[MODELO] Apelação cível – Reembolso integral de despesas médicas – Sentença parcialmente procedente
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DO ESTADO DE _____________.
Processo nº _____________
Apelantes: _____________
Apelada: _____________
_______________, representado por _______________, já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, vem, tempestivamente por seus advogados, devidamente constituídos conforme mandato já anexo aos autos, com endereço na rua _______________, onde deverão receber as intimações e notificações de estilo, à presença deste MM. Juízo, com fulcro nos arts. 1.009 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, interpor:
RECURSO DE APELAÇÃO
contra a sentença de fls. com base nas razões constantes do memorial em anexo, de modo que seja regularmente recebido e remetido à superior instância, onde haverá de ser provido.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Nome do Advogado – OAB
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _____________
Processo nº _____________
Apelantes: _____________
Apelada: _____________
RAZÕES DE APELAÇÃO
I – DA TEMPESTIVIDADE
Foi cientificado em _____________, acerca da sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária em epígrafe.
Irresignada com a decisão supramencionada, dentro do prazo legal, vem insurgir-se contra o aludido decisum, mediante o manejo do presente recurso apelatório.
II – DO PREPARO
Custas devidamente recolhidas conforme comprovante em anexo (doc. __).
III – SÍNTESE DOS FATOS
A presente ação teve como objetivo fazer com que a Apelada reembolsasse integralmente o apelante dos gastos com a cirurgia de implante de eletrodo no cérebro, necessária à manutenção da vida do Apelante, como já demonstrado na inicial.
O total arcado pelo apelante foi de R$ _____________, já que a Apelada negou cobertura à cirurgia de que o Apelante necessitava.
Ocorre que a Apelada não reembolsou o Apelante integralmente, restando o pagamento de R$ _____________, que em dobro perfaz o montante de R$ _____________.
Não sendo possível a solução administrativa do feito em questão, não restou outra opção ao Apelante a não ser impetrar a presente ação.
IV – DA SENTENÇA RECORRIDA
Conforme dispositivo abaixo transcrito, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente a presente demanda, deixando de conhecer do pedido de reembolso em dobro dos valores pagos abusivamente, e aplicando a prescrição de um ano ao presente caso, considerando prescrita a possibilidade de reembolso dos valores dispendidos em _____________, já que ação foi ajuizada em _____________. Desta forma, a Apelada apenas foi condenada ao reembolso ínfimo do montante de R$ _____________. Ademais, deixou de condenar a Apelada ao pagamento de indenização por danos morais e condenou a ré ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10%, senão vejamos:
“Ante o exposto, extingo a presente fase cognitiva com resolução de mérito e fulcro no art. 269, I do CPC, julgando parcialmente procedente o pedido principal formulado pela parte autora para determinar a restituição despendida pelo requerente, qual seja, R$ 4.840,00, devidamente atualizada pela tabela ENCOGE a partir do desembolso e com a incidência dos juros de mora de 1% a contar da citação.
Por força do ônus da sucumbência, com fundamento nos §§ 3º e 4º do CPC, condeno a demandada a arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, devidamente atualizados até a presente data.
P.R.I.C.
_____________, __ de_____________l de 2014
_____________– Juiz de Direito da __ª Vara Cível _____________”
No entanto, apesar deste Juízo ter acertadamente julgado procedente o pleito Autoral, deixou de acolher o pedido de reembolso em dobro, aplicou a prescrição anual ao caso e tela, deixou de condenar o Apelado em danos morais, bem como condenou a parte Apelada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%.
O Apelante passa a demonstrar os motivos pelos quais a sentença de fls. merece ser reformada por esta Colenda Câmara, no concernente aos pontos acima elencados, uma vez que houve expressamente uma afronta ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade pelo Juízo a quo a partir do momento em que deixou de condenar o apelado ao pagamento em dobro do reembolso integral dos valores pagos abusivamente pelo Apelante, aplicou a prescrição de um ano ao caso em tela, deixou de condenar o Apelado ao pagamento de danos morais, bem como condenou a parte Apelada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%.
Eis os fundamentos da decisão recorrida, os quais sucumbirão diante dos fundamentos adiante expendidos.
V – DAS RAZÕES DE REFORMA
-DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE DO CONSUMIDOR:
Os fatos relatados se apresentam como materialização de uma relação jurídica estabelecida entre as partes a partir do contrato de prestação de serviços de Assistência Médico-Hospitalar. Na linguagem comum, trata-se de contratação do chamado “Seguro” saúde pelo Apelante, no qual a Operadora Ré está obrigada a prestar os serviços necessários à saúde daqueles, ou através de rede credenciada de médicos e hospitais, ocasião em que a Apelada paga diretamente aos respectivos profissionais e prestadores, ou mediante o reembolso das despesas efetuadas junto a médicos e/ou hospitais não credenciados.
Há de serem ressaltadas, de início, disposições constitucionais acerca da questão, como segue:
“Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
“Art. 197 – São de relevância Pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (grifos nossos).
