[MODELO] Agravo de Instrumento – Decisão que indefere tutela antecipada – Cabimento e Tempestividade
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR DA 1ª VICE – PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO
, devidamente qualificado nos autos do processo nº 3/46058-0, que tramita na 40ª Vara Cível da Comarca da Capital, , vem, através da Defensor, interpor
Agravo de Instrumento
Com fundamento no artigo 522 do Código de Processo Civil, pelas razões de fato e de direito que adiante passa a expor.
Objetivando a reforma da decisão que indeferiu a tutela parcial antecipada, requer a juntada das razões e documentos em anexo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de janeiro, 28 de maio de 2003.
Defensor
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR RELATOR DA ___ CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO
Referência: Processo nº3/46058-0
Agravante: (Autor)
Agravado: Cartão Unibanco Ltda (Réu)
, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, que tramita na 40ª Vara Cível, representado processualmente pelo Defensor, , vem, respeitosamente, interpor o presente
Agravo de Instrumento
com fundamento no artigo 522 do Código de Processo Civil, contra decisão de fls. 64/ 65, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
- Da Gratuidade de Justiça
O Agravante, em primeira instância, já declarou a necessidade de assistência jurídica gratuita, que, segundo a nova ordem constitucional vigente, lhe confere direito subjetivo. Devendo ser esta assistência entendida amplamente em respeito à Garantia Constitucional do acesso à JUSTIÇA. Tendo sido deferida, inclusive, em primeira instância (fls. 64).
- Da Tempestividade
A Defensoria Pública teve ciência da decisão interlocutória que indeferiu o pedido de antecipação parcial de tutela, em 26 de maio de 2003. Assim, com base no artigo 522 do Código de Processo Civil c/c artigo 5, § 5º da Lei 1.060/ 50, a interposição do presente agravo é tempestiva.
- Do Cabimento do Agravo de Instrumento
A decisão que indefere o pedido de tutela antecipada possui natureza de decisão interlocutória, cabendo, portanto, o recurso de agravo. Vale transcrever os ensinamentos do jurista Humberto Theodoro Júnior sobre o assunto:
“ Como simples incidente do curso do processo, não se submete a apreciação do pedido de antecipação de tutela a nenhum procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma decisão interlocutória. A deliberação a seu respeito desafiará o recurso de agravo de instrumento.”[1]
- Da Decisão Agravada
O Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, fundamentando sua decisão na impossibilidade da concessão: “ … o que pretende a parte autora, na verdade, é a concessão de medida liminar em processo de conhecimento pelo rito ordinário, o que é incabível na processualística brasileira”.[2]
Contudo não é esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica com a transcrição parcial do acórdão RESP 404717, publicado no DJ em 30/09/2012, pg: 10257, tendo sido a Relatora a Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma:
“ (…) Não prevista pelo CPC em vigor como ação sujeita a procedimento especial, aplica-se à ação de imissão de posse, de natureza petitória, o rito comum (procedimento ordinário); cabível, em conseqüência, o pedido de tutela antecipada, a qual será deferida desde que preenchidos os requisitos que lhe são próprios.(…)”.[3]
“ Não prevista pelo CPC em vigor como ação sujeita a procedimento especial, aplica-se-lhe o rito comum ( procedimento ordinário, conforme Recurso Especial nº 2.449/ MT, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 11/06/1990), neste incluído o previsto no artigo 273 do CPC, que trata da tutela antecipada, bem como anotou o Min. Carlos Alberto Menezes Direito ao julgar o RMS nº 6.506/ RJ (Terceira Turma, unânime, DJ 03/02/1997 …”[4]
O ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior também entende ser possível a concessão da tutela antecipatória, total ou parcialmente, com caráter de medida satisfativa, objeto de liminar nos autos do Processo principal.
Chama-se atenção para o fato de que a decisão que defere esse pedido tem aspecto provisório podendo ser modificado ao longo do processo.
“ Urge, pois, não confundir o regime legal das medidas cautelares (sempre não – satisfativas) com o das medidas liminares de antecipação da tutela (de caráter satisfativo provisório, por expressa autorização da lei).”[5]
Assim, percebe-se que não há qualquer impedimento legal para a concessão dos efeitos da tutela antecipada requerida. Ressalta-se que não há risco algum de irreversibilidade quanto ao referido provimento.
O risco, aliás, quem está sujeito é o Autor, que teve seu nome incluído em cadastro de SERASA e do SPC, resultante da prática notória de anatocismo pela Agravada, pratica essa que ocasionou o seu inadimplemento, o que será, mais uma vez, comprovado ao final da presente ação.
