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[MODELO] AÇÃO TRABALHISTA – GARÇOM SEM REGISTRO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE (RS).

Procedimento Ordinário

JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, garçom, residente e domiciliado na Av. Xista, nº. 0000, em Porto Alegre(RS) – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/CE, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado – , causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Ceará, sob o nº 332211, com endereço profissional estipulado no mandato anexo, onde, em obediência aos ditames do art. 39, inc. I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Comum, com supedâneo nos arts. 787 c/c 840, § 1º., da CLT, a apresente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA,

contra RESTAURANTE DELTA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Porto Alegre(RS) – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

CLT, art. 840, § 1º

O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, iniciara prestação de serviços como garçom, todavia ser carteira assinada.

Além do Reclamante, outros 4(quatro) garçons também trabalharam naquele período para a Reclamada. Esses igualmente não tinham carteira assinada.

Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 10% (sete por cento) sobre o valor do consumo dos clientes que atendera no dia. O montante diário de remuneração era de R$ 000,00 ( .x.x.x. ).

O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas. Havia rigoroso controle de honorário feito pela gerência. Não só isso, o gerente identicamente controlava o modo de atendimento, o uso do fardamento, aparência estética dos garçons, rapidez no serviço, etc.

Inexistiu pagamento de férias ou mesmo décimo terceiro salário, bem assim outras verbas de reflexo trabalhista pelo labor efetuado.

No dia 33/22/1111 o Reclamante fora cientificado de sua dispensa, sem qualquer motivo para tal desiderato, não havendo pagamento das verbas rescisórias.

Neste diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes.

HOC IPSUM EST

2 – NO MÉRITO

Fundamentos jurídicos dos pedidos

CLT, art. 769 c/c CPC, art. 282, inc. III

2.1. Do vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)

Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

Como consabido, deste conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.

Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora contratado como garçom. Entretanto, em que pese o notório vínculo de trabalho, a Reclamada sempre entendeu, inadvertidamente, que não haveria necessidade de “assinar carteira, porquanto o garçom sempre teve o direito de sair para outro trabalho sempre que quiser.“ Esse é o raciocínio absurdamente adotado nessa espécie de relação de trabalho.

Contudo, sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante, maiormente como autônomo.

Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

“ E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

‘ Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência. “(PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. Pág. 218)

Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:

“ O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador.” (ARAÚJO, Francisco Rossal de. A Boa-fé no Contrato de Emprego. São Paulo: LTr, 1996. Pág. 90)

Como observa-se das linhas fáticas antes mostradas, o Reclamante, em verdade, atuara como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando configurou-se a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.

No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:

Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

( . . .)

Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado.” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2010. Pág. 264-268)

(Os negritos constam do texto original)

No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.

A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.

O Reclamante era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e atender os clientes, nomeadamente no período de refeições habituais dos clientes.

Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.

O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordens imperativas. Igualmente, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo gerente. Existiam cotas mínimas de atendimento. De outro importe, eventuais alterações de honorários em razões de datas festivas, sempre eram estipuladas pela Reclamada.

O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

E é justamente da análise destes dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:

“ Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação.”

( . . . )

Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

( . . . )

A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador devem desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957)” (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: LTr, 2008. Pags. 599-600)

(destaques de itálico no texto original)

Impende destacarmos, também, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.

Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que:

“ Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

( . . . )

A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

( . . . )

Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.

A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento. “(CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. Págs. 258-264)

(os destaques encontram-se no texto original)

A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA Nº 126/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.

Presentes os cinco elementos fático-jurídicos da relação de emprego e sendo lícita a específica atividade do trabalhador (serviços de garçom e limpeza), mantém-se o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, ainda que o empreendimento do empregador (casa de jogos) configure atividade contravencional (art. 50 do Decreto-Lei nº 3688/1941). Apenas se a atividade específica do trabalhador fosse também contravencional é que se negaria validade ao respectivo contrato, em vista da nulidade de seu objeto. Dessa maneira, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (TST; AIRR 0000072-32.2013.5.09.0009; Terceira Turma; Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado; DEJT 21/03/2014; Pág. 748)

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA.

