[MODELO] Apelação – Reajustes ilegais em contrato de seguro saúde
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DO ESTADO DE ______________.
Processo nº ______________
Apelantes: ______________
Apelada: ______________
_______________, representado por _______________, já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente por seus advogados, devidamente constituídos conforme mandato já anexo aos autos, com endereço na rua _______________, onde deverão receber as intimações e notificações de estilo, à presença deste MM. Juízo, com fulcro nos arts. 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor:
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a sentença de fls. com base nas razões constantes do memorial em anexo, de modo que seja regularmente recebido e remetido à superior instância, onde haverá de ser provido.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Nome do Advogado – OAB
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE______________
Processo nº ______________
Apelantes: ______________ e ______________
Apelada: ______________
RAZÕES DE APELAÇÃO
I – DA TEMPESTIVIDADE
Foi cientificado, mediante publicação levada a cabo no Diário Oficial em ______________, acerca da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária em epígrafe.
Irresignada com a decisão supramencionada, dentro do prazo legal, vem insurgir-se contra o aludido decisum, mediante o manejo do presente recurso apelatório.
II – DO PREPARO
Custas devidamente recolhidas conforme comprovante em anexo (doc. __).
III – SÍNTESE DOS FATOS
A presente ação teve como objetivo fazer com que a Apelada se abstivesse de aplicar reajustes ilegais, por mudança de faixa etária, aplicadas às contraprestações mensais pagas pelos Apelantes, como já demonstrado na inicial.
Esclarece-se ainda, que os Apelantes pagavam o valor de R$ ______________, e após a liminar concedida, as mensalidades foram reduzidas para o correto valor de R$ ______________.
Ocorre que até a propositura da presente demanda os apelantes já haviam arcado com o montante indevido de R$ ______________, o qual deve ser ressarcido em dobro, totalizando R$ ______________, conforme prescreve o Código de Defesa do Consumidor. Ademais, deve ser aplicado ao caso a prescrição quinquenal, conforme demonstraremos a seguir.
IV – DA SENTENÇA RECORRIDA
Conforme dispositivo abaixo transcrito, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a presente demanda, deixando de conhecer do pedido de reembolso em dobro dos valores pagos a maior, e aplicando a prescrição de três anos ao presente caso. Ademais, condenou as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários advocatícios, senão vejamos:
“Ante o exposto, e tudo o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, com fundamento no art. 269, I do CPC, o pedido exordial para, confirmando a antecipação de tutela anteriormente concedida, declarar nula a cláusula 23 do contrato de seguro saúde firmado entre as partes e abusivos os reajustes incidentes sobre o valor do prêmio pago pela autora, autorizando somente os reajustes anuais de acordo com os índices estabelecidos pela ANS. Condeno, ainda, a ré a restituir na forma simples os valores pagos a maior, contados dos três anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, os quais serão corrigidos desde os desembolsos a maior, acrescidos de juros legais de 1% ao mês a contar da citação.”
"…Condeno as partes ao pagamento proporcional (70% a serem suportados pela parte ré e 30% pela autora) das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo R$ 3.000,00 (três mil reais).”
No entanto, apesar deste Juízo ter acertadamente julgado procedente o pleito Autoral, deixou de acolher o pedido de reembolso em dobro, aplicou a prescrição trienal ao caso e tela, bem como condenou as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários advocatícios.
Os Apelantes passam a demonstrar os motivos pelos quais a sentença de fls. merece ser reformada por esta Colenda Câmara, no concernente aos pontos acima elencados, uma vez que houve expressamente uma afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo Juízo a quo a partir do momento em que deixou de condenar o apelado ao pagamento em dobro do reembolso dos valores pagos abusivamente pelo Apelante.
Eis os fundamentos da decisão recorrida, os quais sucumbirão diante dos fundamentos adiante expendidos.
VI – DAS RAZÕES DE REFORMA
-DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE DO CONSUMIDOR:
Os fatos relatados se apresentam como materialização de uma relação jurídica estabelecida entre as partes a partir do contrato de prestação de serviços de Assistência Médico-Hospitalar. Na linguagem comum, trata-se de contratação do chamado “Seguro” saúde pelos Apelantes, no qual a Operadora Ré está obrigada a prestar os serviços necessários à saúde daqueles, ou através de rede credenciada de médicos e hospitais, ocasião em que a Ré paga diretamente aos respectivos profissionais e prestadores, ou mediante o reembolso das despesas efetuadas junto a médicos e/ou hospitais não credenciados.
