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[MODELO] ALEGAÇÕES FINAIS – NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – SONEGAÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA

MEMORIAIS – ALEGAÇÕES FINAIS – MEMORIAIS – SONEGAÇÃO FISCAL – INEXISTÊNCIA ANTES DO ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ______ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ________________ (____).

processo-crime n.º ______________

alegações finais

(nome, qualificação), nos autos da Ação Penal supranumerada, na qual responde perante este MM. Juízo vem por seu advogado infra-assinado apresentar as suas ALEGAÇÕES FINAIS na forma do artigo 403, § 3º do CPP, aduzindo, o quanto segue:

EM PRELIMINARES

Inicialmente, algumas palavras sobre a personalidade do acusado, injustamente acusado de ter praticado crime contra a ordem econômica e tributária na forma da r. denúncia de fls. ___. O acusado é cidadão de bem, de moral ilibada, sem antecedentes penais, já com mais de 60 anos, EMPRESÁRIO responsável por empresa que gera 500 empregos diretos, e quase 1.000 empregos indiretos na forma dos documentos acostados. O acusado é homens de bem, e não cometeu crime algum como se demonstrará a V. Exa..

Lamenta-se, Senhor Julgador, a pretensão ministerial de acusar digno membro da sociedade ____, que em suas alegações finais em despacho conciso e sem fundamentação, sustenta apenas "conforme denúncia, pela condenação dos acusados".

Respeitamos o Douto Membro Ministerial, mas não concordamos, porque processo penal demanda fundamentação legal para se obter condenação, não se pode admitir que o titular da ação penal, o Ministério Público, se limite em alegações finais a despachar "pela condenação".

Não nos resta outra saída senão apresentar nossas alegações finais na certeza de que se impõe a absolvição do acusado, dono da empresa ___________ e que obteve crédito no ICMS em face à substituição tributária, em decorrência de posicionamento jurisprudencial à época vigente, não só da maioria dos juízes de primeira instância, como da maioria das decisões dos Tribunais Superiores, antes do Supremo Tribunal Federal julgar a ADI 1851-5.

Uma simples análise do processo demonstrará que este é nulo, desde seu início, eis que, desde a autuação fiscal mal foi concluída e ainda pendente recurso administrativo o processo foi enviado ao Ministério Público para apresentação de denúncia para fins penais.

A nulidade invocada é feita com absoluta base legal, e com fundamento em posicionamento unânime do Supremo Tribunal Federal e do STJ, no sentido de que não se admite denúncia penal por crime contra a ordem econômica e tributária antes de se esgotar a esfera administrativa.

Nesse sentido a jurisprudência ora colacionada:

[…] 1. É firme o entendimento jurisprudencial no sentido de não haver justa causa para a persecução penal do crime previsto no ART. 1º da Lei nº 8.137/90, quando o suposto crédito fiscal ainda pende de lançamento definitivo, já que a inexistência deste impede a configuração do delito e, por conseguinte, o início da contagem do prazo prescricional. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. […] (Habeas Corpus nº 82050/RS (2007/0096031-3), 5ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz. j. 02.02.2010, unânime, DJe 01.03.2010).

[…] A pendência de procedimento administrativo apresenta óbice para a propositura da ação penal somente nos casos de crime contra a ordem tributária[…]. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 19911/MG (2006/0158781-6), 5ª Turma do STJ, Rel. Gilson Dipp. j. 21.09.2006, unânime, DJ 23.10.2006).

HABEAS-CORPUS – PENAL TRIBUTÁRIO – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO DEVIDO (LEI 8.137/1990, ART. 1º, I E II) – DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ANULAÇÃO POR VÍCIO FORMAL E SUBSTITUIÇÃO DO LANÇAMENTO DURANTE O CURSO DA AÇÃO PENAL – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – Antes da constituição definitiva do crédito tributário, não há justa causa para início da ação penal relativa aos crimes contra a ordem tributária (ART. 1º da Lei 8.137/1990). Precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 13.05.2005). A substituição, por novos lançamentos, dos autos de infração anulados por vício formal não convalida a ação penal ajuizada antes do lançamento definitivo, porquanto a constituição do crédito tributário projeta um novo quadro fático e jurídico para o oferecimento da denúncia. Durante a pendência do julgamento de recurso administrativo no âmbito tributário, não há o início do curso do prazo prescricional (art. 111, I, do Código Penal). Ordem de habeas-corpus concedida, para trancamento da ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia, com base em crédito tributário definitivamente constituído. (STF – HC 84345 – PR – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJU 24.03.2006 – p. 54)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM SEDE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL – RECURSO NÃO PROVIDO. I – Não havendo a constituição definitiva do crédito tributário em processo administrativo, não há justa causa para a persecução penal nos crimes contra a ordem tributária. II – O art. 83 da Lei 9.430/96 menciona o art. 1º da Lei 8.137/90 em sua integralidade, ou seja, não exclui nenhum de seus incisos, de forma que todos os crimes ali descritos necessitam da constituição definitiva do crédito tributário em processo administrativo, para o oferecimento da ação penal. (Apelação Criminal nº 0004965-08.2002.8.13.0133, 6ª Câmara Criminal do TJMG, Rel. Júlio César Lorens. j. 02.08.2011, unânime, Publ. 15.09.2011).