O vínculo empregatício se configura quando presentes os requisitos aludidos no art. 3º da CLT, quais sejam, pessoalidade onerosidade, não eventualidade e subordinação. O ônus da prova compete ao Reclamante, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao Reclamado, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado, à luz dos arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC. Nessa trilha, se o Réu nega a existência de vínculo empregatício, mas admite a prestação de serviços autônoma, atrai o ônus da prova. Não demonstrando, contudo, o fato modificativo alegado, qual seja, a natureza autônoma do trabalho prestado, mas, ao revés, ficando demonstrado nos autos o labor diário do Autor como garçom, submetido ao cumprimento de jornada de trabalho, sujeito aos critérios diretivos do empregador, às suas determinações quanto ao tempo, modo e lugar da prestação de serviço, e também quanto aos métodos ou técnicas de execução do trabalho, caracterizando a sujeição do trabalhador às ordens do empregador que orienta, controla e determina como o serviço deve ser prestado, e também se evidenciando a habitualidade e a pessoalidade, pois constante a prestação pessoal dos serviços, reconhece-se o vínculo empregatício. Recurso ordinário do Réu a que se nega provimento, no particular. (TRT 9ª R.; RO 0000221-56.2012.5.09.0011; Sétima Turma; Rel. Des. Ubirajara Carlos Mendes; DEJTPR 11/03/2014)

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AJUDANTE DE GARÇOM. RECONHECIMENTO.

O art. 3º do texto consolidado impõe, para o reconhecimento do vínculo celetista, a mera não eventualidade na prestação do labor. Sob essa perspectiva, não há que se questionar quanto à ausência do elemento fático-jurídico em debate, se constatada a habitualidade dos serviços e a inserção do trabalhador na dinâmica da atividade empresarial. (TRT 6ª R.; Rec. 0001844-69.2012.5.06.0002; Quarta Turma; Rel. Des. André Genn de Assunção Barros; Julg. 13/02/2014; DOEPE 25/02/2014)

GARÇOM. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO.

Demonstrada a prestação da atividade laborativa de forma pessoal, habitual, onerosa e com a presença da subordinação jurídica, há de se declarar a existência da relação de emprego. (TRT 1ª R.; RO 0074700-92.2008.5.01.0072; Quinta Turma; Rel. Des. Rogerio Lucas Martins; DORJ 08/05/2013)

2.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício

Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.

A média anual recebida pelo Reclamante a título de gorjetas é de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ). Essa quantia, portanto, caso não negado pela Reclamada, deverá ser adotada para todos os fins.

INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO DAS GORJETAS AUFERIDAS PELO VALOR REAL. NÃO ADOÇÃO DA TABELA DE ESTIMATIVA PREVISTA EM NORMA CONVENCIONAL. PRIMAZIA DA REALIDADE.

Consoante estabelecido pelo Texto Consolidado, as gorjetas sejam elas pagas por terceiros ou não ostentam natureza salarial, materializando valores que são repassados aos empregados, posto que parte integrante de sua remuneração. Tanto a gorjeta espontaneamente paga pelo cliente ao empregado, como aquela cobrada pela empresa a qualquer título, destinada à distribuição aos empregados, integra a remuneração destes. No caso em análise, verifica-se que havia a cobrança degorjetas no percentual de 10% nas notas de consumo, sendo certo, ademais, que os valores efetivamente arrecadados eram repassados aos empregados, sem que houvesse a sua real consideração no pagamento dos demais títulos trabalhistas. Neste ínterim, vale declinar que a alegação defensiva no sentido de que não havia ingerência da ré no rateio das gorjetas e que por este motivo é que se valia da tabela de estimativa de gorjeta, constante da norma coletiva, não se sustenta, pois o seu preposto sabia do percentual cobrado, sendo que os valores eram pagos juntamente com a nota de consumo e ficavam os valores repassados num caixa, sob a guarda do estabelecimento empresarial, em outros termos, a reclamada tinha pleno conhecimento do quantitativo arrecadado a título de gorjetas. Desse modo, sendo de conhecimento da ré o quantum recebido a título de gorjetas, não prevalece a disposição da norma coletiva que estipula a "estimativa de gorjeta", em razão do princípio da primazia da realidade que impera no direito do trabalho, cristalizado no art. 9º da CLT. Derradeiramente, nos termos do preceito sumular n. 354 do C. TST, as gorjetas não servem "de base de cálculo para as parcelas de aviso- prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado". Destarte, dá-se provimento parcial ao apelo obreiro para condenar a reclamada na integração à remuneração obreira dos valores efetivamente auferidos pelo autor, a título de gorjetas, arbitrados no quantum mensal de R$ 1.400,00, quando do exercício da função de comim; e de R$ 2.000,00, na função de garçom, repercutindo no pagamento das férias + 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40%. (TRT 2ª R.; RO 0001983-98.2011.5.02.0056; Ac. 2013/1040078; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Maria Isabel Cueva Moraes; DJESP 04/10/2013)

2.2.1. Saldo de salário

Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.

Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Esta média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.

2.2.2. Aviso prévio indenizado

O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

2.2.3. Décimo terceiro salário

Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

Deverão ser tomadas como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

2.2.4. Férias

Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculado sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).

2.2.5. Horas Extras

O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)

Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).

2.2.6. Descanso Semanal Remunerado

Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)

Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.

2.2.7. Depósito e saque do FGTS

Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

Esta deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)

Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja vista que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência(TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).

O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Deste modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.

2.2.8. Recolhimentos previdenciários

Reconhecido o vínculo, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.

Todavia, espera-se que seja excluída, quanto ao Reclamante, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, esta última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.

2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego

A dispensa imotivada do Reclamante, destina ao mesmo a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)

Nesse passo, pede-se que a Reclamada seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)

2.2.10. Anotação e baixa da CTPS

Pede-se, por outro norte, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)

2.2.11. Indenização dos Vales-transporte

A Reclamada não fornecera, como devido, os vales-transporte. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Reclamante tivera que arcar com as despesas de locomoção.

Dessa feita, é devida a condenação da Reclamada ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)

2.2.12. Atualização monetária

Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

2.2.13. Benefícios da Justiça Gratuita

O Reclamante, por seu patrono regularmente constituído (OJ nº. 331, SDI – I, do TST), afirma, nesta peça inaugural (OJ nº. 269, SDI – I, do TST), sob as penas da Lei, que não tem condições de pagar as custas e despesas do processo, assim como honorários advocatícios. (CLT, art. 790, § 3º c/c Lei nº. 1.060/50, art. 4º)

Nesse azo, pede-se seja deferido ao Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

2.2.14. Honorários advocatícios de sucumbência

Pleiteia-se a condenação da Reclamada ao ônus de sucumbência de honorários advocatícios, alicerçado no que disciplina o art. 133 da Constituição Federal, art. 20 do Código de Processo Civil e art. 22 da Lei nº. 8.906/94, a ser arbitrado por equidade e incidente sobre o valor da condenação.

Ressalte-se, por oportuno, que há de ser afastada, na hipótese, a incidência do entendimento fixado na Súmula 219 do TST.

Considere-se que o princípio da sucumbência também é observado na Legislação Obreira. Com efeito, o art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho condiciona o pagamento dos honorários periciais ao sucumbente da eventual perícia pleiteada.

De outro importe, causa estranheza, e por isso deve ser afastado o entendimento da súmula em destaque, que a Lei nº. 5.584/70, a qual serve de alicerce à diretriz desta súmula, não faz nenhuma ressalva contrária à atuação do advogado particular e o consequente pagamento da verba honorária advocatícia.

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos do Recurso Ordinário nº. 1978-91.2011.5.07.0006, consoante se nota a seguir:

