a condenação na forma arbitrada pela sentença. PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO GENÉRICO E DESPIDO DE FUNDAMENTAÇÃO. EXEGESE DO ART. 1.010, II E III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO CONHECIMENTO DO INCONFORMISMO NA TEMÁTICA. Conforme disposição do art. 1.010, II e III, da Lei Adjetiva Civil, o recurso de apelação deve, obrigatoriamente, conter os fundamentos de fato e de direito com base nos quais a recorrente pretende a reforma da decisão. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DA Lei Processual Civil. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO E, NESTA, PROVIMENTO EM PARTE DAS POSTULAÇÕES. FIXAÇÃO EM PROL DO CAUSÍDICO DOS AUTORES. Sob a premissa de que o estipêndio patronal sucumbencial é devido em função do trabalho realizado pelos causídicos, prevê a atual legislação processual civil a possibilidade de majoração dos honorários por ocasião do julgamento do recurso (CPC/2015, art. 85, § 11).No caso, considerando o conhecimento parcial do recurso e, nesta, seu provimento em parte manejado, reconhece-se a necessidade de estabelecimento de honorários advocatícios recursais em prol do procurador da parte apelante. Nesse viés, em atendimento ao disposto no § 11 do art. 85 da legislação processual civil, a verba honorária, em sede recursal, fica arbitrada no percentual de 2% (dois por cento) do valor da condenação. (TJSC; AC 0300477-14.2015.8.24.0055; Rio Negrinho; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Robson Luz Varella; DJSC 09/02/2018; Pag. 156)

Obviamente que, uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Respeitante à onerosidade excessiva, até mesmo quanto à capitalização diária, é altamente ilustrativo transcrever algumas lúcidas passagens de abalizado precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), verbo ad verbum:

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com juros simples, capitalização mensal e diária, apontando-se, na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir, naturalmente, que a capitalização diária seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações como essas aconteçam, é necessário, no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”

Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(….)

Outrossim, não é pelo simples motivo de que, ilustrativamente, não haja cláusula de capitalização diária, que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

Afirmar-se que em uma dívida em atraso de, suponhamos, 89 (oitenta e nove) dias, o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas), deixando para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias), chega a ser hilário para qualquer bancário.

Daí ser imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste em debate.

Diante disso, conclui-se que, declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora.

( b ) – LIMITE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Não fosse bastante isso, a Autora cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

Tais argumentos podem ser facilmente constatados, com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado, no período da contratação.

Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

( c ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Promovido.

A mora reflete uma inexecução de obrigação, diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo Diploma Legal.

Do mesmo teor é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MORA DEBENDI E CONCESSÃO DE PEDIDO LIMINAR. OMISSÃO RECONHECIDA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. QUESTÕES DECIDIDAS NO RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – RESP 1.061.530/RS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Omissão reconhecida quanto aos pedidos de afastamento da mora debendi e de deferimento de medidas liminares, nos termos do decidido no julgamento do recurso representativo de controvérsia RESP 1.061.530/RS. 2. No julgamento do RESP 1.061.530/RS, definiu-se que: a) a mora do devedor é descaracterizada tão somente quando o caráter abusivo decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade" – juros remuneratórios e capitalização dos juros; b) a concessão de medida liminar para impedir a inscrição do nome do consumidor em cadastro de inadimplentes depende da verificação da existência de determinados requisitos no caso concreto, de modo que, quando caracterizada a mora, afigura-se correta a inscrição/manutenção. 3. No caso concreto, todavia, as instâncias ordinárias demonstraram que as peculiaridades da presente demanda não se amoldam às exigências do repetitivo. Incidência do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Embargos de declaração acolhidos, apenas para sanar a omissão apontada, sem concessão de efeitos infringentes. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 809.862; Proc. 2015/0286909-9; RS; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Conv. Lázaro Guimarães; Julg. 08/02/2018; DJE 16/02/2018; Pág. 3913)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

Assim, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, será afastada eventual condição de mora.

Nesse passo, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

Do exposto, a presente ação deve ser julgada improcedente, decorrente da ausência de mora do Réu, com a aplicação do ônus condenatório previsto no art. 3º, § 6º, da Lei de Alienação Fiduciária (Dec.-Lei nº. 911/69).

( e ) – DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E OUTROS ENCARGOS

Entende o Réu, inclusive fartamente alicerçado nos fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora.