Dessas normas explicitadas, subsume-se facilmente ser a prestação de serviços de saúde, uma atividade essencial. É sabido que as operadoras de saúde exploram atividade econômica, contudo, mesmo a atividade econômica tem que considerar o consumidor em posição privilegiada por expressa disposição constitucional, como evidente é a vontade do legislador, como a seguir mostra-se:
“Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;
V – defesa do consumidor:
VI – defesa do meio ambiente;
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
Como se observa, o texto constitucional é taxativo, quando de forma explícita assegura a existência de uma vida digna, desde que observados alguns princípios, e, dentre eles está o da defesa do consumidor.
-DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS RELAÇÕES CONTRATUAIS DECORRENTES DE PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE:
Segundo o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu Art. 6º, são direitos básicos do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços, a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Esse dispositivo garante a proteção dos consumidores de serviços em geral, particularmente dos serviços públicos latu sensu, abrangendo nesse conceito o respeito e proteção à vida, saúde e segurança dos consumidores pelos prestadores de serviços, assegurando de maneira correlata o direito à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais originários das ditas relações de consumo, com segue:
“ I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos ;
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência
IX – (VETADO);
X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.” (negrito de ora)
Caracterizada a prestação de serviço de natureza essencial e contínua prestada pela empresa Ré, bem como, a lesão ao direito do Apelante, não há como negar a plena incidência do Código de Defesa do Consumidor à relação contratual em tela, que determina seja compelida a Seguradora Ré a reembolsar integralmente os valores pagos abusivamente pelo Apelante!
A aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos decorrentes de relações entre fornecedores de serviços de planos/seguros de saúde e seus segurados (consumidores), constitui ponto pacífico na doutrina brasileira, verbi gratia a opinião do Dr. Luiz Mário P. S. Gomes, procurador do Município de São Bernardo do Campo, SP, manifestada em excelente artigo publicado na Revista Literária de Direito, nº 18, julho/agosto de 1997, págs. 42/43, verbis:
“Mesmo quanto aos hospitais ditos particulares, a regra do Código de Defesa do Consumidor é diretamente incidente, já que se trata de serviço público delegado pelo Estado.
A subsunção ao regime jurídico do consumidor resulta em benefícios efetivos para todos aqueles que se submetem aos tratamentos médico-hospitalares. Entre os mais importantes desses benefícios estão:
a) a responsabilidade objetiva dos hospitais quanto ao serviço prestado, quer pelos seus efeitos (fato do serviço) quer pela sua própria execução (vício do serviço). Essa espécie de responsabilidade não só encontra fundamento no Código de Defesa do Consumidor, como também na Constituição Federal;
b) a possibilidade de tutelas cautelares e/ou antecipatórias, para fim de resguardar tais direitos, bem como sanções administrativas;
c) a inversão do ônus da prova quando tais demandas versarem sobre temas atinentes a serviços hospitalares, entre outros.
Ante a inserção desses aplicativos específicos do Código de Defesa do Consumidor, muitas são as repercussões.
Pensemos, preliminarmente, a conseqüente solidariedade legal entre hospitais e planos/seguros de saúde (estes também integrantes das relações de consumo).
O expediente comum de remover o paciente (consumidor) do hospital, quando vencidos os prazos contratuais, firmados com os hospitais e planos/seguros de saúde, implica a possibilidade de responsabilidade destes, a ser auferida na hipótese de danos, ou até mesmo evitada tal remoção cautelarmente.
Mais do que isso, os riscos a que submetem tais contratantes (hospitais e planos/seguros de saúde) são de natureza objetiva.
Outro aspecto prático é o saque prévio de títulos de crédito a fim de garantir os débitos hospitalares.”
(…)
“Assim, a negligência quanto aos doentes esparramados nos corredores dos hospitais, os profissionais despreparados, a situação de omissão absoluta do Estado e a ânsia financeira dos fornecedores de serviços médicos (hospitais e planos/seguros de saúde) devem servir de motivação para aplicação dos instrumentos postos pelo Código de Defesa do Consumidor à sociedade civil. É o que se espera!” (sic, salvo destaques)
Deste modo, é inegável o direito do Apelante de ser ressarcido/reembolsado do montante pago em decorrência da negativa abusiva da cirurgia de que o Apelante necessitava pela Apelada, por ser questão de direito e justiça.
– DA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
A decisão ora atacada, considerou, data venia, de forma descabida, que no caso dos autos deve ser aplicado o prazo prescricional de um ano para pretensões de reembolso, fundamentando-se no Código Civil. Restringindo, portanto, a pretensão Autoral.