PARCELAS RESCISÓRIAS. CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DE MAIOR VALOR. Comprovada a exclusão indevida de parcelas de natureza salarial da base de cálculo das verbas rescisórias, gerando consequentes diferenças no montante consignado no trct, mantém-se a sentença que fixou a remuneração mensal para os fins de rescisão contratual com base nos valores apontados nos contracheques acostados aos autos. Adicional noturno. Pagamento comprovado por fichas financeiras. Ausência de vício de falsificação na prova documental. As fichas financeiras extraídas do sistema de pagamento da empresa, sem assinatura do trabalhador, que se limitou a impugnar seu conteúdo genericamente, sem apontar em concreto nenhum indício de falsificação na prova documental, são válidas para comprovar a quitação dos valores pleiteados na inicial, quando o confronto de tais documentos com os contracheques juntados pelo próprio reclamante revela a sintonia nas informações dos valores e das parcelas pagas. Em razão dos princípios da boa-fé, da vedação do enriquecimento sem causa e para evitar o pagamento de parcelas similares em bis in idem, dá-se provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação a obrigatoriedade quanto ao pagamento de adicional noturno e reflexos. FGTS do período contratual. Extratos dos recolhimentos juntados aos autos. Evolução salarial. Dedução. A remuneração mensal fixada na sentença para fins rescisórios não deve ser adotada como base de cálculo única para a liquidação do FGTS de todo o período contratual. Havendo alegação de equívocos nos recolhimentos indicados nos extratos acostados aos autos, a apuração dos valores do FGTS deverá ser feita mês a mês com observância da evolução salarial, com integração de outras parcelas de natureza salarial acaso suprimidas indevidamente pela reclamada e com dedução dos valores soerguidos por alvará judicial. Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Depósito no prazo legal. Ausência de homologação da rescisão contratual. Alegação de não comparecimento do trabalhador ao sindicato. Fato não provado. Ação de consignação em pagamento. Aplicabilidade da sanção ao empregador. As obrigações de fazer atinentes à liberação das guias para levantamento do FGTS e à habilitação do trabalhador ao programa do seguro-desemprego estão incluídas na previsão do § 6º do art. 477 da CLT, cuja normatividade imperativa possui conteúdo obrigacional lato senso de pagamento a que fizer jus o empregado no ato da homologação, na forma do § 4º do mesmo artigo, o que inclui, além do mero pagamento dos valores em espécie, o cumprimento das aludidas obrigações de fazer, não sendo possível admitir-se a postergação do ato homologatório para além do prazo legal sem uma justificativa razoável e consistente. Como a empresa devedora não apresentou nenhuma prova documental ou testemunhal visando comprovar a imputação da mora à ausência injustificada do reclamante no ato de homologação sindical, há de se entender que a pretensão consignatória resultou improcedente, decorrente, por consectário lógico, a configuração da mora na obrigação de entrega das guias do seguro-desemprego e do FGTS. Assédio moral. Perseguição em virtude da atividade sindical do obreiro. Danos morais configurados. Indenização devida. O trabalho é a fonte de subsistência do ser humano e o posto de trabalho é o maior capital do trabalhador em atividade. A liberdade da atividade sindical tem proteção constitucional, sendo condição essencial ao exercício do direito de reivindicar melhorias coletivas e individuais para todos os membros da categoria profissional. Assim, no momento em que esse trabalhador, que é hipossuficiente por natureza, se vê perseguido e tratado com rigor excessivo pelo empregador em virtude da prática lícita de um direito que lhe é constitucionalmente assegurado, resulta inequívoca a violência moral impingida, com afetação direta ao sossego, à tranquilidade, à paz de espírito e ao estado emocional, tornando o ambiente de trabalho um lugar hostil e abominável, contaminado pela subjugação psicológica. Não há como afastar a perseguição suportada pelo trabalhador como um constrangimento insuperável de abalo à honra objetiva e subjetiva. Demonstrada a atuação ilícita do empregador, o dano moral alegado pelo autor e o nexo de causalidade entre a conduta do empregador e o dano psicológico sofrido pelo trabalhador no exercício da atividade laboral em decorrência de perseguições injustas sofridas pela prática sindical na defesa da categoria profissional, resulta caracterizada a responsabilidade empresarial pela reparação do evento danoso provocado na vítima, alicerçando a pretensão indenizatória perseguida a título de danos morais, dada a inegável violação a direitos subjetivos e personalíssimos do reclamante. Dos danos morais. Dosimetria da indenização. Evidenciada a razoabilidade e a proporcionalidade do valor arbitrado pelo juízo sentenciante a título de danos morais, mantém-se a decisão recorrida com base no juízo de equidade de que trata o art. 944 do Código Civil, visto que a importância indenizatória, correspondente a 30 (trinta) vezes a remuneração do trabalhador, é condizente com a extensão do dano e atende as finalidades punitiva e indenizatória inerentes à condenação em relevo. Atulização monetária do valor do dano moral. O entendimento consubstanciado na Súmula nº 439 do TST é que o valor arbitrado a título de danos morais deve ser corrigido monetariamente a partir da data de seu arbitramento e não do ajuizamento da ação. Honorários advocatícios sucumbenciais. Os honorários advocatícios sucumbenciais na justiça do trabalho alcançam fundamento para sua concessão nos artigos 5º, incisos XVIII e LXXIV; 8º, inciso V, e 133, todos da Constituição da República, independentemente da natureza da demanda, ou seja, não importa se a pretensão do autor está fundamentada em relação de trabalho ou em relação de emprego, ou, ainda, em outras causas materiais circunscritas às previsões do art. 114 da Lei maior. Recurso ordinário patronal parcialmente provido. (TRT 7ª R.; RO 0002100-04.2011.5.07.0007; Primeira Turma; Rel. Des. Emmanuel Teófilo Furtado; DEJTCE 14/04/2014; Pág. 101)

