[MODELO] CONCESSÃO DE AUXÍLIO – DOENÇA – RECURSO INOMINADO
EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA …ª VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE… – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE…
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA.
O RECORRENTE, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, na ação movida em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, igualmente qualificado, vem, por seus advogados, respeitosamente, perante Vossa Excelência, inconformado com a sentença, interpor
RECURSO INOMINADO
com fundamento no art. 41 da Lei n. 9.099/95 c/c art. 5º da Lei n. 10.259/01, através das razões anexas, as quais requer, após processadas, sejam recebidas nos seus efeitos legais e encaminhadas à Egrégia Turma Recursal da Seção Judiciária de….
Nestes termos, requer deferimento.
Cidade/SC, data do protocolo eletrônico.
EGRÉGIA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
1. RAZÕES DO RECURSO INOMINADO
Colenda Turma Julgadora.
O Recorrente ajuizou ação em face do INSS visando à concessão do benefício auxílio-doença durante o período compreendido entre 15/05/2007 a 30/09/2008, uma vez que neste interregno temporal aquele encontrava-se incapacitado para o seu labor e, inobstante isso, o Recorrido cessou a benesse que até então percebia, voltando a concedê-la em 30/09/2009. Após, em 26/05/2011, o Recorrente restou aposentado por invalidez pelo Recorrido, haja vista a impossibilidade de ser reabilitado para o mercado de trabalho.
O MM. Juiz sentenciante, ao analisar o feito, julgou-o improcedente, por entender que durante o período postulado na inicial o Recorrente encontrava-se apto para o trabalho, o que afasta a possibilidade de concessão de benefício por incapacidade.
Contudo, em que pese à ilação expendida pelo Excelentíssimo Magistrado a quo, a sentença merece ser reformada, ante os motivos expostos a seguir.
2. INCAPACIDADE LABORATIVA DO RECORRENTE
Inicialmente, deve-se destacar que a controvérsia da presente demanda resume-se a existência da incapacidade laborativa do Recorrente entre 15/05/2007, quando o benefício de auxílio-doença que percebia restou cessado pelo Recorrido, e 30/09/2008, quando voltou a receber a benesse, a qual restou convertida em aposentadoria por invalidez em 26/05/2011.
As razões adotadas pelo Juiz a quo para indeferir os pedidos postulados na inicial resumem-se ao fato de que: a) o Recorrente teria passado por reabilitação profissional e sido declarado apto para retornar o seu trabalho; b) não houve pedido administrativo realizado pelo Recorrente a fim de obter novo benefício previdenciário durante o período que postula a concessão de auxílio-doença e; c) não há documentação dando conta da incapacidade laboral do Recorrente durante o período em que não recebeu benefício previdenciário.
Todavia, os fundamentos adotados pelo Juiz sentenciante não se mostram suficientes para indeferir os pedidos do Recorrente.
Isto porque, muito embora o Recorrente tenha passado por reabilitação profissional (por apenas 2 dias, entre 07/05/2007 e 08/05/2007), a qual concluiu que aquele estava apto para o retorno de suas atividades laborais, com restrição para levantar pesos acima de 10 quilos, não era esta a verdadeira situação clínica do Recorrente.
Consoante se extrai dos atestados médicos acostados com a inicial (ATESTMED20 e ATESTMED21, ambos no evento 1 e datados, respectivamente, em 31/04/2007 e 28/08/2007), resta amplamente demonstrado que o Recorrente encontrava-se incapacitado para o trabalho. Frise-se, ainda, que os atestados foram emitidos por profissionais distintos e um deles, inclusive, foi elaborado visando exclusivamente sua possibilidade de retornar ao labor (ATESTMED21), situação para a qual foi declarado inapto.
Observe-se que o primeiro atestado (ATESTMED20) foi elaborado apenas 7 dias antes da reabilitação profissional realizada no Recorrente e, inobstante o curto lapso temporal entre elas, suas conclusões são diametralmente opostas, uma vez que a primeira aponta as diversas doenças padecidas pelo Recorrente e sua necessidade de avaliação pericial para fins de concessão de benefício previdenciário e a segunda afirma que aquele estava apto para o labor, o que não se mostrava verdadeiro.