Há de serem ressaltadas, de início, disposições constitucionais acerca da questão, como segue:
“Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
“Art. 197 – São de relevância Pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (grifos nossos).
Dessas normas explicitadas, subsume-se facilmente ser a prestação de serviços de saúde, uma atividade essencial. É sabido que as operadoras de saúde exploram atividade econômica, contudo, mesmo a atividade econômica tem que considerar o consumidor em posição privilegiada por expressa disposição constitucional, como evidente é a vontade do legislador, como a seguir mostra-se:
“Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor:
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
Como se observa, o texto constitucional é taxativo, quando de forma explícita assegura a existência de uma vida digna, desde que observados alguns princípios, e, dentre eles está o da defesa do consumidor.
-DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS RELAÇÕES CONTRATUAIS DECORRENTES DE PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE:
Segundo o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu Art. 6º, são direitos básicos do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Esse dispositivo garante a proteção dos consumidores de serviços em geral, particularmente dos serviços públicos latu sensu, abrangendo nesse conceito o respeito e proteção à vida, saúde e segurança dos consumidores pelos prestadores de serviços, assegurando de maneira correlata o direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais originários das ditas relações de consumo, com segue:
“ I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos ;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência
IX – (VETADO);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.” (negrito de ora)
Caracterizada a prestação de serviço de natureza essencial e contínua prestada pela empresa Ré, bem como, a lesão ao direito dos Apelantes, não há como negar a plena incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual em tela, que determina seja compelida a Seguradora Ré a reembolsar os valores pagos abusivamente pelos Apelantes durante todo o período em que se efetivaram os reajustes abusivos!
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos decorrentes de relações entre fornecedores de serviços de planos/seguros de saúde e seus segurados (consumidores), constitui ponto pacífico na doutrina brasileira, verbi gratia a opinião do Dr. Luiz Mário P. S. Gomes, procurador do Município de São Bernardo do Campo, SP, manifestada em excelente artigo publicado na Revista Literária de Direito, nº 18, julho/agosto de 1997, págs. 42/43, verbis:
“Mesmo quanto aos hospitais ditos particulares, a regra do Código de Defesa do Consumidor é diretamente incidente, já que se trata de serviço público delegado pelo Estado.
A subsunção ao regime jurídico do consumidor resulta em benefícios efetivos para todos aqueles que se submetem aos tratamentos médico-hospitalares. Entre os mais importantes desses benefícios estão:
a) a responsabilidade objetiva dos hospitais quanto ao serviço prestado, quer pelos seus efeitos (fato do serviço) quer pela sua própria execução (vício do serviço). Essa espécie de responsabilidade não só encontra fundamento no Código de Defesa do Consumidor, como também na Constituição Federal;
b) a possibilidade de tutelas cautelares e/ou antecipatórias, para fim de resguardar tais direitos, bem como sanções administrativas;
c) a inversão do ônus da prova quando tais demandas versarem sobre temas atinentes a serviços hospitalares, entre outros.
Ante a inserção desses aplicativos específicos do Código de Defesa do Consumidor, muitas são as repercussões.
Pensemos, preliminarmente, a conseqüente solidariedade legal entre hospitais e planos/seguros de saúde (estes também integrantes das relações de consumo).
O expediente comum de remover o paciente (consumidor) do hospital, quando vencidos os prazos contratuais, firmados com os hospitais e planos/seguros de saúde, implica a possibilidade de responsabilidade destes, a ser auferida na hipótese de danos, ou até mesmo evitada tal remoção cautelarmente.
Mais do que isso, os riscos a que submetem tais contratantes (hospitais e planos/seguros de saúde) são de natureza objetiva.
Outro aspecto prático é o saque prévio de títulos de crédito a fim de garantir os débitos hospitalares.”
