[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DO ESTADO DE SÃO PAULO
(nome e qualificação completa do agravante), brasileiro, casado, residente na Rua …………………, Vila …………, São Paulo/SP, por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de V. Exª, ingressar com AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO em face da decisão do MM. Juiz da 4ª Vara da Fazenda Estadual, exarada nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário c/c Pedido de Liminar, processo n. ………….., proposta em face da FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com sede na Rua Pedro Américo, 32, 6º andar, Centro, São Paulo/SP, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.
I – DOS FATOS
Trata a ação principal de anulatória de lançamento tributário cumulada com pedido de liminar, sendo que a liminar tem por objeto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e das obrigações acessórias até julgamento do mérito, vez que o agravante corre risco de dano irreparável em sua vida porque terá seu nome inscrito no rol de dívida ativa e não poderá assim obter certidões negativas. O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido, conforme se vê no termo da sentença anexa a este agravo de instrumento.
Em que pese o respeito que temos pelo MM. Juiz a quo, sua decisão não pode prosperar, devendo ser reformada para conceder o efeito suspensivo da mesma.
SENÃO VEJAMOS
O agravante foi surpreendido ao receber em seu domicílio vários autos de infrações e intimações de lançamentos e multas aplicados pela ré, a qual os fundamenta com diversas irregularidades tributárias eventualmente praticadas pelo mesmo, como recolhimento a menor de ISS, fora do prazo legal, emissão de documentos fiscais em desacordo com o regulamento, extravio de documentos fiscais, adulteração ou fraude de documentos, não-escrituração do livro fiscal adequadamente. Somando o total dos lançamentos tributários do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – temos que pretende a agravada cobrar do agravante a quantia de R$ 31.150,04 (trinta e um mil, cento e cinqüenta reais e quatro centavos), conforme se vê nos autos anexos (docs. 04/16).
Todavia, os lançamentos e multas aplicados pela agravada são indevidos e, no mínimo equivocados, vez que não correspondem à realidade tributária e patrimonial do agravante, pois verifica-se nos autos referidos que a agravada estimou os valores utilizados por ela na base de cálculo indicada nos autos de infrações, ou seja, de até R$ 4.842,12, R$ 2.421,06, R$ 7.256,16, etc., variando os valores sempre nesta média, aproximada.
Acontece que os agentes fiscais da agravada não tomaram o devido cuidado de fiscalizar adequadamente a vida financeira e tributária do agravante, pois trata-se de um pequeno marceneiro, com um humilde estabelecimento localizado num bairro de classe média baixa, nesta capital, com faturamento mensal de aproximadamente R$ 600,00, R$ 800,00, R$ 600,00, R$ 300,00, R$ 250,00, R$ 200,00, etc., sendo que há meses sem sequer faturar um serviço, conforme se vê nos “REGISTROS DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS PRESTADOS” (docs. 17/73).
Nota-se que os registros de notas fiscais de serviços prestados foram corretamente contabilizados pelo agravante, eis que o mesmo lançou no livro supra-referido os respectivos valores de serviços prestados, conforme se compara e vê nas notas fiscais anexas.
Ainda, demonstrando a boa-fé do agravante, notamos que o mesmo sempre recolheu corretamente o imposto sobre serviço, conforme se vê nos “DOCUMENTOS DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS MOBILIÁRIOS – DARM” ora juntados.
Comparando os valores lançados no Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados com as notas fiscais e documentos de arrecadação de tributos mobiliários, veremos que todos os valores conferem um com o outro, demonstrando que o agravante efetuou os devidos lançamentos e respectivos pagamentos, não tendo nada a dever para a agravada.
Acontece que a agravada contrariou o princípio tributário e constitucional da base de cálculo, a qual deve ser composta por valor certo e correlacionado com o fato gerador do imposto, não permitindo ao Fisco que venha a estimar a base de cálculo sem critérios materiais.
Assim, temos que uma das funções da base de cálculo é medir as proporções reais do fato gerador do tributo, e relaciona-se necessariamente àquele, pois o comportamento tributário do contribuinte é medido de acordo com o seu comportamento relacionado ao fato gerador. Logo, o valor a ser composto na base de cálculo precisa ter coerência com o fato gerador do imposto sobre serviço. E se assim o é, os valores estimativos lançados pela agravada não correspondem ao fato gerador do imposto incorrido pelo agravante, contrariando portanto todo o sistema constitucional e infralegal tributário.
Neste sentido, é oportuno trazer a baila ensinamentos do Professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC – Paulo de Barros Carvalho1, a saber:
“Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na conseqüência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma.”
