[MODELO] AGRAVO DE DECISÃO DESFAVORÁVEL QUE DENEGA SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
AGRAVO DE DECISÃO QUE DENEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ….
A MUNICIPALIDADE DE …, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida …, nº … – na cidade de …-… -por seu advogado e procurador, com escritório profissional na Avenida …, nº … – na cidade de …, Estado de … e que esta subscreve, TENDO EM VISTA R. DESPACHO DENEGATÓRIO DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL, não se conformando, “data venia”, com o respeitável despacho, vem, dentro do prazo legal, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO ESPECIAL,
fundamento no artigo 588 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito expostos nas anexas razões.
Estando dentro do prazo legal, TENDO EM VISTA o prazo em dobro em razão de se tratar de pessoa jurídica de direito público, com esse privilégio, espera seja o seu recurso recebido e regularmente processado, a fim de que possa ser CONHECIDO e PROVIDO pela Egrégia Superior Instância, PARA QUE DETERMINE A IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS AO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, tendo em vista a ofensa à Lei Federal 8.837 de 30/06/92 e a jurisprudência do STJ, contido na RSTJ 127/227, devidamente presquestionada nas instâncias ordinárias para a imediata cassação da liminar que determinou a Municipalidade de Três Fronteiras a realização de obra pública.
Esclarece a Agravante que está anexando as peças obrigatórias, tais como a inicial, r. decisão recorrida e certidão de sua intimação, procuração outorgada aos advogados, além de outras peças que a Agravante entende necessárias.
Advogados com procurações nos autos:
1. PELA REQUERENTE DR. …, OAB/…; …, OAB/… e …, OAB/….
Com fulcro no art. 588, § 1O do CPC, com a novel redação da pela Lei 10.353/01, e consoante a r. decisão proferida pelo em. Ministro do STF, Dr. Marco Aurélio, no AGI 878.823-1, o patrono da Agravante declara, em relação aos documentos originais existentes na medida cautelar, a autenticidade das cópias acostadas ao presente recurso, sob sua responsabilidade pessoal.
Termos em que,
DO DEFERIMENTO,
E. R. MERCÊ
…, de … de …
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Advogado
OAB–…
AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DESPACHO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL
ORIGEM: Tribunal de Justiça do Estado de …
PROCESSO n. …
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
AGRAVANTE: MUNICIPALIDADE DE …-…
AGRAVADA: …
RAZÕES DA AGRAVANTE QUE APRESENTA:
A MUNICIPALIDADE DE … – ESTADO DE …
Egrégio Tribunal,
Ilustres DESEMBARGADORES.
O R. DESPACHO NEGATIVO merece ser reformado para que seja determinada a remessa do Recurso Especial ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ofensa à Lei Federal (LEI Nº 8.837/92 e a jurisprudência desse Colendo Tribunal, contida na RSTJ 127/227.
É que existe impedimento legal para a concessão de liminar contra o Poder Público que determina a realização de obras públicas e a jurisprudência só admite, em casos excepcionais ( a exemplo de fornecimento de medicamentos) e não para a realização de obras públicas, como é o caso dos autos, sob pena de ofensa a harmonia e independência dos Poderes.
Dispõe o § 3º, do artigo 1º da Lei Federal nº 8.837/92:
Art. 1º ……………(omissis)………….
§ 3º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação.
No caso o parágrafo retro-citado restou frontalmente ofendido.
A decisão paradgmática ofendida pela r. decisão que se pretende reformar é a seguinte:
“É VEDADA, COMO PRINCÍPIO GERAL, A CONCESSÃO DE LIMINAR DE CARÁTER EMINENTEMENTE SATISFATIVO, EXCEPCIONANDO-SE AS HIPÓTESES DE PROVIDÊNCIAS MÉDICAS URGENTES” (RSTJ 127/227)
O que leva, enfim, a Municipalidade Agravante a se socorrer deste recurso para ver reformada a decisão que recebeu a ação na origem, citando da Agravante, com determinação de aplicação de multa diária no valor de R$ … (…), caso não realize a obra pública, além da eventual sanção penal pelo crime de desobediência, são, em síntese, os seguintes fatos jurídicos e relevantes, porquanto : 1) a evidente invasão do Poder Judiciário na função administrativa do Município; 2) a concessão “inaldita altera pars” de liminar em face do Poder público, o que é vedado; 3) a liminar deferida tem os efeitos “superiores” da própria ação principal declinada, o que é absolutamente vedado por lei federal já mencionada e, por fim; e também por ferir o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
1) A EVIDENTE INVASÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
O Estado emana atos de produção jurídica de três ordens, a saber: ato primário, que inova no mundo jurídico, no caso as leis, que são de competência preponderante do Poder Legislativo, exigindo a sua participação; ato secundário, que é a atividade jurisdicional, de competência exclusiva do Poder Judiciário, substituindo a vontade das partes, quando emana sentenças ou acórdãos e, por fim, atos auxiliares, que são de competência preponderante do Poder Executivo, no caso, o desenvolvimento da função administrativa.
Os atos auxiliares que implementam a função administrativa se desenvolvem normalmente através de atos administrativos, que podem ser vinculados ou discricionários.