Acontece que o douto magistrado desconsiderou a existência da edição da Súmula do Superior Tribunal de Justiça de nº. 469. Com a recente Súmula, o Tribunal Superior pacificou o entendimento de que aos contratos de plano de saúde é aplicável o que prescreve o Código de Defesa do Consumidor – CDC, como se verifica ipsis litteris:
“Súmula 469
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”
Logo, os Eméritos Julgadores devem se ater ao que prescreve o Código de Defesa de Consumidor, mais precisamente, em seu artigo 27, onde está bastante explicitado que a prescrição do consumidor é de 5 (cinco) anos, não tendo que se guiar pelo Novo Código Civil, porquanto, a matéria é de ordem social e pública. Dessa forma, deve ser aplicada aos autos a prescrição de 05 anos, para o ora Apelante ser reembolsado integralmente dos gastos dispendidos com o procedimento cirúrgico realizado em _____________, tendo em vista que a presente ação foi impetrada em _____________, dentro, portanto, do lapso prescricional quinquenal.
Ainda, cumpre observar que as empresas de planos de saúde não podem ser consideradas como típicas seguradoras, tendo em vista que elas firmam com os seus segurados contratos para prestação de serviços, e, assim são definidas e reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, deve ser observada a prescrição do art. 27 do CDC, qual seja de 05 (cinco) anos.
Insta esclarecer que esse é o posicionamento mais favorável ao consumidor, devendo, portanto, ser considerado pelos julgadores. Esse é o entendimento demonstrado pela Jurisprudência atual:
Apelação 994051198895 (4301884200)
Relator(a): Grava Brazil
Comarca: São Paulo
Data do julgamento: 01/06/2010
[…]
II – Examina-se, por primeiro, a alegação de prescrição, matéria invocada pela apelada, que, ademais, é cognoscível de ofício, segundo dispõe o artigo 219, § 5o, do Código de Processo Civil1. A princípio, cumpre anotar que o contrato em apreço, cujo objeto é a prestação de serviço médicohospitalar de assistência à saúde, nada mais é que relação de prestação de serviços, regida pelas normas de proteção ao consumidor, cuja reparação, no caso de vício, se sujeita ao prazo prescricional de cinco anos (arts. 14 e 27, do CDC).
A natureza do serviço distancia o segurosaude dos contratos de seguro em geral, como deixou evidente a Lei n. 10.185, de 12.2.2001, que passou a exigir a especialização, para comercializar o seguro-saúde e, nestes termos, não é razoável a aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 206, § I o , inciso I I , do Código Civil. A demanda trata da declaração de nulidade de cláusula, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente que, como dito, SE SUJEITAM À PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. (g.n.)
As Jurisprudências colacionadas na sentença, trazem, permissa venia, posicionamentos singulares, não compreendendo o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores. Portanto, não deve ser observadas no caso dos autos, pois o que se vislumbra é uma verdadeira relação de consumo.
Ainda, segue recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que determina, não somente a aplicação da prescrição de 05 anos, mas, sim, a prescrição de 10 anos, para os contratos de plano de saúde, senão, veja-se:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.261.469 – RJ (2011/0133127-8) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : GOLDEN CROSS ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE LTDA ADVOGADO : ILAN GOLDBERG E OUTRO(S) RECORRIDO : BETTINA ALICE LAUFER CALAFATE ADVOGADO : PAULO FERNANDO NOGUEIRA GADELHA E OUTRO(S) EMENTA
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 284/STF. CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. PLANO DE SAÚDE. ART. 27 DO CDC. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.PRESCRIÇÃO DECENAL. PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. O prazo prescricional de demanda em que se pleiteia a revisão de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil.2. O art. 27 do Código de Defesa do Consumidor somente se aplica às demandas nas quais se discute a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, hipótese não configurada nos presentes autos. 3. A aplicação da jurisprudência desta Corte, que considera o prazo decenal da ação revisional de cláusula abusiva de contrato de plano de saúde, implicaria reformatio in pejus, motivo por que deve ser mantido o aresto hostilizado por seus próprios termos. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. PLANO DE SAÚDE. INTERESSE INDIVIDUAL INDISPONÍVEL.
REAJUSTE. CLÁUSULA ABUSIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 27 DO CDC.
INAPLICABILIDADE. LEI 7.347/85 OMISSA. APLICAÇÃO DO ART. 205 DO CC/02. PRAZO PRESCRICIONALDE 10 ANOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A previsão infraconstitucional a respeito da atuação do Ministério Público como autor da ação civil pública encontra-se na Lei 7.347/85 que dispõe sobre a titularidade da ação, objeto e dá outras providências. No que concerne ao prazo prescricional para seu ajuizamento, esse diploma legal é, contudo, silente.
2. Aos contratos de plano de saúde, conforme o disposto no art. 35-G da Lei 9.656/98, aplicam-se as diretrizes consignadas no CDC, uma vez que a relação em exame é de consumo, porquanto visa a tutela de interesses individuais homogêneos de uma coletividade.
3. A única previsão relativa à prescrição contida no diploma consumerista (art. 27) tem seu campo de aplicação restrito às ações de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, não se aplicando, portanto, à hipótese dos autos, em que se discute a abusividade de cláusula contratual.
