EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

FRANCISCO DE TAL, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 999, nesta Capital, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 333.444.555-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve — instrumento procuratório acostado – causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº. 0000, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, onde, em atendimento aos ditames contidos no art. 106, inciso I do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL

“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

contra BANCO ZETA ARRENDAMENTO MERCANTIL S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0001-33, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Rua K, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP nº. 33444-55, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

A Ré celebrou com o Autor, na data de 00/11/2222, um pacto de leasing por meio do Contrato de Arrendamento Mercantil nº. 223344. O mesmo tinha como propósito a aquisição de veículo automotor, celebrado para pagamento em 48 (quarenta e oito) contraprestações sucessivas e mensais de R$ 0.000,00( .x.x.x. ), consoante contrato ora acostado. (doc. 01)

Desse contrato, resulta a pretensão de arrendamento do veículo marca Volkswagen, ano 2010/2010, tipo caminhão, modelo 13.180 tb-ic(e) 6X2, de chassi nº. 0BXAA44556677J999.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais cobrados, o Autor, já na parcela de nº. 14, não conseguiu pagar os valores acertados contratualmente.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência.

Com efeito, pretende-se a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:

Cláusula 3ª – Prazo e início do arrendamento, contraprestações e valor residual garantido

Cláusula 11ª – Do inadimplemento

HOC IPSUM EST.

II – NO MÉRITO

( a ) ARRENDAMENTO MERCANTIL ( “LEASING” )

APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

É consabido que a prestação de serviços bancários encontra-se regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Nesse passo, observa-se que ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.

E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Acompanhando o preceito sumular, colhem-se os seguintes precedentes emanados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. TARIFAS BANCÁRIAS. MULTA CONTRATUAL. MORA. COMPENSAÇÃO DE VALORES E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

1. Apesar de a relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a segunda seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o julgamento realizado de ofício pelo tribunal de origem ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum, previsto no artigo 515 do CPC. Ficam arredadas as determinações referentes aà comissão de permanência e à cláusula que obriga o arrendatário a pagar o VRG mesmo na hipótese de não exercício da opção de compra do bem, restando prejudicado o exame do mérito das matérias trazidas no especial no tocante a tais disposições. 2. As instâncias ordinárias não se manifestaram acerca da expressa pactuação da capitalização mensal de juros, o que impossibilita a sua cobrança, já que, nesta esfera recursal extraordinária, não é possível a verificação de tal requisito, sob pena de afrontar o disposto nos Enunciados nºs 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3. Autorizada a cobrança da comissão de permanência, ficam afastados a correção monetária e os demais encargos moratórios, inclusive a multa moratória. Súmulas nºs 30, 294 e 296/STJ. 4. O tema relativo à capitalização mensal dos juros não foi conhecido. Logo, resta descaracterizada a mora do devedor. Outrossim, não remanesce o fundamento para que o bem seja retirado da posse do devedor. Também fica vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de inadimplência. (REsp n. 1.061.530, segunda seção, Rel. Min. Nancy andrighi, julgado em 22/10/2008). 5. Fica autorizada a cobrança da tarifa de abertura de crédito. 6. A jurisprudência deste sodalício superior é assente no sentido de que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, na extensão, parcialmente provido para afastar as disposições de ofício e para permitir a cobrança da tarifa de abertura de crédito. (STJ; REsp 1.299.800; Proc. 2012/0003156-8; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 28/09/2015)

RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇÃO REVISIONAL E AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.

1. Apesar de a relação jurídica existente entre o contratante e a instituição financeira ser disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o julgamento realizado de ofício pelo tribunal de origem ofende o princípio tantum devolutum quantum appellatum, previsto no artigo 515 do CPC. 2. Admite-se a comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, à taxa média dos juros de mercado, limitada ao percentual fixado no contrato (súmula nº 294/STJ), desde que não cumulada com a correção monetária (súmula nº 30/STJ), com os juros remuneratórios (súmula nº 296/STJ) e moratórios, nem com a multa contratual. 3. Derruídos os fundamentos que reformou a sentença de procedência da ação de reintegração da posse, quais sejam, inexistência de mora e indevida cobrança antecipada de VRG, deve ser reestabelecida nesse ponto. 4. È devida a devolução das parcelas referentes ao VRG, pagas antecipadamente, à conta de ser uma conseqüência da reintegração do bem, somente se o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação. 5. Recurso Especial provido. (STJ; REsp 1.246.946; Proc. 2011/0073865-5; RS; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 17/06/2015)

Nessa esteira de raciocínio, colecionamos as lições de Cláudia Lima Marques:

“ A inclusão do contrato de leasing no campo de aplicação do CDC não é mais polêmica. Os casos do leasing em dólar consolidaram a aplicação do CDC ao arrendamento mercantil. Efetivamente, o contato de leasing massificou-se no Brasil, as novas leis sobre consórcio e patrimônio de afetação tratam o leasing conjuntamente com outros contratos de consumo e a própria jurisprudência propugna o diálogo das fontes com o CDC. A verdade é que o leasing conquistou o mercado de consumo (tanto em bens de pequeno valor, como nos de grande valor), e a este leasing massificado perante os consumidores é aplicável o CDC.

