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[MODELO] Agravo contra decisão denegatória de Recurso Especial – Cabimento e razões para a reforma da decisão recorrida

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ______________

REF.: n.º ______________

RECORRENTES: ______________

RECORRIDO: ______________

Com gratuidade da Justiça

______________e ______________, já devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados in fine assinados, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor

AGRAVO

contra decisão denegatória de Recurso Especial, em conformidade com a disposição legal, qual seja, art. 1042 do Novo Código de Processo Civil. Destarte requer que após os trâmites legais, sejam os Autos remetidos ao Supremo Tribunal Justiça para a devida apreciação.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local, data.

Nome do Advogado – OAB

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Doutos Julgadores,

DA TEMPESTIVIDADE

A publicação da decisão que ora se agrava ocorreu no dia ______________, sendo o prazo para interposição do presente agravo de 15 dias, conforme artigo 1.017 do NCPC. O prazo só começou a correr no dia ______________, tendo em vista que no dia ______________se iniciou o recesso forense, findando-se em ______________, sendo, pois, TEMPESTIVO O AGRAVO.

DO CABIMENTO DO AGRAVO

Os pressupostos necessários à interposição do Recurso Especial, encontram-se elencados no art. 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

  1. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) (…)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Acerca do tema “Recurso Especial” a Agravada traz a palavra da Dra. Andrea de Oliveira Carey, a qual preconiza:

Ressalta-se que a função precípua do Superior Tribunal de Justiça é a preservação da lei infraconstitucional. Deste modo, caso os tribunais inferiores não observem a correta aplicação da legislação ao caso concreto, necessária será a revisão pelo Superior, de forma a preservarem todos os requisitos necessários à aplicação do julgamento no caso concreto, buscando a correta utilização dos instrumentos processuais previsto nos Código de Processo Civil brasileiro. (grifo nosso)

Em conformidade com o acima exposto, vislumbra-se a necessidade de revisão do julgado exarado pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, em face dos percucientes motivos que serão, detalhadamente expostos. Assim, deve ter SEGUIMENTO e PROSSEGUIMENTO o RECURSO ESPECIAL, para sua análise no STJ, motivo pelo qual cabe o presente AGRAVO, no intuito de modificar a decisão denegatória do Recurso Especial.

RAZÕES PARA A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

Ab initio, vale esclarecer, que os Votos proferidos pelo Relator acompanhado pelos demais membros da Colenda Turma, data máxima vênia, foram proferidos ao arrepio ao princípio constitucional da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, bem como as normas prescritas no Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, os Doutos Desembargadores ao NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL IMPETRADO PELO AGRAVANTE, simplesmente fizeram uma apreciação equivocada em referência à matéria de direito e das provas trazidas à colação, conforme foi bastante explicitado nos fatos anteriormente arguidos.

Da análise da decisão, verifica-se que, data vênia, o Nobre Julgador do 2º grau não se ateve à JUSTIÇA, bem como à Jurisprudência dominante do STJ e Tribunais Pátrios, pois efetivamente percebe-se uma clara lesão ao direito da parte Recorrente, na medida em que o acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de ______________, em julgamento à Apelação, modificou parcialmente a r. sentença de primeiro grau.

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela proposta pelos apelantes em face da ______________, objetivando que a seguradora em tela arcasse com todas as expensas referentes ao tratamento psiquiátrico do primeiro recorrente, inclusive, com o reembolso de R$ ______________, referentes as despesas médicas, despendidas pelo Autor.

Conforme amplamente demonstrado nos autos, o primeiro Autor é portador de Surto Psicótico, apresentando delírios religiosos, heteroagressividade, agitação psicomotora, insone e comportamento de risco, sendo submetido a tratamento psiquiátrico em clínica especializada, através do uso de terapia medicamentosa com uso de drogas psicoativas, e inclusive a sessões de eletroconvulsoterapia.

Em sede de sentença, o juízo a quo antecipou os efeitos da tutela determinando que a ______________ arcasse com o tratamento psiquiátrico necessário a manutenção da vida do Autor.