4. Por outro lado, em sendo o CDC lei especial para as relações de consumo – as quais não deixam de ser, em sua essência, relações civis – e o CC, lei geral sobre direito civil, convivem ambos os diplomas legislativos no mesmo sistema, de modo que, em casos de omissão da lei consumerista, aplica-se o CC.
5. Permeabilidade do CDC, voltada para a realização do mandamento constitucional de proteção ao consumidor, permite que o CC, ainda que lei geral, encontre aplicação quando importante para a consecução dos objetivos da norma consumerista.
6. Dessa forma, frente à lacuna existente, tanto na Lei 7.347/85, quanto no CDC, no que concerne ao prazo prescricional aplicável em hipóteses em que se discute a abusividade de cláusula contratual, e, considerando-se a subsidiariedade do CC às relações de consumo, deve-se aplicar, na espécie, o prazo prescricional de 10 (dez) anos disposto no art. 205 do CC.
7. Recurso especial não provido.
(REsp 995.995/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 16/11/2010)
Dessa forma, deve ser considerada pelos Julgadores, a prescrição de 05 anos, ou seja, deve o montante gasto pelo autor para custear o procedimento cirúrgico de que necessitava em março de 2012 ser INTEGRALMENTE REEMBOLSADO PELA RÉ, JÁ QUE NÃO FULMINADO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
Assim, carecem de razoabilidade os argumentos pertinentes exclusivamente à legislação securitária, visto que as normas do CDC já tinham sido emitidas, sendo, dessa maneira, aplicadas primordialmente às relações de consumo existentes.
É de se frisar que o direito à reparação judicial de um direito violado está inserto no rol das premissas fundamentais. Logo, viável a restituição do valor pago indevidamente pelo Apelante referente à cirurgia de que necessitou em _____________, devolvendo o que é de direito da parte Apelante, visto que arcou com a cirurgia que a Apelada abusivamente negou, em _____________, tendo impetrado ação judicial requerendo o reembolso integral do procedimento em _____________.
Impende destacar que um contrato de assistência médica-hospitalar não se compara aos demais contratos de seguros existentes no mercado, materializando-se como a prestação de serviço essencial, de preservação da saúde. Partindo do exposto, merecem uma atenção especial e controle judicial nos casos em que se revelam insegurança jurídica para os consumidores, ainda mais quando elaboradas cláusulas incompreensíveis e que tragam danos excessivos ao aderente, sendo esse o caso em questão.
O que se observa é que a Operadora Apelada quer repassar o risco do seu negócio, que está relacionado a um serviço essencial, ao consumidor, além de ir de encontro com o real equilíbrio contratual, pois claramente se verifica o objetivo de somar cada vez mais lucros, onerando, com isso, o segurado de forma desigual e arbitrária, com cláusulas abusivas.
Questão que está se efetivando no julgado ora reclamado, uma vez que, mesmo reconhecendo que a Recorrida agiu de forma ilegal, acolhe a prescrição apontada por ela. Eximindo-a de restituir o consumidor do valor suportado devido à negativa ABUSIVA E ILEGAL DA APELADA. Ressalte-se que tal medida beneficiará a Apelada, servindo como estímulo para que esta aja de forma arbitrária com os consumidores, prática que deve ser combatida por este E. Tribunal.
Enquanto que para a parte Apelante esse valor que pagou com dificuldades, fez e fará multa falta.
Assim, restou claro e induvidoso que não se confundem contratos de natureza essencial, que versam sobre prestação de serviços de saúde, aos contratos gerais de seguro.
Outrossim, percebe-se que a Operadora Apelada quer COMPENSAR os gastos com os lucros, todavia, esse não é o objetivo precípuo do contrato de plano de saúde, que tem por fim a eliminação dos riscos à saúde do usuário.
Assim, a decisão judicial não servirá como meio coercitivo para que a Operadora de plano de saúde se abstenha de NEGAR CIRURGIAS DE URGÊNCIA AOS SEUS SEGURADOS, que na maioria, desconhecem os seus direitos, e se vêm obrigados a ARCAR COM VALORES ABSURDOS PARA TEREM SUAS VIDAS PRESERVADAS, MESMO PAGANDO ALTAS MENSALIDADES DE PLANO DE SAÚDE.
E na maioria, esses usuários pouco utilizam seus planos, e quando necessitam, tem seus direitos limitados, com a costumeira arbitrariedade das Operadoras de plano de saúde.
Então, no caso em tela, nada mais razoável do que a parte Apelante ter de volta o que TEVE que pagar em decorrência da NEGATIVA ARBITRÁRIA DA RÉ.
A Apelada obteve numerosos lucros, ao longo desses cinco anos de irregularidades (por basear-se em cláusula contratual abusiva, elaborada unilateralmente, com finalidade de garantir grandes rendimentos), sem ater-se ao fato de que o serviço fornecido diz respeito à saúde e à vida das pessoas.