O contrato de leasing, mesmo que regulado com a denominação de arrendamento mercantil está sendo utilizado como contrato de consumo simples de pessoas física, especialmente no caso do leasing de computadores, de eletrodomésticos e, em especial, de automóveis. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 573-574)

No mesmo sentido:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 524/526).

Com a mesma sorte de entendimento, evidenciamos julgados de diversos Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. RELATIVIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. ÔNUS DA PARTE AUTORA. IMPROCEDÊNCIA. TARIFA DE CADASTRO. LEGALIDADE, DESDE QUE COBRADA NO INÍCIO DO RELACIONAMENTO ENTRE CONSUMIDOR E A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO. COBRANÇA NÃO DEMONSTRADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MÁ-FÉ DO CREDOR. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES.

De acordo com o Enunciado de Súmula nº 297, do Superior Tribunal de Justiça, "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às Instituições Financeiras".. É admitida a revisão de cláusulas de Contrato bancário pelo Poder Judiciário, por força da garantia do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, e do direito assegurado no art. 6º, incisos V e VII, do Código de Defesa do Consumidor, com relativização do Princípio do Pacta Sunt Servanda.. Não havendo, nos autos, prova de que a Instituição Financeira praticou a cobrança de juros de forma capitalizada, ônus que competia ao autor (art. 333, I, do CPC), deve ser mantida a improcedência do pedido inicial quanto à questão. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.251.331/RS, consolidou o entendimento sobre a legalidade da cobrança da Tarifa de Cadastro, desde que no início do relacionamento entre o consumidor e a Instituição Financeira. A devolução em dobro da quantia cobrada indevidamente, prevista, atualmente, nos arts. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, e 940, do Código Civil (de redação praticamente equivalente à do art. 1.531, do CCB/1916), depende de prova cabal da má-fé do suposto credor. Recurso desprovido. (TJMG; APCV 1.0290.12.013556-8/001; Rel. Des. Roberto Vasconcellos; Julg. 27/10/2015; DJEMG 29/10/2015)

APELAÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR É APLICÁVEL AOS CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. PORÉM, ISSO, POR SI SÓ, NÃO FAZ COM QUE O PEDIDO SEJA TOTALMENTE PROCEDENTE. AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NÃO ESTÃO OBRIGADAS À OBSERVÂNCIA DAS TAXAS DE JUROS MÁXIMAS FIXADAS EM LEI PARA OS NEGÓCIOS FORA DO SISTEMA FINANCEIRO, O QUE É DE JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA, RAZÃO PELA QUAL OS JUROS PODIAM TER SIDO PACTUADOS LIVREMENTE. TENDO SIDO PREVISTA NO CONTRATO A CAPITALIZAÇÃO MENSAL (A TAXA DE JUROS ANUAL É EVIDENTEMENTE MAIOR QUE A MENSAL MULTIPLICADA POR DOZE), CORRETA SUA APLICAÇÃO NO CASO SOB EXAME. NÃO TEM RAZÃO O CONSUMIDOR AO INSURGIR-SE CONTRA OS JUROS UTILIZADOS NO CÁLCULO DAS PRESTAÇÕES PREFIXADAS NO CONTRATO, UMA VEZ QUE TEVE CIÊNCIA DA QUANTIA A SER PAGA MENSALMENTE E DO SEU TOTAL.

"Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto" (RESP nº 1.255.573-RS). É "forçoso reconhecer a abusividade das cláusulas que transferem indevidamente ao consumidor os custos inerentes à própria atividade desenvolvida pelo fornecedor (apelação nº 0007833-15.2011.8.26.0445, Relator Orlando Pistoresi). Apelação do autor provida em parte. Apelação do réu desprovida. (TJSP; APL 1014151-81.2014.8.26.0577; Ac. 8918947; São José dos Campos; Trigésima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Lino Machado; Julg. 21/10/2015; DJESP 28/10/2015)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL CONTRATUAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEASING. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. LEGALIDADE DA COBRANÇA DE DESPESAS INCLUÍDAS NO CUSTO EFETIVO TOTAL. AUSÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA. LEGALIDADE DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA QUANDO PACTUADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO DEPENDE DE PROVA DO PAGAMENTO INDEVIDO E DA MÁ-FÉ. PEDIDO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS PREJUDICADO. RECURSO DESPROVIDO.