No tocante à inclusão do nome do Agravante aos cadastros de devedores (SPC e SERASA)feito pela Agravada, é importante dizer, que, enquanto se discute em juízo acerca da obrigação creditícia em exame, tal apontamento deve ser vedado na forma dos arts. 273 do CPC, 84, § 3º, do CDC, e item n.º 07, da Portaria n.º 03, de 15 de março de 2012, expedida pelo Ministério da Justiça pelo item n.º 07, da Portaria n.º 03, de 15 de março de 2012, expedida pelo Ministério da Justiça:
“(…) o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181:
(…)
7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;”
Interessante é verificar, também, o modo como tem o Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado o tema:
Acórdão RESP 180665/PE : RECURSO ESPECIAL
(98/0048839-1) DATA:03/11/1998 PG:00172
Relator Ministro SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088) Ementa
AÇÃO REVISIONAL. DÍVIDA EM JUÍZO. CADASTRO DE INADIMPLENTES.
SERASA. SPC. CADIN. INSCRIÇÃO. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL.ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PROCESSO CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL.PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA/STF. ENUNCIADO Nº 282. MATÉRIA FÁTICA.REEXAME. INVIABILIDADE NA INSTÂNCIA ESPECIAL. RECURSO DESACOLHIDO.
I – Nos termos da jurisprudência desta Corte, estando a dívida em juízo, inadequada em princípio a inscrição do devedor nos órgãos controladores de crédito.
II – Ausente o prequestionamento do tema, impossível a análise da insurgência no âmbito do recurso especial (enunciado nº 282 da Súmula/STF).
III – A pretensão de reexame de provas não enseja recurso especial, nos termos do verbete nº 7 da Súmula/STJ.
Data da Decisão 17/09/1998 Orgão Julgador T4 – QUARTA TURMA Decisão
Por unanimidade, não conhecer do recurso.
Acórdão RESP 161151/SC ; RECURSO ESPECIAL (97/0093557-4) Fonte DATA:29/06/1998 PG:00175
Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER (1085)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL – CAUTELAR – SUSPENSÃO DE MEDIDA DETERMINATIVA DE INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SPC OU SERASA.
I – NÃO DEMONSTRADO O PERIGO DE DANO PARA O CREDOR, NÃO HA COMO DEFERIR SEJA DETERMINADA A INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR NO SPC OU SERASA, MORMENTE QUANDO ESTE DISCUTE EM AÇÕES APARELHADAS OS VALORES "SUB JUDICE", COM EVENTUAL DEPOSITO OU CAUÇÃO DO "QUANTUM". PRECEDENTES DO STJ.
II – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Data da Decisão 26/05/1998 Orgão Julgador T3 – TERCEIRA TURMA Decisão
POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E LHE DAR PROVIMENTO.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – Revisional. Cadastros de consumo. Penhora de salários. Descabimento. É cabível a antecipação de tutela no sentido de impedir o envio do nome do devedor para bancos de dados de consumo, estando sub judice a existência do débito ou o seu montante. Conclusão 11 do CETARGS – São absolutamente impenhoráveis os soldos e salários, descabida a sua retenção pela instituição bancária. CPC, art. 649, IV – A retenção dolosa do salário constitui crime, na previsão da CF, art. 7º, X. (TARS – AI 197.236.086 – 2ª C – Rel. Juiz Francisco Moesch – J. 22.12.1997)
No intuito de reforçar a ilegalidade no contrato firmado pela Ré, vale transcrever a ementa abaixo, no sentido de ser comum ao Réu a pratica abusiva de juros:
“Administradora de cartão de crédito. Ordinária de anulação de cláusula-mandato, c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. Sentença de procedência parcial. para declarar a nulidade da cláusula, determinando, em consequência a retituição em dobro do que cobrado a maior a autora Cláusula-mandato. Nulidade. Apoiado o repasse ao consumidor dos custos do dinheiro captado em seu nome no mercado, em cláusula que adversa os termos do artigo 51, inciso VIII. do CODECON. não se há referendá-lo. Não sendo o Cartão Unibanco Ltda. pelo menos até a data em que incorporado pelo Banco Credibanco SA instituição financeira. sujeitava-se ele até então, aos limites impostos pela Lei de Usura. Recurso improvido.” (Apelação Cível, referente ao processo nº: 2012.001.30485, julgada em 11/02/03, pela 1ª Câmara Cível – Des. DES. MAURICIO CALDAS LOPES, registrado em 28/03/2003)
Inclusive o risco de lesão já foi concretizado, pois o Autor foi excluído de processo seletivo a vaga de emprego, em razão de a agência ter consultado o cadastro. No presente recurso não se discute a prática ilegal da agência, mas da Agravada, cujo prejuízo podia ser evitado com o provimento (provisório) da tutela antecipada. Tendo interesse, portanto, o Agravante em que seja reformada a referida decisão.
Além disso, o Agravante está impedido de consumir a prazo, sem ter sido informado, em momento algum, que seu nome seria em breve, incluído nos citados cadastros, enquanto a Ré, administradora de cartão de crédito pratica o crime de usura.