(…)
“Assim, a negligência quanto aos doentes esparramados nos corredores dos hospitais, os profissionais despreparados, a situação de omissão absoluta do Estado e a ânsia financeira dos fornecedores de serviços médicos (hospitais e planos/seguros de saúde) devem servir de motivação para aplicação dos instrumentos postos pelo Código de Defesa do Consumidor à sociedade civil. É o que se espera!” (sic, salvo destaques)
Deste modo, é inegável o direito dos Apelantes de ser ressarcidos/reembolsados do montante pago em decorrência dos reajustes ABUSIVOS aplicados pela Apelada, por ser questão de direito e justiça.
– DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
A decisão ora atacada, considerou, data venia, de forma descabida, que no caso dos autos deve ser aplicado o prazo prescricional de três anos para pretensões de reembolso, fundamentando-se no Código Civil. Restringindo, portanto, a pretensão Autoral.
Acontece que o douto magistrado desconsiderou a existência da edição da Súmula do Superior Tribunal de Justiça de nº. 469. Com a recente Súmula, o Tribunal Superior pacificou o entendimento de que aos contratos de plano de saúde é aplicável o que prescreve o Código de Defesa do Consumidor – CDC, como se verifica ipsis litteris:
“Súmula 469
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidos aos contratos de plano de saúde.”
Logo, os Eméritos Julgadores devem se ater ao que prescreve o Código de Defesa de Consumidor, mais precisamente, em seu artigo 27, onde está bastante explicitado que a prescrição do consumidor é de 5 (cinco) anos, não tendo que se guiar pelo Novo Código Civil, porquanto, a matéria é de ordem social e pública. Dessa forma, deve ser aplicada aos autos a prescrição de 05 anos, para os ora Apelantes ter suas mensalidades, no período que compreende os anos de 2005 a 2010, reajustadas, bem como, ser restituídos do valor pago a maior durante esse período.
Ainda, cumpre observar que as empresas de planos de saúde não podem ser consideradas como típicas seguradoras, tendo em vista que elas firmam com os seus segurados contratos para prestação de serviços, e, assim são definidas e reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, deve ser observada a prescrição do art. 27 do CDC, qual seja de 05 (cinco) anos.
Insta esclarecer que esse é o posicionamento mais favorável ao consumidor, devendo, portanto, ser considerado pelos julgadores. Esse é o entendimento demonstrado pela Jurisprudência atual:
Apelação 994051198895 (4301884200)
Relator(a): Grava Brazil
Comarca: São Paulo
Data do julgamento: 01/06/2010
[…]
II – Examina-se, por primeiro, a alegação de prescrição, matéria invocada pela apelada, que, ademais, é cognoscível de ofício, segundo dispõe o artigo 219, § 5o, do Código de Processo Civil1. A princípio, cumpre anotar que o contrato em apreço, cujo objeto é a prestação de serviço médicohospitalar de assistência à saúde, nada mais é que relação de prestação de serviços, regida pelas normas de proteção ao consumidor, cuja reparação, no caso de vício, se sujeita ao prazo prescricional de cinco anos (arts. 14 e 27, do CDC).
A natureza do serviço distancia o segurosaude dos contratos de seguro em geral, como deixou evidente a Lei n. 10.185, de 12.2.2001, que passou a exigir a especialização, para comercializar o seguro-saúde e, nestes termos, não é razoável a aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 206, § I o , inciso I I , do Código Civil. A demanda trata da declaração de nulidade de cláusula, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente que, como dito, SE SUJEITAM À PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. (g.n.)
As Jurisprudências colacionadas na sentença, trazem, permissa venia, posicionamentos singulares, não compreendendo o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores. Portanto, não deve ser observadas no caso dos autos, pois o que se vislumbra é uma verdadeira relação de consumo.
