[MODELO] CAUTELAR INOMINADA – REVISÃO DE APOSENTADORIA – INSS – ARTIGO 312/CPC

CAUTELAR INOMINADA – APOSENTADORIA – ARTIGO 312/CPC – REVISÃO CONCEDIDA POR LEI – REVISÃO NÃO EFETUADA PELO INSS – NOVO CPC

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA …ª VARA PREVIDENCIÁRIA DE ……. – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE ………….

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………………..,    (qualificação),    portador    de    Cédula    de    Identidade/RG    nº    ……………    E    CPF

nº ………………, residente e domiciliado na Rua …………., nº …, na cidade e comarca de …………..

– …, por seu advogado infra-assinado, com escritório profissional na Rua …………, nº …, … Andar, onde recebe intimações e notificações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 312 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, propor

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

          em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal com Procuradoria Regional nesta cidade, na Rua …………., nº …, através de seu representante legal, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor:

I – DOS FATOS

          O requerente é aposentado pelo INSS e teve o pagamento de seu benefício iniciado em 23 de dezembro de 1992.

          Ocorre, porém, que a sua renda inicial foi calculada, em virtude do art. 29, da Lei nº 8.213/91, sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição. Segundo o disposto no artigo 26 da Lei nº 8.870/94, o requerente tem direito, assegurado pela lei, de ter revisto o benefício que recebe. Vejamos:

Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 05 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2º do artigo 29 da referida Lei, serão revistos a partir da competência de abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

          Portanto, como é de fácil visualização, o requerente é passível de ser enquadrado no caso apresentado pelo artigo mencionado, tendo seu benefício revisado, incorporando-se a este a diferença citada. Senão vejamos, o cálculo realizado sobre o salário-de-benefício foi inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição; e o seu benefício foi concedido em data de dezembro de 1992, ou seja, dentro dos limites temporais estabelecidos na lei.

          O que deve ser destacado, também, é que essa revisão deveria ter sido realizada    pela própria autarquia-requerida, já a partir de junho de 1994, fato que até a presente data não    ocorreu devido à negligência da autarquia em questão, ocasionando prejuízos ao direito do requerente.

II – DA CAUTELARIDADE

A) “FUMUS BONI IURIS”

          “Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é da antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio”.

          Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque isto é objetivo do processo principal e não do cautelar.

          Para a tutela cautelar, portanto, basta “a provável existência de um direito” a ser tutelado no processo principal. E nisto consistiria o “FUMUS BONI IURIS”, isto é, “no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal”.

          Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI que a declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal; “para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar”.

          Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas, sim, uma tutela ao processo, a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade prática.

          Assim, o fim do processo cautelar é evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo.

          Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva à verossimilhança do direito substancial da parte. (Humberto Theodoro Júnior, in Processo Cautelar, 9. ed., 1987, Ed. Universitária    de Direito, p. 73 e 74).

B) “PERICULUM IN MORA”

          “Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela”. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.

          Ao tratar do poder geral de cautela (art. 297), nosso Novo Código fala em relação ao fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.

          O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

          Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento da lide – que é ocorrência anterior ao processo.

          A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de “probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal”.

          Para LOPES DA COSTA, “o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a eventualidade”. E explica: “possível é tudo, na contingência das cousas criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens”.

          O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele cabem    as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, via de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou da experiência técnica.(Humberto Theodoro Junior, in Processo    Cautelar,

9. ed., 1.987, Ed. Universitária de Direito, p. 77 e 78).

          Na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior, necessário demonstrar-se o Fumus Boni Juris e o Periculum in Mora de forma conjunta e articulada. De toda a exposição factual, ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar; senão vejamos:

C) CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE

a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina exposição ora realizada, na qual se demonstra a ofensa ao disposto no art. 26, da Lei nº 8870/94, com relação ao benefício do requerente, que ficou à mercê da boa vontade da autarquia-requerida, cuja obrigação estabelecida no mencionado artigo não foi cumprida. O ora requerente tem direito à revisão e incorporação da diferença apurada ao benefício que recebe, uma vez que isto é oriundo de determinação legal.

B) O perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado e justo receio do requerente de ver-se na contingência de não dispor de meios para suprir suas necessidades básicas, bem como de que esta situação perdure por tempo indeterminado. Isto porque cada vez mais tem sua condição de vida dificultada, observando a cada dia uma redução no seu poder aquisitivo, o que compromete seu sustento. Portanto,    a demora na prestação jurisdicional agravaria muito sua situação, originando lhe perdas de grande monta.

III I – DA CAUÇÃO

          O requerente não possui bens e sequer condições financeiras para oferecer caução; entretanto, todas as medidas liminares não estão condicionadas à obrigatoriedade da prestação de caução. O próprio artigo 300, § 1º do NCPC faculta ao juiz o poder de determinar tal medida, “e somente a determinará quando existir imprecisão dos elementos de convicção produzidos pelos requerentes, ou seja, não propiciar ao juiz a segurança mínima para convencer-se da inteira procedência da pretensão cautelar “in limine litis”. (Humberto Theodoro Júnior, p. 138, Processo Cautelar, 4. ed.).

          Portanto, no caso em tela, os elementos de convicção são patentes, em face dos documentos acostados e a própria situação irregular em que se encontra o requerido em relação ao recebimento do benefício revisado, de acordo com a lei.

IV – DA LIDE

          Após a apreciação da presente ação cautelar e da concessão e efetivação do pedido liminar, o requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária de revisão de benefício.

V – DO REQUERIMENTO

DIANTE DO EXPOSTO, requer a Vossa Excelência seja determinado:

a) liminarmente, “inaudita altera pars”, a revisão dos benefícios recebidos pelo requerente, com a aplicação da diferença no cômputo real do salário-benefício que irá receber, determinando o pagamento imediato das parcelas vencidas (mês a mês), desde a data da concessão do benefício (abril/94) até a data de hoje; e devidamente acrescidas de juros e correção monetária;

b) após deferida a liminar, seja determinada a citação da Autarquia Requerida, situada na Rua …………, nº …, na pessoa de seu representante legal, e ao julgar o mérito da presente ação cautelar dê pela sua inteira procedência, condenando a autarquia nos ônus admissíveis na espécie.

Requer, outrossim, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, tais como testemunhal, pericial e documental.

          Requer finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentar da pretensão dos autores, nos termos da legislação em vigor.

Dá-se à presente causa, para os efeitos legais, o valor de R$ ……., .. (……………………..).

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

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[Nome Advogado] – [OAB] [UF].