O segundo e último motivo do indeferimento baseia-se na falta de comprovação de pagamento pelo Agravante e porque este “afirma expressamente na inicial o seu inadimplemento”[6]. A fundamentação do Meritíssimo Juiz a quo merece ser reconsiderada, tendo em vista que o Agravante sempre tentou honrar os seus compromissos financeiros, asseverando na Inicial que:
“… sempre buscou o pagamento das faturas com exatidão, procedendo-o ao menos no patamar mínimo mensal. Contudo, em decorrência direta da abusividade dos juros aplicados, lançados a título de ‘encargos contratuais’, ‘encargos financeiros’, ou ainda, ‘taxa de rotativo’ e ‘crédito rotativo’, fixados arbitrariamente e unilateralmente pela administradora do cartão, o demandante acabou submetido à situação de inadimplência, uma vez que insuportáveis os excessivos encargos financeiros e o evoluir exponencial de seu débito.
Além do abuso na estipulação dos juros, a situação foi sensivelmente agravada, com a evolução exponencial do saldo devedor, em razão da execrável capitalização desses mesmos juros (ANATOCISMO), que elevava demasiadamente o saldo devedor, tornando infrutíferos os pagamentos efetuados desde JUNHO de 2012, data em que o demandante passou a efetuar o pagamento do valor mínimo da fatura.”
Outrossim, apresentou a Inicial com cópias de diversas faturas que comprovam pagamentos realizados, como por exemplo:
– documento de fls. 28: o vencimento era em 26/06/99, efetuando o pagamento em 22/06/99, ANTES DO VENCIMENTO, o que pode ser verificado através de uma simples análise de fls. 28.
– documento de fls. 29: o vencimento era em 26/01/00 e o Agravante efetuou o pagamento mínimo em 24/01/00 – antes do vencimento, portanto.
– documento de fls. 32: o vencimento desta fatura era no dia 26/04/00 e o Agravante efetuou nesse dia o pagamento no referente ao valor mínimo.
– documento de fls. 33: o Agravante efetuou o pagamento referente ao valor mínimo no dia do vencimento, em 26/05/00;
– documento de fls. 39: o Agravante efetuou o pagamento referente ao valor mínimo antes do vencimento, em 24/01/00;
– documento de fls. 48: o Agravante efetuou o pagamento referente ao valor mínimo antes do vencimento, em 13/11/01.
O Agravante firmou o contrato em questão, por necessidade ao crédito que deveria estar disponível de forma IGUALITÁRIA a todos, pela exegese da Carta Magna.
No entanto, a realidade é outra, as pessoas são diferenciadas desde a sua concepção, sendo negado direitos e condições mínimas de subsistência, em DESRESPEITO ao Princípio Absoluto da Dignidade da Pessoa Humana.
A negativação do nome do Autor acentua o caráter de desproporcionalidade da prática da Administradora – Ré, porque acarretou a perda de uma proposta de emprego, impedindo a sua re-inserção no mercado de trabalho, engrossando a população desempregada. O fato torna se mais contraditório, quando se considera que o objetivo do contrato de crédito é fomentar a economia, possibilitando o acesso ao crédito a todos, porém o que está ocorrendo é a exclusão do Autor do cotidiano laboral, ATRAVÉS DA PRÁTICA ILÍCITA DE ANATOCISMO, QUE É NOTÓRIA PELO PODER JUDICIÁRIO.
Ressalta-se que o trabalho é um dos fundamentos da Democracia em que vivemos e uma forma de inserção social, no sentido de o trabalhador ser um personagem político, resguardado na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1º, IV.
A relação entre o pedido de tutela antecipatória parcial e a ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c revisional de obrigação creditícia c/c repetição de indébito está plenamente provada nos autos da ação principal, mais ainda quando o risco de lesões (outras) podem ser evitadas.
- Por todo exposto, requer:
– deferimento da gratuidade de Justiça para o presente ato recursal;
– “ a concessão da antecipação para determinar a não-inclusão do nome do autor do cadastro devedores, enquanto a lide estiver pendente de julgamento, valendo ressalvar que, de acordo com a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiçs, ‘não se pode incluir o nome do devedor no SPC e no SERASA, enquanto se estiver discutindo o valor da dívida em ação judicial’ (STJ. Resp. 161151. 3ª Turma Rel. Min. Waldemar Zveiter. J. 29.05.98), …..”, conforme requerido na Inicial;
– juntada das documentações em anexo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Rio de janeiro, 28 de maio de 2003.
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2012, p. 372. ↑
Transcrição parcial da decisão do Juiz a quo. ↑
Transcrição parcial da ementa. ↑
Transcrição parcial do voto. ↑
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2012, p. 372. ↑
Parte da decisão interlocutória, ora agravada. ↑