Ainda, segue recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que determina, não somente a aplicação da prescrição de 05 anos, mas, sim, a prescrição de 10 anos, para os contratos de plano de saúde, senão, veja-se:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.261.469 – RJ (2011/0133127-8) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA ADVOGADO : ILAN GOLDBERG E OUTRO(S) RECORRIDO : BETTINA ALICE LAUFER CALAFATE ADVOGADO : PAULO FERNANDO NOGUEIRA GADELHA E OUTRO(S) EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. PLANO DE SAÚDE. ART. 27 DO CDC. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.PRESCRIÇÃO DECENAL. PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. O prazo prescricional de demanda em que se pleiteia a revisão de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil.2. O art. 27 do Código de Defesa do Consumidor somente se aplica às demandas nas quais se discute a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, hipótese não configurada nos presentes autos. 3. A aplicação da jurisprudência desta Corte, que considera o prazo decenal da ação revisional de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde, implicaria reformatio in pejus, motivo por que deve ser mantido o aresto hostilizado por seus próprios termos. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. PLANO DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
REAJUSTE. CLÁUSULA ABUSIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 27 DO CDC.
INAPLICABILIDADE. LEI 7.347/85 OMISSA. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CC/02. PRAZO PRESCRICIONALDE 10 ANOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A previsão infraconstitucional a respeito da atuação do Ministério Público como autor da ação civil pública encontra-se na Lei 7.347/85 que dispõe sobre a titularidade da ação, objeto e dá outras providências. No que concerne ao prazo prescricional para seu ajuizamento, esse diploma legal é, contudo, silente.
2. Aos contratos de plano de saúde, conforme o disposto no art. 35-G da Lei 9.656/98, aplicam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relação em exame é de consumo, porquanto visa a tutela de interesses individuais homogêneos de uma coletividade.
3. A única previsão relativa à prescrição contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, não se aplicando, portanto, à hipótese dos autos, em que se discute a abusividade de cláusula contratual.
4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relações de consumo – as quais não deixam de ser, em sua essência, relações civis – e o CC, lei geral sobre direito civil, convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de omissão da lei consumerista, aplica-se o CC.
5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realização do mandamento constitucional de proteção ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicação quando importante para a consecução dos objetivos da norma consumerista.
6. Dessa forma, frente à lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC às relações de consumo, deve-se aplicar, na espécie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
7. Recurso especial não provido.
(REsp 995.995/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 16/11/2010)
Dessa forma, deve ser considerada pelos Julgadores, a prescrição de 05 anos, logo, que desde o ano de ______________ que a ora Apelada aplica reajustes ilegais nas mensalidades dos Apelantes, devendo, portanto, ser restituídos no valor de R$ R$ ______________, o qual deve ser ressarcido em dobro, totalizando R$ ______________, valor este pago a maior de _____ a _____.
Assim, carecem de razoabilidade os argumentos pertinentes exclusivamente à legislação securitária, visto que as normas do CDC já tinham sido emitidas, sendo, dessa maneira, aplicadas primordialmente às relações de consumo existentes.
É de se frisar que, o direito à reparação judicial de um direito violado está inserto no rol das premissas fundamentais. Logo, viável à procedência da restituição pelos últimos cinco anos, em que pagou indevidamente a parte Apelante, seria uma reparação judicial, devolvendo o que é de direito da parte Apelante, visto que a tabela elaborada pela Apelada para a imposição dos reajustes por idade mostra-se arbitrária, fazendo com que aplique o percentual que bem entender.
Impende destacar que um contrato de assistência médica-hospitalar não se compara aos demais contratos de seguros existentes no mercado, materializando-se como a prestação de serviço essencial, de preservação da saúde. Partindo do exposto, merecem uma atenção especial e controle judicial nos casos em que se revelam insegurança jurídica para os consumidores, ainda mais quando elaboradas cláusulas incompreensíveis e que tragam danos excessivos ao aderente, sendo esse o caso em questão.
O que se observa é que a Operadora Apelada quer repassar o risco do seu negócio, que está relacionado a um serviço essencial, ao consumidor, além de ir de encontro com o real equilíbrio contratual, pois claramente se verifica o objetivo de somar cada vez mais lucros, onerando, com isso, o segurado de forma desigual e arbitrária, com cláusulas abusivas.
Questão que está se efetivando no julgado ora reclamado, uma vez que, mesmo reconhecendo que a Recorrida agiu de forma ilegal, através de cláusula abusiva, acolhe a prescrição apontada por ela, estando a Recorrida imune ao pesar de arcar pecuniariamente com o valor que angariou por tantos anos, e que só será obrigada a ressarcir APENAS PELOS TRÊS ÚLTIMOS ANOS. O que não surtirá qualquer efeito coercitivo para a Apelada.