O Professor Roque Antônio Carrazza aponta mais um:
“O tipo tributário é revelado, no Brasil, após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Assim, a Lei das Leis, ao discriminar as competências tributárias das várias pessoas políticas, estabeleceu, igualmente, as bases de cálculo in abstracto possíveis dos vários tributos federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g., a renda líquida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v.g., o valor venal da propriedade); se o atributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v.g., o valor dos serviços prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, até porque a base de cálculo e a hipótese de incidência de todo e qualquer tributo devem guardar sempre uma relação de inerência. Em suma, a base de cálculo há de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária.”2 (gn)
não vinculados deve ser a perspectiva dimensível da hipótese de incidência (Geraldo Ataliba), no caso do imposto sobre serviço deve ser o valor cobrado pela execução de um serviço, no caso do autor, do serviço de marceneiro.
Conforme se vê em toda contabilidade do agravante (todos os anos constantes dos autos de infrações), o mesmo lançou e recolheu o imposto sobre serviço com base no seu faturamento decorrente dos serviços prestados, não tendo omitido quaisquer informações fiscais. De tal sorte que, ao contrário do que aponta a agravada nos autos números 64110907, 64110419, 64110508, 64110567,64110583, 64110605, 64110621 64110630, recolheu todos os valores correspondentes ao fato gerador e base de cálculo, no prazo previsto na legislação do ISSQN.
Nota-se também, nos documentos ora juntados, que a contabilidade fiscal do agravante foi elaborada todos estes anos nos termos da legislação tributária e que não extraviou quaisquer documentos fiscais e, muito menos, adulterou ou fraudou os documentos fiscais previstos em regulamentos, como quer fazer demonstrar equivocadamente a agravada, de tal sorte que também improcedem as multas previstas nos autos de infrações números 64110338, 64110389, 64110370, 64110354.
II – CAUSA DE PEDIR DA AÇÃO ORIGINAL
Os lançamentos tributários do imposto sobre serviços de qualquer natureza e as multas respectivas, constantes dos autos de infrações acima não podem prosperar, devendo ser declarados nulos por V. Exª, vez que a ré definiu as bases de cálculos dos impostos ora cobrados por estimativa, deixando de considerar a verdadeira situação fiscal do agravante que tem faturamento humilde e que passa longe do pretendido pela ré, e, ainda, por não respeitar os princípios constitucionais da legalidade, da segurança jurídica e da capacidade tributária.
III – DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE
Conforme narrado nos itens acima e com os documentos acostados aos autos, ficou demonstrado que a agravada deixou de observar o artigo 7º da Lei Complementar (federal) n. 116, de 31 de julho de 2003, que afirma: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, bem como o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que define à base de cálculo idêntica à nova Lei acima.
Percebe-se, pois, que a agravada, na verdade, deixou de aplicar ao caso concreto o princípio constitucional da legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, o qual dispõe que: “A Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade” (sic!).
Vale dizer que todo ato praticado pela Administração Pública tem que ser previsto em lei, de tal forma que podemos afirmar que a legislação municipal da agravada vem a complementar Lei Complementar n. 116/03, cujas disposições não poderiam ser inobservadas por parte da agravada que veio a infringir o artigo 37 da Constituição Federal.
Nesse sentido, vale registrar os ensinamentos do Professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, 13ª edição, Editora Malheiros, p. 311 e 313, a saber:
“Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direito inglês.
Nos aludidos versículos constitucionais estampa-se o cuidado que engendrou a tripartição do exercício do Poder, isto é, o de evitar que os Poderes Públicos se concentrem em um ‘mesmo homem ou corpo de principais’, para usar das expressões do próprio Montesquieu, cautela indispensável, porquanto, no dizer deste iluminado teórico: ‘é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai até que encontre limites’.”
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Disse Fritz Fritz Fleiner: ‘Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições.’ O eminente Professor de Coimbra Afonso Rodrigues Queirós proferiu os seguintes preciosos ensinamentos: ‘A atividade administrativa é uma atividade de subsunção dos fatos da vida real às categoria legais’. Ou: ‘O Executivo é a longa manus do legislador’. Renato Alessi indica que a atividade administrativa subordina-se à legislativa tanto em um sentido negativo (proibições concernentes a atividades, finalidades, meios e formas de ação) quanto em um sentido positivo, significando este último não apenas que a lei pode vincular positivamente a atividade administrativa a determinadas finalidades, meios ou formas, mas que, sobretudo no que concerne a atividades de caráter jurídico, a Administração ‘pode fazer tão-somente o que a lei consente’.” (grifo nosso)
Conclui-se, pois, que os lançamentos tributários e as multas aplicadas pela agravada devem ser declarados nulos, por estarem em total desacordo com a legislação do imposto sobre serviço, com o CTN e com a Constituição Federal, vez que seus atos deveriam todos estar vinculados à reserva legal.
