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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Recolhimento do FINSOCIAL – Limite da Alíquota de 0,5%

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 97.02.85523-5

APELANTES : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADOS : MINI MERCADO NIJAIG LTDA

RELATOR : DES. FEDERAL PAULO BARATA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MINI MERCADO NIJAIG LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO, objetivando eximir-se de recolher o FINSOCIAL ou, no mínimo, continuar pagando a alíquota de 0,5% até a edição da Lei complementar referida no art. 195, I, da CRFB.

. Às fls. 22, liminar autorizando o depósito judicial.

. Às fls. 80, a sentença concedeu parcialmente a segurança para garantir à impetrante o recolhimento do FINSOCIAL na forma do art. 1, §1º do DL 1980/82, sem as majorações de alíquotas posteriores, até a vigência da Lei Complementar 70/91.

Inconformada, apelou a União Federal (fls. 87/50).

É o relatório.

. A sentença não merece reforma, até porque a questão já está pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

A denominada contribuição social para o FINSOCIAL – com natureza de imposto, vez que a hipótese de incidência independia de qualquer prestação estatal específica (STF, RE 103.778-8) – foi instituída pelo Decreto-Lei 1980/82, nos seguintes termos:

“Art. 1º. Omissis

§1º. A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5 (meio por cento), e incidirá sobre a receita bruta das empresas públicas e privadas que realizam venda de mercadorias, bem como das instituições financeiras e das sociedades seguradoras.

. Esse tributo, em princípio incompatível com o novo sistema tributário, foi recepcionado pelo ordenamento constitucional inaugurado em 1988, em virtude de disposição expressa do art. 56 do ADCT, “até que a lei disponha sobre o art. 195, I”, o que só ocorreu com o advento da Lei Complementar 70/91 (COFINS).

. No julgamento do RE 150.768-1, o Egrégio Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais todos os dispositivos que pretendiam majorar a alíquota de 0,5%.

. Desde então, é pacífico que as empresas de venda de mercadorias deveriam estar sujeitas ao recolhimento do FINSOCIAL nos estritos limites do art. 1º, §1º do DL 1980/82 (com a redação alterada pelo DL 2397/87) até a edição da Lei Complementar 70/91, como se lê nas ementas abaixo transcritas:

“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARÂMETROS. NORMAS DE REGÊNCIA. FINSOCIAL. BALIZAMENTO TEMPORAL.

A teor do disposto no artigo 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade, como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da lei, a seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases de incidência próprias – folha de salários, o faturamento e o lucro.

Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característica de contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras insertas no Decreto-lei nº 1.980/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo.

Conflita com as disposições constitucionais – artigos 195 do corpo permanente da Carta e 56 do Ato das Disposições Transitórias – preceito de lei que, a título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo, por simples remissão, a disciplina do FINSOCIAL.

Incompatibilidade manifesta do artigo 9º da Lei nº 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto constitucional”.

CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º DA LEI 7.689/88. VIGÊNCIA DO D.L. 1.980/82, COM AS ALTERAÇÕES ANTERIORES À CF/88, ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 1991.

I – O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 7.689, de 15.12.88, do art. 7º da Lei 7.787, de 30.06.89, do art. 1º da Lei 7.898, de 28.11.89 e do art. 1º da lei 8.187, de 28.12.90, ficando esclarecido que o D.L. 1.980/82, com as alterações ocorridas anteriormente à CF/88, continuou em vigor até a edição da Lei Complementar nº 70, de 1991.

II – Recurso extraordinário conhecido e parcialmente provido.

(STF, 2ª Turma, RE-172266 – SC – Relator: Ministro MAURÍCIO CORREA, in DJ de 08-09-95, p. nº 28378, julgamento: 08-08-1995)

. Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do recurso.

Rio de Janeiro, 25 de novembro de 2012.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Finsocial1 -isdaf

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