Os atos da espécie discricionários ocorrem quando da oportunidade e conveniência do Administrador.
No caso a execução ou não da obra pública determinada pela r. decisão interlocutória recorrida, é de exclusiva oportunidade e conveniência da Administração Pública e não pode o Judiciário, sob pena de invasão de competência e de poder, determinar ao Executivo a realização de obra pública. Ademais, como “in casu”, em que a realização da obra pública depende de convênio e disponibilidade financeira. Depende, ainda, de autorização legislativa para a consecução de convênios, previsibilidade orçamentária, previsão no plano plurianual, e toda obediência à legislação financeira, sob pena, inclusive, de eventual responsabilidade civil e penal do Administrador Público.
Assim é que sem receita e sem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentária (LDA) e na LOA (Lei Orçamentária anual), para a realização das obras, não restou ao Município outra alternativa senão reivindicar a realização de tais obras junto a Defesa Civil do Estado que obteve aprovação, faltando, agora, a liberação do recurso por parte do Governo do Estado, conforme pedido administrativo.
C) DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTES” EM FACE DO PODER PÚBLICO.
Trata-se, a decisão recorrida, de liminar proferida em medida cautelar, proposta pela Agravada em face da MUNICIPALIDADE DE …, que, dentro do regime jurídico administrativo, goza de prerrogativas e privilégios.
No caso é trivial que é vedado a concessão de liminar em face do Poder Público sem ouvi-lo. Ao receber a inicial deveria o Meritíssimo XXXXXXXXXXXX “a quo” ter determinado a citação da Municipalidade e não “inaudita altera pars” ter deferido a liminar, DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DE OBRA PÚBLICA E, CASO DESCUMPRA A ODEM JUDICIAL, PENA DE MULTA E DESOBEDIÊNCIA.
D) A LIMINAR DEFERIDA ESGOTA A PRÓPRIA DISCUSSÃO DA EVENTUAL AÇÃO PRINCIPAL DE “OBRIGAÇÃO DE FAZER”.
As medidas cautelares preparatórias não podem esgotar o objeto da ação principal.
No caso, a Agravada, declinou na ação cautelar inominada que proporia como ação principal a Ação de Obrigação de Fazer.
O Meritíssimo XXXXXXXXXXXX prolator do r. édito recorrido ao deferir a liminar “determinou que a ré providenciasse, no prazo máximo de quinze dias, o início das obras necessárias para a recuperação da estrutura e recuperação de rede de água pluvial, bem como as necessárias à drenagem, visando reordenar a capacidade de vazão da água que escoa em direção ao leito ferroviário e estrada vicinal, sob pena de desobediência e aplicação de multa diária no valor de R$ 10.000,00”.
Com efeito, o direito à discussão da causa e o direito de acesso ao Poder Judiciário, com a liminar do modo que foi deferida, foram ceifados pela r. decisão que se quer ver, urgentemente reformada, além de ofender o princípio do devido processo legal.
Com efeito, Eminentes Desembargadores, além da realização das obras acima especificadas dependerem de um feixe de atos jurídicos administrativos, a sua existência, realização e responsabilidade dependem, além de obediência às leis de contabilidade pública, de avaliação profissional e perícia, a serem discutidas eventualmente em ação de ampla cognição, sob pena de cerceamento de defesa e inobservância do devido processo legal.
Assim é que o deferimento da liminar sob mais esta ótica está eivado de nulidade e também está merecendo reforma.
Conseguintemente a r. decisão atacada, além de ofender o princípio da necessidade de motivação da decisão judicial, hoje inscrito no Pacto Fundamental no art. 93, inciso IX, ofende também o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois a medida extrema adotada pelo MM. XXXXXXXXXXXX “a quo”, carente de fundamentação, é totalmente desproporcional, pois não é crível que a r. decisão ora recorrida, com a aplicação da multa, inviabilize financeiramente o Município.
Sob mais esta ótica merece reforma a r. decisão atacada.
DA CONCLUSÃO DO PEDIDO
Requer-se, outrossim, seja reformada a r. decisão denegatória de recurso especial para a imediata remessa dos autos de recurso especial ao Egrégio STJ, porquanto o recurso especial merece ser conhecido e provido, POIS EFETIVAMENTE HOUVE OFENSA A LEI FEDERAL E A DECISÃO JUDICIAL PARADIGMÁTICA ACIMA TRANSCRITA EMANADA DESSE COLENDO TRIBUNAL, para o fim de ser reformada a decisão que concedeu liminar contra a Agravante, o que é vedado por lei e afronta decisão judicial,
Diante de todo o exposto, mas contando, sobretudo, com os doutos suplementos dos Ilustres Desembargadores desse Egrégio Tribunal, espera a Municipalidade Agravante, que seja dado integral provimento ao seu recurso, para os fins nele preconizados, pois só assim farão Vossas Excelências ilustres e clarividente Desembargadores, uma vez mais, a costumeira e sempre Soberana JUSTIÇA!!!
Espera DEFERIMENTO.
…, em … de … de ….
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Advogado
OAB-… nº …