Assim, considerando que os contratos de seguro saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que o lapso temporal para reparar os direitos infringidos é o período de 05 (cinco) anos.
Desse modo, requer o Apelante que a presente Apelação seja provida, nos termos acima expostos.
– DA APLICAÇÃO DO ART. 42 DO CDC
Dispõe o art. 42. Da Lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor:
Art. 42 – Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único – O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Em se tratando do caso específico em questão, é mister ressaltar a importância do custeamento do tratamento de Internamento, haja vista que é seu direito, sendo procedimento realizado em caráter de urgência que visou preservar a vida da Postulante, não podendo, portanto, eximir-se a Operadora Apelada de pagar tal ônus.
Ademais, impõe-se a aplicabilidade deste dispositivo legal, porque trata-se de um pagamento indevido, já que A NEGATIVA PERPETRADA PELA RÉ FOI ABUSIVA, querendo imputar aos consumidores o ônus que lhe pertence.
Portanto, requer que seja compelida a Operadora Apelada a reembolsar integralmente os valores de pagos em decorrência da negativa perpetrada pela ré, ressarcindo integralmente o apelante no valor de R$ _____________, que em DOBRO perfaz o montante de R$ _____________.
-DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL SOFRIDO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tornou expresso o direito à honra e sua proteção, ao dispor, em seu artigo 5º, inciso X:
“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ” (original sem grifos).
Já o “caput” do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, assim prescreve:
“Art. 186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”(original sem grifos).
Neste mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, assegura ao consumidor de serviços a efetiva prevenção e reparação de danos morais – conforme disposto no art. 22, parágrafo único, entre outros tantos direitos considerados básicos pelo Diploma Legal em foco, in verbis:
“Art. 22 – Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único: Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”. (g.n.).
Assim, conforme a análise fática narrada sofreu o Apelante danos psicológicos decorrentes dos aborrecimentos enfrentados, da burocracia imposta pelo Apelado no intuito de criar barreiras para a autorização do procedimento cirúrgico para implante de eletrodo de que necessitou em caráter urgente, tendo o Apelante que arcar com os custos de forma particular, e sendo reembolsado apenas de parte do valor custeado, o que é um ABSURDO!
Ora, é inconteste o direito do Apelante de submeter-se ao procedimento cirúrgico que resguardaria a sua vida, e o Apelado, desde o início, agiu com completo descaso, tendo negado o procedimento, obrigando o apelante e seus familiares a arcarem com um valor exorbitante para a manutenção da vida do segurado, e posteriormente, tendo NEGADO O REEMBOLSO INTEGRAL DOS VALORES DISPENDIDOS.
ORA, COMO ALEGAR QUE NÃO OCORREU DANO MORAL NO CASO EM TELA?? O SEGURADO CORRIA RISCO DE VIDA, EXCELÊNCIAS!!
Ademais, resta claro que a Apelada ABUSOU DO SEU DIREITO de parte mais forte na relação em questão para fazer valer a NEGATIVA em ter que arcar com a cirurgia de que a Apelante necessitava em caráter URGENTE, e negando o reembolso integral das despesas com a referida cirurgia.
Assim, o Apelante, conforme análise fática acima realizada sofreu gritantes prejuízos de ordem moral, perceptíveis sem muito esforço, sendo justa a sua reparação por parte do Apelado, PELOS ÁRDUOS MOMENTOS AOS QUAIS FOI SUBMETIDO, ESPECIALMENTE QUANDO TEVE SEU DIREITO AO CUSTEIO DA CIRURGIA DE QUE NECESSITAVA NEGADO, SENDO NOVAMENTE LESADO QUANDO SOLICITOU O REEMBOLSO DOS VALORES E NÃO FOI REEMBOLSADO INTEGRALMENTE!!!!
Ora, Exa., é claro e evidente que cabe ao Apelante a reparação por DANO MORAL, principalmente, pelo fato do Apelado estar agindo com ABUSO DE DIREITO contra a parte mais frágil da relação, como já fora dito e demonstrado.
Logo, tem-se que o DANO MORAL no caso em tela, possui CARÁTER PUNITIVO, ou seja, deve ser imposto como forma de coibir ou limitar qualquer tipo de abuso de direito por parte das operadoras de plano de saúde
Ademais, vez que o Apelado será punido pela dor e humilhação causados ao consumidor, certamente agirá com mais decoro e respeito à Legislação aplicada, diminuindo, desta forma, a propositura de demandas semelhantes à impetrada pelo autor, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
O cerne da questão é a “obrigação do Estado ou de terceiro que suas vezes fizer, de proteger a saúde do cidadão.” Por ser um DIREITO constitucional essencial. Logo, a presente demanda não versa sobre valores, dinheiro, interesses financeiros, etc. e SIM, sobre os direitos essenciais “garantidos” constitucionalmente, ou seja, versa sobre direitos básicos, como a vida, a saúde, a moradia, a comida, para com isso ter o cidadão direito a uma VIDA DIGNA!!!