Enquanto que para a parte Apelante esse valor que pagou com dificuldades, fez e fará multa falta.
Assim, restou claro e induvidoso que não se confundem contratos de natureza essencial, que versam sobre prestação de serviços de saúde, aos contratos gerais de seguro.
Outrossim, percebe-se que a Operadora Apelada quer COMPENSAR os gastos com os lucros, todavia, esse não é o objetivo precípuo do contrato de plano de saúde, que tem por fim a eliminação dos riscos à saúde do usuário.
Assim, a decisão judicial não servirá como meio coercitivo para que a Operadora de plano de saúde se abstenha de reajustar como bem entenda as mensalidades dos seus usuários, que na maioria, desconhecem os seus direitos, e se vêm obrigados a continuarem arcando com altas mensalidades, por ter a necessidade da prestação de serviço pela saúde suplementar.
E na maioria, esses usuários pouco utilizam seus planos, e quando necessitam, tem seus direitos limitados, com a costumeira arbitrariedade das Operadoras de plano de saúde.
Então, no caso em tela, nada mais razoável do que a parte Apelante ter de volta o que TEVE que pagar a mais, em suas mensalidades, já que a cláusula contratual que estabelece o reajuste por faixa etária é ABUSIVA.
A Apelada obteve numerosos lucros, ao longo desses cinco anos de irregularidades (por basear-se em cláusula contratual abusiva, elaborada unilateralmente, com finalidade de garantir grandes rendimentos), sem ater-se ao fato de que o serviço fornecido diz respeito à saúde e à vida das pessoas.
Assim, considerando que os contratos de seguro saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que o lapso temporal para reparar os direitos infringidos é o período de 05 (cinco) anos.
Desse modo, requerem os Apelantes que a presente Apelação seja provida, nos termos acima expostos.
– DA APLICAÇÃO DO ART. 42 DO CDC
Dispõe o art. 42. Da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor:
Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Em se tratando do caso específico em questão, é mister ressaltar a importância do custeamento do tratamento de Internamento, haja vista que é seu direito, sendo procedimento realizado em caráter de urgência que visou preservar a vida da Postulante, não podendo, portanto, eximir-se a Operadora Apelada de pagar tal ônus.
Ademais, impõe-se a aplicabilidade deste dispositivo legal, porque trata-se de um pagamento indevido, já que os reajustes foram aplicados arbitrariamente pela Apelada, sendo abusivos, querendo imputar aos consumidores o ônus que lhe pertence.
Portanto, requer que seja compelida a Operadora Apelada a reembolsar os valores de pagos em decorrência dos reajustes abusivamente aplicados, ressarcindo os apelantes no valor de R$ ______________, o qual deve ser reembolsado em dobro, totalizando R$ ______________.
-DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Primeiramente, cabe ressaltar que a demanda em questão refere-se à matéria de conhecimento técnico e específico aprofundado, exigindo significativo empenho de seus patronos, além de acarretar relevante importância para todos os usuários/consumidores da federação.
Data vênia, o magistrado ao sentenciar escusou-se do art. 85 do NCPC, uma vez que não condenou as apeladas o pagamento das custas e dos honorários sucumbenciais.
O referido dispositivo determina que os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas dos incisos I, II, III e IV, do §2º do art. 85 do NCPC que estabelecem a verificação dos seguintes requisitos, respectivamente:
I) o grau de zelo do profissional;
II) o lugar de prestação do serviço;
III) a natureza e importância da causa;
IV) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Ao analisar os autos resta evidente a eficiente atuação dos patronos dos Apelantes no referido processo, o que demonstra por si só, a dedicação dos seus advogados que obtiveram provimento quase que total, através das várias teses argüidas e demonstradas por respaldos fáticos e legais, não tendo sido estas últimas levadas em conta pelo Juízo a quo ao condenar as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários advocatícios, usando do argumento da reciprocidade da causa, o que de fato não houve, uma vez que o juízo a quo apenas deixou de condenar a ré ao pagamento em dobro dos valores cobrados abusivamente, e aplicou a prescrição trienal, sendo procedentes os demais pedidos.