Não fosse isso, os receituários médicos juntados (ATESTMED22, ATESTMED23 e ATESTMED24) também são prova suficiente para demonstrar a incapacidade laborativa do Recorrente durante o período postulado, uma vez que este último dependia da ingestão dos inúmeros fármacos, receitados para suportar as fortes dores que padecia. A medicação prescrita aliviava parcialmente os sintomas das doenças do Recorrente, sem ela, este não lograva realizar sequer as mais básicas tarefas do cotidiano.
Além do mais, os demais atestados e laudos médicos acostados com a inicial também são prova idônea a ser utilizada para a concessão do benefício pretendido pelo Recorrente no período apontado. Isto porque as doenças que o Recorrente padece (lombalgia, espondilólise, osteofitose marginal no corpo vertebral L5, redução do espaço discal L5-S1 e anterolístese grau I L5-S1) não desaparecem de um ano para o seguinte, muito menos de um mês para o próximo.
Desta forma, não são apenas os atestados e laudos médicos elaborados exatamente dentro do período em que postulado o benefício previdenciário que devem ser levados em consideração para a concessão ou indeferimento do pleito, mas todo o histórico médico do Recorrente, fato que não foi observado pelo Juiz a quo.
Outro ponto de extrema importância é o fato de que a reabilitação profissional realizada no Recorrente o declarou “apto(a) para o exercício da função de Auxiliar de Serviços Gerais, com restrição, para levantar pesos acima de 10 (dez) kg” (CERT12 do evento 1).
Ocorre, Excelências, que no exercício das suas atividades, era muito comum que o Recorrente tivesse que realizar esforços que, do ponto de vista físico, correspondiam e, muitas vezes, ultrapassavam o equivalente a levantar 10 quilos.
Do perfil profissiográfico previdenciário (PPP) realizado no cargo ocupado pelo Recorrente, e para o qual este foi declarado apto, pode-se extrair quais as atividades realizadas:
Conservam a limpeza de logradouros públicos por meio de coleta de lixo, 4riginal4, lavagens, pintura de guias, aparo de gramas etc. Lavam vidros de janelas e fachadas de edifícios e limpam recintos e acessórios dos mesmos. Executam instalações, reparos de manutenção e serviços de manutenção em dependências de edificações. Atendem transeuntes, visitantes e moradores, prestando-lhes informações. Zelam pela segurança do patrimônio e das pessoas, solicitando meios e tomando providências para a realização dos serviços (sem grifo no original).
O Recorrente, quando se viu obrigado a retornar ao seu labor após ter o seu benefício cessado, voltou a exercer as atividades acima descritas. Sentindo muita dor, o Recorrente teve que voltar a recolher sacos de lixo (muitas vezes com mais de 10 quilos), empurrar carrinhos de limpeza carregados de baldes, sacos de lixo e galões de produtos de higiene, lavar janelas e fachadas, permanecendo em pé por longos períodos de tempo, além de efetuar a limpeza de recintos que demandavam o deslocamento de móveis grandes e pesados.
É fato que a realização das atividades acima descritas importa em grande esforço para uma pessoa saldável e para o Recorrente, que sofria de fortes dores na região da coluna, o cumprimento das suas funções resultava extremamente penoso.
Tanto o é que, em diversas ocasiões, o Recorrente não pode realizar com afinco suas tarefas, quase sempre necessitando da ajuda dos seus companheiros de labor. Tal situação resultou na demissão do Recorrente da empresa onde trabalhava em 05/10/2007, consoante demonstra o CNIS juntado no evento 31.
Caem por terra, desta forma, dois dos argumentos utilizados pelo Juiz sentenciante para indeferir o pleito do Recorrente, uma vez que há nos autos farta documentação dando conta do estado clínico precário em que o Recorrente encontrava-se durante o período postulado, além de ser certo que a reabilitação profissional realizada pelo INSS no Recorrente não surtiu quaisquer efeitos sobre a saúde deste último, sendo que o seu resultado foi extremamente tendencioso.
Ademais, sabe-se que, no caso de qualquer dúvida porventura remanescente após a instrução do feito, esta deve ser dissipada em prol da pretensão do segurado, em atenção à solução pro misero e ao caráter social dos benefícios conferidos pelo INSS, conceitos adotados no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais pátrios, veja-se.