Sendo assim, aquele que contra tal direito se insurgir deve sofrer conseqüências no mínimo gravosas, com punições em forma de sanção com vistas a coibir atos ilegais e arbitrários decorrentes de abuso de direito!!! Talvez assim, consiga o Judiciário com todo seu Poder acabar, limitar, diminuir etc., o descaso e abuso sofridos por tantos consumidores em situações semelhantes à presente.
Ademais, a reparação por dano moral no caso em tela não decorre apenas da inobservância dos dispositivos legais, mas da situação de abalo psicológico em que se encontrava o Apelante.
Há responsabilidade em indenizar os danos decorrentes da má-prática dos serviços que devem ser disponibilizados pelo Estado ao cidadão, sendo certo que sua responsabilidade é do tipo OBJETIVA, independendo da configuração de culpa para fins de indenização, na forma do art. 14 do CDC (Lei 8.078/90).
O Juiz de Direito Dr. Antônio Jeová Santos, na brilhante obra “Dano Moral Indenizável”(2ª Edição, Ed. Lejus, 1999) explica
“Intentando caracterizar o dano moral, Messinco (Derecho Civil, p. 566), aponta como lesão extrapatrimonial passível de ressarcimento, o ato que atenta contra um direito de personalidade moral ou espiritual (liberdade, dignidade, respeitabilidade, decoro, honra, reputação social), o que ocasiona paixão de ânimo, gerando uma dor não física; aquele ato que provoca uma alteração psíquica, ou uma grave perturbação; a lesão a afetos e sentimentos:…..”
O que caracteriza o dano moral é a conseqüência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação”.
Neste teor, pode-se afirmar que a responsabilidade civil adotada pelo Direito pátrio, baseia-se na existência do ato ofensivo, do dano experimentado e do nexo causal entre ato e dano. Como já foi explicitado anteriormente, não resta dúvida que a mera exposição do Apelante, ao tormento psíquico, que necessitava de cirurgia para implantes de eletrodos em caráter urgente, tendo que arcar com os custos do procedimento e vindo a receber a negativa do Apelado quanto ao reembolso integral do procedimento, e só tendo conseguindo através do manejo da presente ação judicial, está mais do que caracterizado o ato ofensivo com danos psicológicos, cuja indenização ora se reclama.
A Jurisprudência pátria, igualmente, consolidou-se e ratifica a doutrina:
“Os danos puramente morais são indenizáveis”(RT 670/143).
“Para que se imponha o dever de indenizar basta o dano moral, sem se cogitar de qualquer dano patrimonial”(RSTJ 106/227).
“Dano moral, Preterição do primeiro classificado na colação de grau por erronia da Universidade, privando-o de fazer jus a bolsa de estudos. Dever de indenizar os danos decorrentes da dor ante as frustração.”(TJRS,6ª Câm., 18.2.97, RJTJRS 182/360).
“Dano moral puro. Caracterização. Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos entendimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 4ª Turma, Resp. nº 8768-SP, DJ 06.04.1992, v.u.).
O dano moral, que a doutrina e a jurisprudência já pacificaram independer de prova (prova in re ipsa, depende apenas da prova do fato) foi bastante claro. Foi menoscabo ao bem-estar emocional, à dignidade, gerando angústia, humilhação, verdadeira lesão ao equilíbrio natural do psiquismo da parte Apelante.
O nexo de causalidade entre o fato e dano moral se comprova a partir do instante em que toda aflição e humilhação (que se seguiram às negativas do Apelado, discussões, telefonemas de esclarecimentos, contratação de advogados), sofridas pelo Apelante, decorreram única e exclusivamente por culpa do Apelado, que de forma absurda NEGOU-SE a reembolsar integralmente o apelante dos valores da cirurgia de que necessitou em caráter urgente e que foi arbitrariamente negada pelo réu, sem nenhuma alegação consistente.
A atitude injustificável do Apelado causou desespero, abalo emocional, transtorno psicológico, dentre outros constrangimentos e danos, fazendo com que só aumentasse a angústia sofrida com as negativas implausíveis, que evidenciam nítida má-fé, e, são suficientes para comprovar o nexo de causalidade e ensejar a determinação de indenização por danos morais.
DO VALOR DA CONDENAÇÃO
O valor a ser estipulado em sede de sentença para fins de indenização, isto é, o quantum, a liquidação a ser determinada em ação que busca reparação para danos morais, exige do magistrado a observação de parâmetros importantes, tanto quanto distintos dos parâmetros utilizados para fins de apuração do valor da indenização a ser apurada em ação que busque indenização por danos materiais.
É que a indenização por danos morais, que muitas vezes causam no ofendido dano de tal monta irreparável, que toda a fortuna colocada à sua disposição mostra-se insuficiente para fins da reparação pretendida, tem no Estado o substituto direto, aqui de modo visivelmente solar, da justiça com mãos próprias, que em priscas eras imporia fosse o ofendido buscar via vis – autotutela, a reparação do dano moral sofrido.