Caso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência, cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

É pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência com outros encargos moratórios. Desse modo, os mesmos devem ser afastados pela via judicial.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PREVISÃO CONTRATUAL. ADMISSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM MULTA MORATÓRIA. ILEGALIDADE. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE. RESTITUIÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (RESP nº 1061530/RS). 3. A incidência de juros capitalizados, com periodicidade inferior a um ano, é autorizada quando o contrato bancário entabulado é posterior à publicação da MP nº 1.963-17/2000 e prevê expressamente a cobrança do encargo, mediante previsão no contrato de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmula nº 539 do STJ). 4. É vedada a cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios e, quando cobrada isoladamente, o seu valor não pode superar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato (RESP 1.255.573/RS). 5. É válida a tarifa de cadastro expressamente prevista em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Precedente. 6. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, quando não restar comprovada a má-fé na cobrança, sobretudo quando prevista no contrato, de modo que não se aplica o parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0313.14.012394-1/001; Relª Desª Claret de Moraes; Julg. 02/02/2017; DJEMG 10/02/2017)

( e ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada (Lei nº. 10.931/04, art. 28, § 1º e inc. I).

Na hipótese em estudo, como visto, foram cobrados juros capitalizados diários sem ajuste para tanto, discrepando, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo se evidencia:

Lei nº. 10.931/2004

Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.

[ . . . ]

§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exequendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

( f ) – QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVAS

Dentre outros temas, sustentou-se a descabida cobrança de juros capitalizados diários. Formula-se, por isso, pedido de produção de prova pericial, a fim de comprovar fatos impeditivos do direito do autor, porquanto se trata de ônus processual desse (CPC, art. 373, inc. II).

O âmago da prova, registre-se, reside, máxime, em demonstrar a cobrança de encargos abusivos durante o “período de normalidade contratual”. Com isso, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, afastará a mora da parte Promovida.

Dessarte, o Réu solicita, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, seja saneado o processo e destacada tal prova.

Nesse tocante, é de todo oportuno gizar o conteúdo do que Recurso Especial nº. 1.124.552/RS.

Esse julgado trata, dentre outros, do tema de capitalização de juros, no sistema price. Fora afetado em sede de recursos repetitivos (CPC/73, art. 543-C; CPC/2015, art. 1.036). Bem enfocado no mesmo, registre-se, a necessidade da produção de provas quanto à exigibilidade de juros abusivos.

Em voto da lavra da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, assim foi ementado:

Informativo 554/STJ

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DA TABELA PRICE NOS CONTRATOS DO SFH. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

A análise acerca da legalidade da utilização da Tabela Price – mesmo que em abstrato – passa, necessariamente, pela constatação da eventual capitalização de juros (ou incidência de juros compostos, juros sobre juros ou anatocismo), que é questão de fato e não de direito, motivo pelo qual não cabe ao STJ tal apreciação, em razão dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ; é exatamente por isso que, em contratos cuja capitalização de juros seja vedada, é necessária a interpretação de cláusulas contratuais e a produção de prova técnica para aferir a existência da cobrança de juros não lineares, incompatíveis, portanto, com financiamentos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) antes da vigência da Lei 11.977/2009, que acrescentou o art. 15-A à Lei 4.380/1964; em se verificando que matérias de fato ou eminentemente técnicas foram tratadas como exclusivamente de direito, reconhece-se o cerceamento, para que seja realizada a prova pericial.