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. LIMITE MÍNIMO 80 dB ATÉ 05/03/1997. POSSIBILIDADE.
- O art. 292 do Decreto n.º 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero. (STJ, EREsp n. 441721, Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 14/12/2005, sem grifo no original).
Ainda:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLO-DOENÇA. REQUISITOS PRESENTES. CONTAGEM RECÍPROCA. ART. 94 DA LEI N. 8.213/91. ENFERMIDADE PRÉ-EXISTENTE. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. INTERPRETAÇÃO DO LAUDO PERICIAL COM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NO FEITO. POSSIBILIDADE. SOLUÇÃO PRO MISERO. […] 4. É de se acolher a orientação de que a incapacitade laborativa é decorrente do agravamento da moléstia, ocorrida posteriormente à cessação do último vínculo trabalhista registrado na CTPS em outubro/1999, conforme, inclusive, atestado pela perícia do INSS,a par da linha do entendimento adotado no âmbito do STJ, que privilegia a solução pro misero em casos que tais, no sentido de que quaisquer dúvidas porventura derivadas das provas dissipam-se em prol do segurado. […] (TRF1, AC n. 200401990155892, 2ª Turma Suplementar, Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli, julgado em 10/08/2011, sem grifo no original).
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO DE AUXILIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL CONTRADITÓRIO. PRINCIPIO IN DUBIO PRO MISERO. PRECEDENTES. […] 2. A despeito das alegações trazidas pela Autarquia-Agravante, o fato é que o laudo pericial de fls. 44/47 é contraditório, pois ora afirma que o autor possui uma incapacidade parcial e temporária, e, ao responder dos quesitos em outro momento afirma que ele pode exercer normalmente a sua função, não havendo incapacidade para tal. 3. Diante de tal incoerência e dos documentos carreados às fls. 9/10, que dão conta da incapacidade laborativa do autor, afigura-se correta a decisão recorrida ao dispor que, deve ser aplicado ao caso o disposto no artigo 131 do CPC, que consagra o princípio do livre convencimento do juiz, bem como, o princípio in dubio pro misero segundo o qual, diante de dúvida razoável, deve ser favorecida a parte mais frágil, regra que, aliás, também é admitida e aplicada no Direito Previdenciário, conforme diversos precedentes judiciais […] (TRF2, AC n. 200550010026519, Juiz Federal Abel Gomes, 1ª Turma Especializada, julgado em 23/02/2010, sem grifo no original).
PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AUXILIO-DOENÇA – RESTABELECIMENTO – INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA – LAUDO PERIDICIAL – DÚVIDA QUANTO AO INÍCIO DA INCAPACIDADE – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO – QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA – POSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. […] (TRF5, AC n. 200180000050098, Juiz Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, julgado em 18/08/2008, sem grifo no original).
Por fim, quanto ao fato de o Recorrente não ter pleiteado a concessão de benefício previdenciário durante o período que agora postula, não tem qualquer condão de afastar seu direito, uma vez que, cessado o benefício de auxílio doença pelo Recorrido em 15/05/2007, o Recorrente, pessoa simples e de poucos conhecimentos, acreditou, ingenuamente, que não detinha outros meios de reaver seu benefício.
Não fosse isso, poucos meses após ser reintegrado no mercado de trabalho, o Recorrente foi demitido da empresa onde trabalhava (em 05/10/2007), dada sua incapacidade de realizar corretamente suas funções, fato que o levou a acreditar que não mais gozava do caráter de segurado da previdência social.
Logo, o fato de o Recorrente não ter realizado pedido administrativo durante o período que agora postula não é suficiente para afastar seu direito, uma vez que sua incapacidade durante o lapso temporal compreendido entre 15/05/2007 a 30/09/2008 é suficiente para sustentar seu pedido.