Desta sorte, o ofensor tem que efetivamente sentir o constrangimento legal que lhe é imposto via condenação indenizatória por perdas e danos morais causado ao ofendido. O ofensor tem que perceber, via indenização, o caráter punitivo da mesma, sem o que estará pronto a agredir, a desrespeitar a esfera moral de tantos quanto acredite que deva.
Por outro lado, a quantia a ser estipulada para fins de indenização tem que ser de tal monta que cause no ofendido o prazer interior supostamente equivalente ao constrangimento que tenha lhe causado o ato ilícito praticado pelo ofensor. Só assim, estará se dando pela via judicial a reparação perseguida a título de dano moral.
Se os parâmetros utilizados pelo Magistrado para fins de quantificação do valor da condenação/indenização são efetivamente subjetivos e variáveis caso a caso, isso não implica que em função da dificuldade aparente devam ser os mesmos ignorados, ao revés, devem ser levados na mais alta conta, sem o que não se estará a fazer justiça.
A estipulação de um valor que não revele em si efetiva punição ao ofensor, ainda que seja a sentença para considerar procedente a Ação proposta, mais agravará os danos morais do que os reparará, pois que estará a mostrar à sociedade, ao ofendido e principalmente ao próprio ofensor, o desleixo e o pouco valor que foi dado aos direitos de personalidade do ofendido, direito à honra e a moral, nas palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA[1], "direitos fundamentais do homem", quando se sabe serem estes os direitos mais caros a qualquer indivíduo.
Conclui-se que a interpretação do nosso ordenamento jurídico é de que a ofensa ao direito já é suficiente para que exista a proteção legal obrigando a reparação, como bem demonstra o art. 186 do CC em consonância com o art. 3º do CPC. Portanto, o sofrimento causado ao Apelante, quando teve seu direito violado, evidentemente, trouxe enormes prejuízos para o mesmo.
O Apelado feriu o princípio da dignidade humana, causando uma lesão psíquica grave ao Apelante e a seus familiares e gerou um estado de apreensão no mesmo e em sua família, porquanto a recusa em custear integralmente e proceder com o devido reembolso dos valores pagos pela cirurgia absolutamente necessária ao Apelante, pôs indubitavelmente sua vida em risco.
Nesse sentido, é importante ressaltar, o posicionamento de Caio Mário da Silva Pereira:
"A vítima de uma lesão a algum daqueles direitos sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendida em um bem jurídico que em certos casos pode ser mesmo mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva. (Responsabilidade Civil, 2ª ed. RJ- Forense 1990, n. 45, p. 67)."
O certo é que o Apelado agiu ilegalmente no momento em que negou custear e posteriormente reembolsar o procedimento cirúrgico de que necessitava o Apelante, sem embasamento médico competente, apenas numa clara tentativa de furtar-se de suas obrigações.
Quanto à demonstração do prejuízo, é todo irrelevante, pois trata-se de dano puramente moral. Assim, tem posicionado o Supremo Tribunal Federal:
"Cabimento de indenização a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo" (RT 614/236). Dessa forma, só o ato da apelada negar a autorização do exame, já caracteriza o dano, portanto, para se fixar quanto da indenização é que se faz necessária a comprovação da extensão no meio social causado pelo evento danoso.No tocante ao valor da condenação por dano moral, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o valor da indenização não pode ser exacerbado a ponto de haver enriquecimento ilícito e nem ínfimo a ponto da parte que deva indenizar não sentir a condenação imposta, devendo, assim, ao analisar a extensão do dano, o julgador, na sua fixação, orientar-se pelos critérios recomendados pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e à peculiaridade de cada caso (B.j. STJ 8160).
Assim, acompanhando orientação jurisprudencial e doutrinária dominante, que no caso de dano puramente moral, carece comprovar a extensão da repercussão no meio social causada pelo evento danoso. Levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade, natureza da ofensa e a posição social do ofendido, devendo o dano moral ser compreendido como a lesão sofrida pela pessoa natural, ou seja, o dano causado injustamente a outrem.
-DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Primeiramente, cabe ressaltar que a demanda em questão refere-se à matéria de conhecimento técnico e específico aprofundado, exigindo significativo empenho de seus patronos, além de acarretar relevante importância para todos os usuários/consumidores da federação.
Data vênia, o magistrado ao sentenciar escusou-se do art. 85 do NCPC, uma vez que condenou a apelada ao pagamento dos honorários sucumbenciais no percentual de 10%.