No âmbito do SFH, a Lei 4.380/1964, em sua redação original, não previa a possibilidade de cobrança de juros capitalizados, vindo à luz essa permissão apenas com a edição da Lei 11.977/2009, que acrescentou ao diploma de 1964 o art. 15-A. Daí o porquê de a jurisprudência do STJ ser tranquila em afirmar que, antes da vigência da Lei 11.977/2009, era vedada a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade nos contratos de mútuo celebrados no âmbito do SFH. Esse entendimento foi, inclusive, sufragado em sede de julgamento de recurso especial repetitivo, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos: "Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade. Não cabe ao STJ, todavia, aferir se há capitalização de juros com a utilização da Tabela Price, por força das Súmulas 5 e 7" (REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009). No referido precedente, a Segunda Seção decidiu ser matéria de fato e não de direito a possível capitalização de juros na utilização da Tabela Price, sendo exatamente por isso que as insurgências relativas a essa temática dirigidas ao STJ esbarram nos óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. A despeito disso, nota-se, ainda, a existência de divergência sobre a capitalização de juros na Tabela Price nas instâncias ordinárias, uma vez que os diversos tribunais de justiça das unidades federativas, somados aos regionais federais, manifestam, cada qual, entendimentos diversos sobre a utilização do Sistema Francês de amortização de financiamentos. Nessa linha intelectiva, não é possível que uma mesma tese jurídica – saber se a Tabela Price, por si só, representa capitalização de juros – possa receber tratamento absolutamente distinto, a depender da unidade da Federação ou se a jurisdição é federal ou estadual. A par disso, para solucionar a controvérsia, as "regras de experiência comum" e as "as regras da experiência técnica" devem ceder à necessidade de "exame pericial" (art. 335 do CPC), cabível sempre que a prova do fato "depender do conhecimento especial de técnico" (art. 420, I, do CPC). Realmente, há diversos trabalhos publicados no sentido de não haver anatocismo na utilização da Tabela Price, porém há diversos outros em direção exatamente oposta. As contradições, os estudos técnicos dissonantes e as diversas teorizações demonstram o que já se afirmou no REsp 1.070.297-PR, Segunda Seção, DJe 18/9/2009: em matéria de Tabela Price, nem "sequer os matemáticos chegam a um consenso". Nessa seara de incertezas, cabe ao Judiciário conferir a solução ao caso concreto, mas não lhe cabe imiscuir-se em terreno movediço nos quais os próprios experts tropeçam. Isso porque os juízes não têm conhecimentos técnicos para escolher entre uma teoria matemática e outra, mormente porque não há perfeito consenso neste campo. Dessa maneira, o dissídio jurisprudencial quanto à utilização ou à vedação da Tabela Price decorre, por vezes, dessa invasão do magistrado ou do tribunal em questões técnicas, estabelecendo, a seu arbítrio, que o chamado Sistema Francês de Amortização é legal ou ilegal. Por esses motivos não pode o STJ – sobretudo, e com maior razão, porque não tem contato com as provas dos autos – cometer o mesmo equívoco por vezes praticado pelas instâncias ordinárias, permitindo ou vedando, em abstrato, o uso da Tabela Price. É que, se a análise acerca da legalidade da utilização do Sistema Francês de Amortização passa, necessariamente, pela averiguação da forma pela qual incidiram os juros, a legalidade ou a ilegalidade do uso da Tabela Price não pode ser reconhecida em abstrato, sem apreciação dos contornos do caso concreto. Desse modo, em atenção à segurança jurídica, o procedimento adotado nas instâncias ordinárias deve ser ajustado, a fim de corrigir as hipóteses de deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Isto é, quando o juiz ou o tribunal, ad nutum, afirmar a legalidade ou ilegalidade da Tabela Price, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência ou não de juros capitalizados (compostos ou anatocismo), haverá ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC, ensejando, assim, novo julgamento com base nas provas ou nas consequências de sua não produção, levando-se em conta, ainda, o ônus probatório de cada litigante. Assim, por ser a capitalização de juros na Tabela Price questão de fato, deve-se franquear às partes a produção da prova necessária à demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado, sob pena de cerceamento de defesa e invasão do magistrado em seara técnica com a qual não é afeito. Ressalte-se que a afirmação em abstrato acerca da ocorrência de capitalização de juros quando da utilização da Tabela Price, como reiteradamente se constata, tem dado azo a insurgências tanto dos consumidores quanto das instituições financeiras, haja vista que uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendida da prova dos autos, a qual, em não raros casos, simplesmente inexiste. Por isso, reservar à prova pericial essa análise, de acordo com as particularidades do caso concreto, beneficiará tanto os mutuários como as instituições financeiras, porquanto nenhuma das partes ficará ao alvedrio de valorações superficiais do julgador acerca de questão técnica. Precedentes citados: AgRg no AREsp 219.959-SP, Terceira Turma, DJe 28/2/2014; AgRg no AREsp 420.450-DF, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; AgRg no REsp 952.569-SC, Quarta Turma, DJe 19/8/2010; e REsp 894.682-RS, DJe 29/10/2009. REsp 1.124.552-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 3/12/2014, DJe 2/2/2015.