PENAL. PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TIPIFICAÇÃO DOS DELITOS DO ARTIGO 1º DA LEI 8.137/90 E 337-A DO CÓDIGO PENAL. DOLO GENÉRICO. CONCOMITÂNCIA DAS MAJORANTES DO CONCURSO FORMAL E DA CONTINUIDADE DELITIVA. 1. "A constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto da persecução penal concernente a crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90." (TRF4, Súmula nº 78, 06.00.00782-0, Quarta Seção, Relatora Maria Lúcia Luz Leiria, DJ 22.03.2006). 2. O marco inicial para contagem do prazo prescricional nos delitos do artigo 1º da Lei 8.137/90 coincide com a data do exaurimento da via administrativa e o respectivo lançamento definitivo do crédito tributário. 3. Tipifica os delitos de sonegação fiscal e previdenciária, nos moldes do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 e do artigo 337-A do Código Penal, a redução da carga tributária gerada pela prestação de informações falsas às autoridades fazendárias. 4. O dolo no delito de sonegação fiscal apresenta-se na forma genérica, exigindo a simples intenção de reduzir ou suprimir tributos. 5. A prática continuada dos crimes tipificados no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e no artigo 337-A do Código Penal, mediante uma só ação ou omissão, caracteriza o concurso formal. Incabível a dupla majoração, pelo crime continuado e concurso formal, devendo a dosimetria fazer incidir única causa de aumento. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (Apelação Criminal nº 0000230-65.2007.404.7011/PR, 8ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Artur César de Souza. j. 02.03.2011, unânime, DE 15.03.2011).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I A IV, DA LEI 8.137/90. NÃO CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. 1. Não estando o processo administrativo-fiscal para apurar o suposto crime contra a ordem tributária concluído, não estando, portanto, definitivamente constituído o débito fiscal, não pode ter início a persecução penal. 2. O Supremo Tribunal Federal, por meio de súmula vinculante, a de nº 21, já decidiu que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". (Habeas Corpus nº 0027040-06.2011.4.01.0000/BA, 3ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Tourinho Neto. j. 28.06.2011, e-DJF1 29.07.2011, p. 69).

A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que os crimes definidos no ART. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo (HC 81.611, PERTENCE, por maioria, julgado em 10.12.2003, ainda pendente de publicação)

Neste processo, Senhor Julgador, sustentamos que o mesmo é natimorto, e com uma nulidade insanável à luz dos r. Julgados da Suprema Corte, que não admitem acusação penal em crime contra a ordem tributária sem que a questão esteja decidida no âmbito administrativo como no processo em tela, eis que há recurso pendente de decisão final no Conselho de Contribuintes, como se verifica pela cópia anexa que está juntada aos autos às fls. __.

Desta feita, a defesa requer a V. Exa. que considere este processo inválido desde o oferecimento da r. denúncia de fls. ___, ante a ausência de justa causa para a válida instauração da persecutio criminis, face ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal em seus últimos julgamentos.

NO MÉRITO

São necessários alguns esclarecimentos sobre a matéria tributária e seu relacionamento com esta questão penal.

A obtenção de crédito no ICMS em face à substituição tributária vinha sendo acolhida amplamente pela Justiça, de forma pacífica, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, na aplicação do art. 150, § 7º da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993, que estabelece na verificação do fato gerador presumido caso este não se realize o substituído tributário tem assegurada a restituição da quantia paga.

"§ 7º    A Lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo o fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. "

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. VENDA EFETIVADA MEDIANTE PREÇO MENOR QUE O VALOR ESTABELECIDO NA PAUTA FISCAL DIREITO À COMPENSAÇÃO. É lícito ao contribuinte substituído efetuar compensação do tributo recolhido a maior, em adiantamento, pelo substituto, quando a venda geratriz do tributo tenha correspondido a preço inferior àquele previsto na pauta fiscal. (Resp. 265.343/SP, Relator Ministro Garcia Vieira, DJU 11.06.2001).

O imbróglio iniciou-se quando, o Supremo Tribunal Federal, julgou a questão na ADI 1851, e decidiu, por maioria, e com 3 votos vencidos (Ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e o Ministro Marco Aurélio), que o contribuinte não tinha direito ao crédito quando o fato gerador da substituição tributária não tivesse se materializado.

O Supremo, quando modificou a jurisprudência, contra 3 votos de seus mais ilustres Ministros, e como a decisão foi em ADI gera o efeito erga omnes, o que, neste caso fez com que a fiscalização fizesse a representação ao MP, e este ofereceu a denúncia de forma precipitada, entendeu que todos aqueles que fizeram o crédito por substituição tributária, cometeram crimes contra a ordem tributária, um verdadeiro absurdo.

Ressaltamos que à época em que os créditos legítimos do ICMS foram feitos, a jurisprudência dominante era totalmente favorável aos contribuintes, os créditos foram feitos de forma legítima e amparados pela corrente jurisprudencial dominante à época, não se pode falar como quer o MP em crime contra a ordem econômica e tributária, e o mais importante não ocorreu dolo algum do empresário ____.

Ex Positis, requer:

a) A absolvição do acusado ante a ausência de qualquer crime contra a ordem econômica e tributária; alternativamente a suspensão desta ação penal ante a ausência de justa causa conforme entendimento da Suprema Corte.

Nesses termos

Pede Deferimento.

_______________, ___ de _______________ de 2.00__.

________________________

OAB/__________

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