O referido dispositivo determina que os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas dos incisos I, II, III e IV, do §2º do art. 85 do NCPC, que estabelecem a verificação dos seguintes requisitos, respectivamente:
I) o grau de zelo do profissional;
II) o lugar de prestação do serviço;
III) a natureza e importância da causa;
IV) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço
Ao analisar os autos resta evidente a eficiente atuação dos patronos do Apelante no referido processo, o que demonstra por si só, a dedicação dos seus advogados que obtiveram provimento quase que total, através das várias teses argüidas e demonstradas por respaldos fáticos e legais, não tendo sido estas últimas levadas em conta pelo Juízo a quo ao condenar a parte Apelada ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10%.
Além disso, conforme demonstrado alhures, a presente demanda exigiu grande diligência em razão de sua alta complexidade e grande número de diligências realizadas.
Acontece, Excelências, que o trabalho despendido para atuação no presente feito, não se resume apenas em relação ao tempo transcorrido entre o ajuizamento da ação e o seu julgamento, mas sim todo o trabalho que os patronos da parte Autora, ora apelante tiveram.
Os advogados do Autor/apelante não agiram com mera simplicidade, ao contrário, houve gastos relevantes para a boa atuação processual, desde a confecção e impressão das petições, à disponibilização de um advogado exclusivamente para despachar a sentença junto ao juízo de primeiro grau, apenas do processo em epígrafe.
A decisão do juiz de primeiro grau não se baseou no que prescreve o art. 85, § 2º, do Novo Código de Processo Civil, o zelo profissional, o trabalho realizado pelo advogado, bem como, a natureza e importância da causa.
Denota-se, dessa forma, ser incabível a condenação em honorários advocatícios apenas no importe de 10%.
Em sendo assim, não obstante a ação tenha sido julgada parcialmente procedente, o autor/apelante decaiu de parte mínima do pedido. Neste contexto, nos termos do disposto no artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, cumulado com o artigo 85, § 2º, do mesmo Código, entende que a parte que fora sucumbente em maior pedaço, responde pelo pagamento integral das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Para corroborar a pretensão da apelante em responsabilizar a apelada ao ônus da sucumbência, segue os seguintes julgados:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? Sucumbência recíproca Sucumbência em parte mínima Embargada que deve responder pela integralidade das custas, despesas e honorários advocatícios Omissão sanada Honorários advocatícios fixados no mínimo legal. Embargos de Declaração acolhidos. (38052520098260493 SP 0003805-25.2009.8.26.0493, Relator: Sá Moreira de Oliveira, Data de Julgamento: 17/12/2012, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/12/2012)
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sucumbência recíproca Inocorrência Os autores decaíram de parte mínima do pedido, devendo a ré arcar com a verba sucumbencial em sua totalidade Honorários advocatícios fixados dentro do parâmetro legal (art. 20, § 3º do CPC) Sentença mantida Recurso improvido. (623469320098260576 SP 0062346-93.2009.8.26.0576, Relator: Antonio Carlos Malheiros, Data de Julgamento: 10/01/2012, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/01/2012)
(…)SUCUMBÊNCIA. Autor que decaiu de parte mínima do pedido, nos termos do art. 21 do CPC. Verba de sucumbência fixada em R$ 2.000,00. RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO Apelação n. 0002195-77.2007.8.26.0659, Relator: Sérgio Shimura, Data do julgamento: 24/04/2013, 23ª Câmara de Direito Privado do TJSP)
Portanto, resta evidente a ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade seja pela inobservância da atividade prestada pelos advogados da parte autora/apelante pela alta repercussão da causa, conforme amplamente demonstrado, razão pela qual há a necessidade de ser reformado o julgado ora recorrido.
Diante do exposto, a condenação em honorários advocatícios no percentual de 10% pelo Juiz a quo está totalmente em desconformidade com os ditames legais alhures destacados, devendo tal quantia ser arbitrada considerando como fundamento a atuação dos advogados da parte autora, ora apelante no feito.
VI – DO EXPRESSO PREQUESTIONAMENTO
Têm-se por objeto de prequestionamento explícito dos artigos invocados nesta peça recursal com o necessário enfrentamento das questões federais argüidas, dando assim atendimento a requisito específico de admissibilidade em recurso constitucional.
VII – DOS PEDIDOS
Por todo o acima exposto, requer o Apelante que Vossas Excelências se dignem a:
- Conhecer e dar provimento ao presente RECURSO de APELAÇÃO, reformando EM PARTE a sentença do MM. Juízo a quo, para reconhecer a aplicação da PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ao caso em tela, e que a apelada seja condenada a reembolsar integralmente o Apelante dos valores pagos em decorrência da negativa abusiva da apelada, EM DOBRO, totalizando o montante de R$ _____________. Bem como para compelir o Apelado a arcar com a INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, cujo valor deverá ser arbitrado por este MM. Juízo, por ser questão de direito e de justiça;
- Condenar a Apelada ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro no artigo 85 do NCPC, estes no importe de 20% sobre o valor da condenação;
Por fim, requer-se a juntada do substabelecimento anexo (doc. __).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Nome do Advogado – OAB
IN, Op. Citada, págs. 197 e 204. ↑