Neste sentido é pacífica a jurisprudência pátria:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO. NOVA CONCESSÃO. TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA-INVALIDEZ. DOENÇA PROGRESSIVA. DIABETES MELLITUS. FALTA DE LAUDO-MÉDICO A JUSTIFICAR SUSPENSÃO. RESTABELECIMENTO PELO PERÍODO EM QUE SUSPENSO O BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº1.561-3\97, LEI Nº9.469\97. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I- Não sendo o DIABETES MELLITUS doença debelável, o benefício é de se restabelecer desde a cessação, e pelo período em que suspenso, já que, restabelecido, foi transformado em aposentadoria invalidez. II- Mesmo que sem perícia médica em juízo, é de se restabelecer o benefício, já que o réu, INSS, além de não juntar ou exibir o laudo médico-pericial em que supostamente baseia a suspensão, concedeu ao depois, pela mesma doença, novo benefício de auxílio doença e o 7riginal7ou, administrativamente em aposentadoria-invalidez. III- Comprovado, mediante, atestado médico laboratorial que o autor, no período em que suspenso o benefício, continuava com hiperglicemia. […] (TRF1, 2ª Turma, AC n. 199701000428870, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, sem grifo no original).
Ainda:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA, ALTA MÉDICA INDEVIDA. RESTABELECIMENTO. SÚMULA 260/TFR. ARTIGO 58 DO ADCT. TERMO FINAL DA EQUIVALÊNCIA DO BENEFÍCIO COM O SALÁRIO MÍNIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIO ADVOCATÍCIOS. […] 2 – A ALTA CONCEDIDA PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA REVELOU-SE VERDADEIRAMENTE DESPROPOSITADA, UMA VEZ QUE OPORTUNIDADE A AUTORA NÃO REUNIA CONDIÇÕES PARA O TRABALHO, TENDO SIDO CONCEDIDO POSTERIORMENTE, INCLUSIVE, NOVO AUXÍLIO-DOENÇA COM O MESMO DIAGNÓSTICO ANTES VERIFICADO. 3 – TEM A AUTORA DIREITO À PERCEPÇÃO DOS VALORES QUE DEIXOU DE RECEBER A TÍTULO DE AUXÍLIODOENÇA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 11 DE MAIO E 26 DE AGOSTO DE 1988, EM VIRTUDE DE SUA INDEVIDA SUSPENSÃO […] 8 – APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TRF3, 1ª Turma, AC n. 94030693576, Desembargador Federal Theotonio Costa, sem grifo no 7riginal).
Por fim:
PREVIDENCIARIO: AUXILIO-DOENÇA. CANCELAMENTO INDEVIDO. POSTERIOR TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. I – DEMONSTRADO O INDEVIDO CANCELAMENTO DO AUXILIO-DOENÇA, HA DE SER RECONHECIDO O DIREITO AS PRESTAÇÕES REFERENTES AO PERIODO A DESCOBERTO ATE A DATA DA CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. II – NÃO HAVENDO ELEMENTOS QUE INDIQUEM QUE A INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA DA AUTORA E ANTERIOR A CONVERSÃO DO AUXILIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DEVE SER MANTIDO O TERMO INICIAL A PARTIR DA SUA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA […] V – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TRF3, 2ª Turma, AC n. 93030479467, Desembargador Federal Arice Amaral, sem grifo no original).
Logo, é possível afirmar, com a certeza que o caso requer, que entre 15/05/2007 a 30/09/2008 o Recorrente não detinha condições de laborar, fazendo jus, portanto, ao benefício de auxílio doença durante tal lapso temporal, merecendo a sentença perseguida ser reformada neste aspecto.
3. REQUERIMENTOS
Ante todo o exposto, requer seja o presente Recurso Inominado conhecido e provido em sua integralidade, para REFORMAR a sentença atacada, que julgou improcedente os pedidos do Recorrente e, em consequência:
- julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, para conceder ao Recorrente o benefício de auxílio doença, desde a cessação indevida da benesse, em 15/05/2007 até a concessão de novo benefício, em 30/09/2008;
- condenar o Recorrido ao pagamento das parcelas em atraso, a contar de 15/05/2007 até 30/09/2008, as quais deverão ser atualizadas monetariamente pelo INPC desde a cessação do benefício de auxílio-doença, momento em que as parcelas se tornaram devidas, e acrescidas de juros de mora na base de 1% ao mês a partir da citação;
- condenar o Recorrido ao pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios.
Nestes termos, requer deferimento.
Cidade/SC, data do protocolo eletrônico.