Ocorre que a seguradora em testilha NUNCA custeou os tratamentos psiquiátricos necessário ao restabelecimento da saúde do Autor, gerando a incidência da aplicação de multa de descumprimento estipulada no montante de R$ ______________.

Desta feita, os autores ofereceram cumprimento de sentença no montante de R$ ______________, sendo R$ ______________, referentes aos __ dias de descumprimento com a devida atualização monetária.

Em sede de sentença ao incidente de impugnação ao cumprimento de sentença, o M.M Juiz entendeu que inexiste aos autos prova que denote o descumprimento da antecipação de tutela, desse modo, rejeitou a multa inibitória, ficando a parte autora com o crédito de APENAS R$ ______________.

O juízo a quo na prolação da r. sentença, equivocou-se consideravelmente quando da exposição das razões utilizadas para fundamentação da inaplicabilidade da multa inibitória, uma vez que consta nos autos prova inequívoca do descumprimento de sentença, através da análise do documento de fls. ___, declaração emanada pela Clínica ______________donde está clara que a responsabilidade pelo custeamento do tratamento se deu em caráter particular.

Ademais, não podemos desconsiderar que os Autores firmaram novo contrato de plano de saúde, com a seguradora ______________, posto que não estavam recebendo o tratamento pelo plano de saúde réu.

A Seguradora não cumpriu com a determinação contida em sentença, SENDO NECESSÁRIA A EXECUÇÃO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO.

Quanto à “VPP – Validação Prévia de Procedimento” juntada aos autos pela apelada, informa-se que esta não merece valor jurídico, pois nem modifica e nem extingue o direito do Exequente. Logo, bem provavelmente verifica-se, que esse documento foi elaborado a qualquer momento pela Seguradora, portanto, o documento de fls. ______________não constitui prova fidedigna a ser considerado por esse r. Juízo. Assim, o mencionado documento não prova o cumprimento da ordem judicial.

Ademais, vislumbra-se da declaração exarada pela Clínica ______________, acostada as fls. __ que o Autor SEMPRE CUSTEOU COM AS DESPESAS DE SEU INTERNAMENTO, passando a serem custeadas pelo plano em ______________ de 20__.

Como se pode inferir do exposto acima, a Ré nunca custeou o tratamento psiquiátrico do autor, forçando o mesmo a adquirir novo contrato de assistência à saúde com outra seguradora, O QUE CONSTITUI FLAGRANTE DESCUMPRIMENTO A DECISÃO PROFERIDA POR ESTE PRECLARO JUÍZO, QUE EXPRESSAMENTE LHE CONFERE A RESPONSABILIDADE EM ARCAR COM REFERIDAS AS DESPESAS.

Excelência, percebe-se que a Recorrida por várias vezes tenta rediscutir o mérito, quanto ao cumprimento da antecipação de tutela deferida em sede de sentença. Falaciosamente a Recorrida afirma supostamente ter emitido as guias de autorização para o Autor realizar e custear o tratamento, ora, cabia à Recorrida no processo de conhecimento PROVAR NOS AUTOS o efetivo cumprimento da ordem judicial, no entanto, isso não ocorreu em momento algum, ao passo que os autores comprovam o efetivo descumprimento.

É de conhecimento notório a orientação prevista no artigo 537 do NCPC, qual seja, a que CABE AO RÉU A COMPROVAÇÃO DA EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA, inclusive em sede de sentença, O QUE DE FATO NÃO SE VISLUMBRA NO CASO EM APREÇO, uma vez que INEXISTE QUALQUER COMPROVAÇÃO NOS AUTOS QUE EVIDENCIE O CUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA.

De acordo com a exaustiva e límpida narração aposta nos autos, ficou bem configurada a ocorrência do DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL E, PORTANTO, DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO ORÇADA EM R$ ______________.

Dessa forma, não restam dúvidas que O ACÓRDÃO a quo deve ser modificado no concerne ao valor da MULTA POR DESCUMPRIMENTO, sendo justa e amparada nos lídimos ideais de justiça a condenação da Recorrida NO TOTAL DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO porquanto NUNCA CUMPRIU A DECISÃO DO MM DESEMBARGADOR.