IV – DO PEDIDO DE LIMINAR
Do Fumus Boni Iuris
O fumus boni iuris demonstra-se na medida em que os lançamentos tributários e as multas infringiram o artigo 7º da Lei Complementar (federal) n. 116, de 31 de julho de 2003, que afirma: “A base de cálculo do imposto é o preço do serviço”, bem como o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que define à base de cálculo idêntica da nova Lei acima, e por todos os argumentos demonstrados acima.
Do Periculum in Mora
Por sua vez, o periculum in mora encontra-se patente no receio do autor de ser autuado pela agravada, com inscrição do débito em dívida ativa, o que impossibilitará ao mesmo a obtenção de certidões negativas de débito fiscal municipal, por estar deixando de recolher o imposto sobre serviços e as multas flagrantemente ilegais e inconstitucionais, na medida em que as mesmas se tornaram exigíveis a partir do lançamento tributário e respectiva notificação do agravante, que se deu em 21/10/03. Sendo que a partir do dia 22/11/03, está o agravante sujeito a cobrança executiva, conforme se vê descrito nos autos de infrações referidos.
Ademais, dano grave e de difícil reparação sofrerá o agravante se tiver de pagar o tributo, que é de valor expressivo, para depois repeti-lo em demorada demanda judicial. Ou, se optar por não pagar, haverá a inscrição da dívida e o ajuizamento de execução fiscal, com todos os gravames daí resultantes, além de se sujeitar a multa e juros de mora.
É oportuno registrar que o agravante nem sequer tem condições financeiras para garantir este Juízo com o depósito do valor ora discutido, e muito menos para quitar o tributo para depois repetir o indébito, vez que se trata de pessoa humilde, de baixa renda, e que sustenta toda sua família com o pequeno faturamento (acima demonstrado) que aufere de seu serviço de marceneiro.
Por tais razões, estando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, o autor requer a concessão de medida liminar inaudita altera pars para suspender a exigibilidade do crédito tributário e das obrigações acessórias (multas), nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, e impedir a agravada de lançar o seu nome no rol de dívida ativa e ou em quaisquer cadastros administrativos de inadimplentes. E, se já o tenha feito, seja cancelado, para impedir divulgação da referida inscrição em dívida ativa, até julgamento de mérito e trânsito em julgado da sentença.
DO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Requer-se, pois, ante a configuração dos requisitos pertinentes, que se atribua efeito suspensivo ao presente agravo até o pronunciamento definitivo da Turma Julgadora, cassando-se a decisão a quo que indeferiu pedido liminar de depósito, em virtude de grave lesão à ordem jurídica.
Por oportuno, o efeito suspensivo, na espécie, é de rigor, como sustenta a Quinta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, a saber:
“O art. 558 do CPC não exaure as hipóteses em que ao agravo de instrumento é de rigor o efeito suspensivo. Havendo perigo de lesão de difícil ou incerta reparação, é de toda conveniência que se atribua tal efeito ao recurso.” (Ac. Un. MS 423.105-6, Rel. Juiz Márcio Marcondes Machado, JTACSP-RT, 118/153)
V – DO PEDIDO DE MÉRITO
Após concedida a liminar pleiteada, requer o agravante seja DADO PROVIMENTO A ESTE AGRAVO DE INSTRUMENTO para suspender a exigibilidade do crédito tributário e das obrigações acessórias até julgamento do mérito, relativos aos lançamentos tributários dos impostos sobre serviços e as respectivas obrigações acessórias (multas) constantes dos autos de infrações números 64110907, 64110419, 64110508, 64110567,64110583, 64110605, 64110621 64110630, 64110338, 64110389, 64110370, e 64110354, desobrigando o agravante do seu pagamento, por ser a cobrança ilegal e inconstitucional, bem como a citação da agravada para que apresente sua contraminuta de agravo, querendo, nos termos da presente, sob pena de revelia.
Ainda, requer a citação nos termos do artigo 172 e parágrafos do Código de Processo Civil.
Outrossim, requer sejam as publicações dos atos processuais feitas em todos os nomes constantes da procuração ad judicia, sem exceção.
Finalmente, esclarece o agravante que deixa de juntar procuração ad judicia da agravada por ser a mesma pessoa jurídica de direito público da administração direta e por não ter a mesma ainda apresentado contestação nos autos de origem.
Termos em que pede deferimento.
São Paulo, ………………
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Advogado
OAB nº