Indevido, mais, o pensamento firmado de que o princípio do jus postulandi, por si só, afasta o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Em verdade, trata-se de uma faculdade dada ao Reclamante, o que, obviamente, não a utilização de advogado privado e pagamento de honorários advocatícios.

Devemos levar em consideração, também, que a condenação da parte vencida em honorários advocatícios serve como reflexo da responsabilidade da parte causadora do dano à parte vencedora. É o que observamos de regras específicas do Código Civil. (CC, art. 404 e art. 389)

Em arremate, parece-nos absurdo que o Egrégio TST entenda por devido o pagamento de verba honorária advocatícia de sucumbência nas demandas que não importe análise de relação de emprego (Instrução Normativa nº. 27 do TST) e, paradoxalmente, não a aceita nas causas de relação de trabalho.

2.2.15. Honorários advocatícios contratuais

O Reclamante optou em não se utilizar da prerrogativa do “jus postulandi”, prevista no art. 791 da CLT, contratando os préstimos do causídico que ora assina, especializado na seara trabalhista, com a formalização do respectivo “contrato de prestação de serviços advocatícios”, cuja cópia ora evidenciamos. (doc. 09)

Como remuneração pelos préstimos, fixou-se uma cláusula de resultado (ad exitum) onde o Reclamante pagará ao seu patrono contratado o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, cujo teor da mesma ora delimitamos:

“Cláusula sétima – A título de honorários ad exitum o Contratante pagará ao Contratado, ao final da causa, honorários no importe de 20%(vinte por cento) sobre o benefício econômico auferido, sem prejuízo dos honorários sucumbenciais eventualmente percebidos.”

Devemos sopesar, de outro turno, que a remuneração contratual em liça fora estipulada dentro do estrito limite da legalidade previsto no Estatuto do Advogado e do Código de Ética desta entidade (EOAB, art. 22 e art. 41, Código de Ética do Advogado).

Além do mais, frise-se que fora observado a boa-fé contratual e os limites estabelecidos na tabela de honorários organizada pela Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil deste Estado. Foram os honorários contratuais, pois, fixados contratualmente pelas partes de forma moderada e razoável.

Nesse diapasão, levando-se em conta que a Reclamada deixou de pagar verbas trabalhista previstas em Lei, fazendo com que o empregado venha ao Judiciário buscar seus direitos e contratar onerosamente um advogado particular para assisti-lo na demanda, não deixa de ser um dano causado ao mesmo, na medida em que houvera dispêndio de parte dos valores que perceberá em Juízo.

Portanto, se a Reclamada deu azo a tal pretensão jurisdicional nesta Justiça Especializa, quando na verdade deveria ter honrado na estrita delimitação da lei, sobretudo quando assessorado por contador(es) e advogado(s), deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo empregado, ora Reclamante, ao seu patrono. Só assim haverá o ressarcimento integral dos prejuízos sofridos.

Nesse enfoque, vejamos que a Legislação Substantiva Civil – normas estas que podem ser usadas no âmbito dos pactos trabalhistas segundo os ditames do art. 8º da CLT — prevê expressamente a possibilidade da indenização dos honorários advocatícios contratuais, o que não deve ser confundido com os honorários advocatícios de sucumbência, que tem previsão na Lei de Ritos (CPC, art. 20).

CÓDIGO CIVIL

Art. 389 – Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404 – As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

( destacamos )

Perceba, mais, que as normas acima descritas tratam de honorários advocatícios extrajudiciais e, por este norte, sendo os honorários advocatícios em tela também contratuais, os mesmos seguem o destino das regras, ou seja, devem ser reparados pela parte adversa que lhe trouxera o dano, na hipótese o pagamento de parte dos valores percebidos em Juízo, a títulos de honorários convencionais.