Em razão do exposto, apresentou-se o RECORRENTE, através de sua representante, ao Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) de forma a pugnar pela reforma, da decisão de 2º grau que REFORMOU EM PARTE A SENTENÇA DO MM JUIZ A QUO, devendo ser, assim, modificado esse julgamento APENAS NO QUE CONCERNE AO VALOR DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO.

Sendo negado seguimento ao Recurso Especial interposto, fez-se necessário o manejo do presente Agravo, a fim de que seja recebido o recurso por esta C. Corte e encaminhado ao E. STJ

DO MÉRITO

O acórdão impugnado vulnera frontalmente o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dita o direito à honra e sua proteção, estabelecendo:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ” (grifos de hoje).

Além do direito do Recorrente a ser indenizado pelos danos materiais ocasionados pela má prestação de serviço da Recorrida que é garantido constitucionalmente, esse direito também está tutelado no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VI, conforme segue:

"Art.6º São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

Nesse contexto, insere-se a regra do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, que, alicerçado-se no que dispõe o § 6º, do art. 37, da CF, o qual prevê a responsabilidade dos prestadores de serviços públicos (incluindo a saúde), ainda que por delegação, nos moldes seguintes:

Art 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo Único. Nos casos de descumprimento total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.” (sic, salvo destaques)

Assim, nos termos do dispositivo legal supracitado, o descumprimento do objetivo da relação de consumo estabelecida entre o Recorrente e a Recorrida, prestadora de serviço contínuo e essencial, por ter como objeto de seu comércio a saúde, fere o princípio da continuidade do serviço público, acarretando danos irreparáveis à parte consumidora, que no caso do Recorrente materializa-se na NEGATIVA EM CUSTEAR O INTERNAMENTO PSIQUIÁTRICO DE QUE O AUTOR NECESSITOU!

Além da inobservância aos dispositivos das leis federais supracitados, houve ainda no acórdão que ora se combate, afronta aos artigos 46 e 47 do CDC, Lei n.º 8.078/90, quando afirma o Magistrado que a negativa da Recorrida resultou de um legítimo direito dela que se fundou em determinações do regulamento do plano de saúde. No entanto essa justificativa não condiz com a veracidade dos fatos, na medida em que quaisquer cláusulas que limitem o direito do consumidor e não sejam redigidas de forma clara, devem ser interpretadas em favor do consumidor Recorrente. Como se depreende:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

Por fim, ressalte-se que o argumento de que o acolhimento da pretensão recursão esbarra na súmula nº 7 do E. STJ não deve prosperar, na medida em que não se almeja com o recurso o reexame de prova, mas tão-somente o efetivo cumprimento das decisões emanadas no processo, com a execução da multa pelo descumprimento reiterado da ré.

De todo o apresentado, demonstradas as razões de fato e de direito que impulsionam o presente ato de impugnação, somente resta ao RECORRENTE dirigir-se ao Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 105, III, “a” da Constituição da República, porquanto a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de ______________ contraria leis federais, em particular, a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor, no ponto em que não avalia as circunstâncias que ensejaram o direito do Recorrente à indenização por Danos Materiais, fazendo com que a Recorrida fique ilesa mesmo com tamanho abuso e omissão por parte dela em relação ao Recorrente no momento em que mais necessitou.

DO REQUERIMENTO

Dentro do princípio de retratação que caracteriza esta sede recursal, o Recorrente requer ao ilustre Presidente deste pretório, sua reconsideração da r. decisão objurgada, para ADMITIR o RECURSO ESPECIAL aviado, determinando sua remessa ao ilustre Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, acaso mantida a decisão vergastada, o recorrente requer ao eminente MINISTRO RELATOR, após a sempre detida análise das circunstâncias especiais que envolvem a hipótese sub examine, satisfeitas integralmente as exigências legais, seja PROVIDO O RECURSO, reformando a decisão a quo para determinar a subida do Recurso Especial e seu julgamento na forma legal.

Requer, por fim, a juntada do substabelecimento anexo (doc. __)

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Local, data.

Nome do Advogado – OAB

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