(os destaques são nossos)

Nesse passo, de igual modo é altamente ilustrativo transcrever o magistério de Humberto Theodoro Júnior:

“O juiz, enfim, não está adstrito ao laudo (art. 479), mas, ao recusar o trabalho técnico, deve motivar fundamentadamente a formação de seu convencimento em rumo diverso.

O que de forma alguma se tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque isso equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não pode ser, no mesmo feito, juiz e perito. A razão é muito simples: se, ao julgar, ele invoca dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar, na verdade estará formando sua convicção a partir de elementos que previamente não passaram pelo crivo do contraditório e que, efetivamente, sequer existem no bojo dos autos. Todo meio de convencimento, para ser útil ao processo, tem de obedecer ao respectivo procedimento legal de produção dentro dos autos, sempre com inteira submissão ao princípio do contraditório. Quod non est in actis non est in mundo. Informes técnicos, estranhos ao campo jurídico, portanto, somente podem penetrar no processo por intermédio de laudo pericial produzido na forma da lei, por perito regularmente nomeado para a diligência probatória, e sob controle procedimental das partes.

Ao juiz não cabe, no sistema processual brasileiro, representar, reproduzir ou fixar os fatos, isto é, “não cabem funções próprias de testemunhas ou peritos”. Mesmo quando procede à inspeção judicial, deve fazê-lo acompanhado de peritos e dos representantes das partes, a fim de que o caráter técnico e o contraditório prevaleçam na diligência (arts. 482 e 483, parágrafo único).” (THEODORO Jr, Humberto. Curso de Direito Processual Civil [livro eletrônico]. Vol. I. 57ª Ed. Forense, 03/2016. Epub. ISBN 978-85-309-7022-2)

Pela necessidade de produção de prova pericial, nos casos de ações que reflitam debate acerca de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS MORATÓRIOS E MULTA. ENCARGO NÃO PREVISTO NO TERMO DE ADESÃO QUE INSTRUIU A DEMANDA. PROVA PERICIAL REQUERIDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA-SENTENÇA CASSADA.

O julgamento antecipado da lide pressupõe a existência de questão de mérito exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, a desnecessidade da produção de outras provas. Faltando elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos, especialmente a realização de Perícia Contábil, única prova que pode esclarecer a alegada cobrança da comissão de permanência cumulada com juros moratórios e multa, o julgador deve permitir a sua produção, sob pena de ofender o princípio da ampla defesa, insculpido no art. 5º, LV, da CF/88. (TJMG; APCV 1.0145.15.018554-7/001; Rel. Des. Roberto Vasconcellos; Julg. 01/02/2018; DJEMG 16/02/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CARTÃO DE CRÉDITO.

A autora alega juros abusivos e ilegais. Anatocismo. Pedido de prova pericial que não foi apreciado. Ausência de despacho saneador. Configurado Cerceamento de Defesa. Julgamento antecipado da lide. Princípio do Ampla Defesa. Devido Processo Legal. Sentença anulada para conceder prazo para eventual produção de provas. DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO da autora. (TJRJ; APL 0129602-48.2014.8.19.0002; Niterói; Vigésima Sexta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aglae Tedesco Vilardo; DORJ 15/02/2018; Pág. 649)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão (CPC, art. 370).

Entrementes, como antes aludido, mister a produção de prova pericial.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Diante disso, mostra-se irrefutável a produção da prova pericial, a qual, de logo, tornar a requerê-la.

EM CONCLUSÃO

Em arremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

(i) extinguir o processo, sem julgamento de mérito, em razão da preliminar de ausência de interesse processual (CPC, art. 337, inc. XI c/c art. 485, inc. VI), instando a parte adversa a restituir o veículo, no prazo de 10(dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

(ii) subsidiariamente (CPC, art. 326), requer sejam JULGADOS IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, decorrente da ausência de mora do Réu. Em face disso, requer seja a Autora condenada a arcar com o ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, § 6º, da lei de Alienação Fiduciária (50% do valor financiado), assim como na restituição em dobro do que fora cobrado a maior (Lei nº. 10.931/2004, art. 28, § 3º);

(iii) ainda supletivamente, pleiteia sejam afastados os encargos contratuais abusivos, com a condenação supra-aludida;

(iv) protesta provar o alegado por todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora e prova pericial.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB (PP) 112233