Nesse sentido:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. CABIMENTO.

Os princípios do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório (artigo 5o, incisos XXXV e LV da Constituição Federal) pressupõem a defesa técnica do trabalhador, por profissional qualificado, não sendo possível restringir o direito do mesmo em optar pela nomeação de advogado particular, nos termos do art. 133 da Carta Magna. Em que pese a inaplicabilidade do princípio da sucumbência e a possibilidade do jus postulandi no Processo do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios tem amparo no princípio da restituição integral, expresso nos artigos 389, 404 e 944 do Código Civil. Além disso, a Lei nº 10.288/2001 revogou o art. 14 da Lei nº 5584/70, não havendo óbice legal para a condenação em honorários advocatícios, nos casos em que o reclamante não estiver assistido pelo sindicato, nos termos da Lei nº 10.537/2002, que acrescentou o parágrafo 3º ao art. 790 da CLT. (TRT 2ª R.; RO 0001752-51.2013.5.02.0040; Ac. 2014/0291541; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Ivani Contini Bramante; DJESP 15/04/2014)

3 – P E D I D O S e requerimentos

CLT, art. 840 § 1º c/c CPC, art. 282, incs. IV, VI e VII

3.1. PEDIDOS

Do exposto, é a presente para pedir, à luz dos fundamentos estipulados no item 2 desta petição, a Vossa Excelência que se digne de:

( a ) Declarar a relação de emprego entre as partes, com o reconhecimento do vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 até 00 de setembro de 0000; (CLT, art. 9º)

( b ) que a Reclamada seja condenada a proceder ao registro do pacto trabalhista na CTPS, devendo a mesma ser condenada a pagar as seguintes verbas trabalhistas e rescisórias, todas a serem apuradas em liquidação de sentença:

(1) saldo de salário, apurado na forma do art. 487, § 3º, da CLT; (a apurar)

(2) aviso prévio indenizado, levando-se em conta o adicional de horas extras; (a apurar)

( 3 ) décimo terceiro integral e proporcional, de todo o vínculo; (a apurar)

( 4 ) férias dobradas, referente aos anos de 0000 e 1111, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 5 ) férias simples, referente aos anos de 2222 e 3333, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 6 ) férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional; (a apurar)

( 7 ) pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, com acréscimo da multa de 40%, com incidência sobre todas verbas de caráter remuneratório; (a apurar)

( 8 ) indenização do seguro-desemprego, equivalente a 00 remunerações mensais; (a apurar)

( 9 ) contribuição previdenciária de todo o vínculo, incidente sobre as verbas remuneratórias; (a apurar)

( 10 ) indenização dos vales-transporte, correspondente ao pagamento de todas as despesas apuradas com o transporte público de deslocamento do Reclamante; (a apurar)

( 11 ) adicional de horas extras, calculadas sobre o valor-hora das comissões percebidas ao mês, com os seus reflexos; (a apurar)

( 12 ) descanso semanal remunerado, pelo todo o período do vínculo; (a apurar)

( 13 ) anotação e baixa da CTPS, tendo como data de admissão em de 00 de março de 0000 e baixa 00 de outubro de 0000, esta correspondente ao término do prazo do aviso-prévio indenizado; (inestimável)

( 14 ) atualização monetária dos valores, na forma das Súmulas 220 e 381 do TST, assim como da Lei 8.177/91 (art. 39); (inestimável)

( 15 ) honorários advocatícios de sucumbência, a serem arbitrados por equidade; (a apurar)

( 16 ) indenização de despesas com contratação e pagamento de honorários contratuais, no percentual e incidência avençado entre patrono e Reclamante. (a apurar)

3.2. REQUERIMENTOS

Almeja-se, mais, que Vossa Excelência adote as seguintes providências:

a) Seja a Reclamada notificada para comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;

b) deferir o pedido dos benefícios da Justiça Gratuita;

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 730 da CLT c/c art. 365, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural, destacando, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.

Dá-se à causa o valor de R$ .x.x.x ( .x.x.x ) – superior a 40 salários mínimos na data do ajuizamento da ação

Respeitosamente, pede deferimento.

Porto Alegre (RS), 00 de abril de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB (RS) 0000

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