Além disso, conforme demonstrado alhures, a presente demanda exigiu grande diligência em razão de sua alta complexidade e grande número de diligências realizadas.
Acontece, Excelências, que o trabalho despendido para atuação no presente feito, não se resume apenas em relação ao tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e o seu julgamento, mas sim todo o trabalho que os patronos da parte Autora, ora apelante tiveram.
Os advogados dos Autores/apelantes não agiram com mera simplicidade, ao contrário, houve gastos relevantes para a boa atuação processual, desde a confecção e impressão das petições, à disponibilização de um advogado exclusivamente para despachar a liminar junto ao juízo de primeiro grau, apenas do processo em epígrafe.
A decisão do juiz de primeiro grau não se baseou no que prescreve o art. 85, § 5º, do Novo Código de Processo Civil, o zelo profissional, o trabalho realizado pelo advogado, bem como, a natureza e importância da causa.
Denota-se, dessa forma, ser incabível a não condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo o nobre magistrado, data vênia, se enganado quanto à exoneração do ônus sucumbências.
Em sendo assim, não obstante a ação tenha sido julgada parcialmente procedente, os autores/apelantes decaíram de parte mínima do pedido. Neste contexto, nos termos do disposto no artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, cumulado com o artigo 85, § 2º, do mesmo Código, entende que a parte que fora sucumbente em maior pedaço, responde pelo pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Para corroborar a pretensão da apelante em responsabilizar a apelada ao ônus da sucumbência, segue os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? Sucumbência recíproca Sucumbência em parte mínima Embargada que deve responder pela integralidade das custas, despesas e honorários advocatícios Omissão sanada Honorários advocatícios fixados no mínimo legal. Embargos de Declaração acolhidos. (38052520098260493 SP 0003805-25.2009.8.26.0493, Relator: Sá Moreira de Oliveira, Data de Julgamento: 17/12/2012, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/12/2012)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sucumbência recíproca Inocorrência Os autores decaíram de parte mínima do pedido, devendo a ré arcar com a verba sucumbencial em sua totalidade Honorários advocatícios fixados dentro do parâmetro legal (art. 20, § 3º do CPC) Sentença mantida Recurso improvido. (623469320098260576 SP 0062346-93.2009.8.26.0576, Relator: Antonio Carlos Malheiros, Data de Julgamento: 10/01/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/01/2012)
(…)SUCUMBÊNCIA. Autor que decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 21 do CPC. Verba de sucumbência fixada em R$ 2.000,00. RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO Apelação n. 0002195-77.2007.8.26.0659, Relator: Sérgio Shimura, Data do julgamento: 24/04/2013, 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP)
Portanto, resta evidente a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade seja pela inobservância da atividade prestada pelos advogados da parte autora/apelante pela alta repercussão da causa, conforme amplamente demonstrado, razão pela qual há a necessidade de ser reformado o julgado ora recorrido.
Diante do exposto, a compensação a título de honorários advocatícios e custas processuais pelo Juiz a quo está totalmente em desconformidade com os ditames legais alhures destacados, devendo tal quantia ser arbitrada considerando como fundamento a atuação dos advogados da parte autora, ora apelante no feito.
VII – DO EXPRESSO PREQUESTIONAMENTO
Têm-se por objeto de prequestionamento explícito dos artigos invocados nesta peça recursal com o necessário enfrentamento das questões federais arguidas, dando assim atendimento a requisito específico de admissibilidade em recurso constitucional.
VIII – DOS PEDIDOS
Por todo o acima exposto, requer os Apelantes que Vossas Excelências se dignem a:
- Conhecer e dar provimento ao presente RECURSO de APELAÇÃO, reformando EM PARTE a sentença do MM. Juízo a quo, para que a apelada seja condenada a reembolsar os Apelantes dos valores pagos nos cinco anos anteriores à propositura da demanda (______________), EM DOBRO, totalizando o montante de R$ ______________, pendente de atualização, por ser questão de direito e de justiça;
- Condenar a Apelada ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do art. 85, parágrafo 1º do NCPC, estes no importe de 20% sobre o valor da condenação;
Por fim, requer-se a juntada do substabelecimento anexo (doc. __).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Nome do Advogado – OAB