1) A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos casos que envolvem relação de consumo, é permitida a revisão das cláusulas contratuais pactuadas, diante do fato de que o princípio pacta sunt servanda vem sofrendo mitigações, notadamente diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. 2) O arrendamento mercantil é instituto distinto dos financiamentos em geral e, por não se enquadrar em operação financeira, o custo do dinheiro está embutido nas contraprestações, sendo impossível discutir juros e capitalização de juros. Precedentes TJES3) As verbas denominadas como tarifa de cadastro, serviço de terceiros, inclusão de gravame eletrônico, tarifa de avaliação de bens e custo de registro integram o chamado custo efetivo total (CET) das operações de crédito bancário, conforme o disposto na Resolução nº 3.517/2007 do CMN, razão pela qual a cobrança das mesmas é considerada legitima. Somente poderiam ser afastadas se demonstrada, de forma objetiva, a percepção de vantagem exagerada pela instituição financeira e, por conseguinte, o desequilíbrio da relação contratual, o que não se verifica na hipótese dos autos. 4) Na espécie, não há pactuação de comissão de permanência cumulada a outros encargos. 5) Não há que se falar em repetição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, porquanto não comprovada a existência de má-fé da instituição financeira, que efetuou cobrança com lastro em contrato. 6) O não acolhimento das pretensões recursais prejudica a análise dos pedidos de condenação da parte adversa em honorários e, por conseguinte, de majoração da verba. 7) Recurso desprovido. (TJES; AG-AP 0031217-10.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 20/10/2015; DJES 27/10/2015)

( b ) JUROS REMUNERATÓRIOS

SUA COBRANÇA EM CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

As instituições financeiras afirmam, máxime em suas defesas, quanto ao pacto de arrendamento mercantil, a inexistência de cobrança de juros remuneratórios. Segundo as mesmas, trata-se de contrato de locação de bem, com possibilidade de sua aquisição ao final do pacto, não havendo, desse modo, cobrança do encargo remuneratório (juros).

Há um engano nessa orientação.

No trato contrato em espécie, de arrendamento mercantil financeiro, por suas características próprias, a retribuição financeira pelo arrendamento é chamada de “contraprestação”. Essa nomenclatura inclusive é a utilizada na Lei nº. 6099/74, que cuida da questão tributária dos contratos em espécie.

Dito isso, é necessário compreender quais os componentes monetários que integram a contraprestação, o que extraímos do magistério de José Francisco Lopes de Miranda Leão, verbo ad verbum:

“Isso significa que a somatória das contraprestações de arrendamento pactuadas com o valor residual garantido do bem deve equivaler à somatória do capital empregado pelo arrendador na aquisição, mais o custo financeiro desse capital mais a renda bruta que deve ser produzida pela atividade econômica. Esta renda bruta irá cobrir os custos administrativos, os custos tributários e as provisões de inadimplemento, e proporcionar o lucro líquido da operação. “ (LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Leasing – O arrendamento financeiro. – São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pp. 24-25)

(destacamos)

Afinal de contas essa igualmente é a disciplina imposta pela Resolução nº. 2.309/96, do Banco Central do Brasil, verbis:

“Art. 5º – Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:

I – as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; “

(não existem os destaques no texto original)

Esse ganho, essa recompensa financeira, normalmente nos contratos de arrendamento é nominado de “taxa de retorno do arrendamento”. Essa taxa é expressa por percentual e equivale aos juros remuneratórios.

É necessário não perder de vista que há inclusive informação nesse sentido no próprio site do Bacen. É dizer, pode-se verificar a taxa de juros remuneratória média cobrada pelas instituições financeiras ou sociedades de arrendamento mercantil nas relações contratuais de “leasing”.

Nesse compasso, resulta das considerações retro que não há, de fato, a cobrança direta dos juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Todavia, é um dos componentes inarredável na construção da parcela a ser cobrada do arrendatário.

A propósito, perceba que no campo 3.22.2.1 do contrato em tablado é encontrada a expressão “taxa de retorno do arrendamento”, com o respectivo percentual remuneratório (mensal e anual).

Desse modo, é inexorável a conclusão de que há sim cobrança de juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Inclusivamente faz parte da fórmula para encontrar-se o “valor ótimo” da contraprestação.

( c ) JUROS REMUNERATÓRIOS

MONTANTE QUE SUPERA Á MÉDIA DO MERCADO

A margem de lucro aplicada pela Ré foi demasiada e se afasta gritantemente da média do mercado para essa modalidade contratual e para os períodos de pagamentos das contraprestações.

É comezinho que as instituições financeiras não se submetem à limitação de taxa de juros remuneratórios de 12% a.a.. Nada obstante, no caso em espécie, houve fixação de juros acima da média anual de mercado. Assim, configura abusividade e, por isso, descaracteriza a eventual mora.

Com esse entendimento é altamente ilustrativo transcrever o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 538 DO CPC. ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA N. 83/STJ. BUSCA E APREENSÃO. NÃO CABIMENTO.

1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. O intuito procrastinatório da parte enseja a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Incidência da Súmula n. 83/stj. 3. É inviável a aplicação da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato na hipótese em que a corte a quo tenha considerado cabalmente demonstrada sua abusividade em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula n. 83/stj. 4. Evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, afasta-se a mora do devedor (recurso especial repetitivo n. 1.061.530/rs). 5. Afastada a mora, é incabível a busca e apreensão. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido. (STJ; REsp 1.409.353; Proc. 2013/0332801-3; SC; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 27/08/2015)

( c ) JUROS “MORATÓRIOS” – CAPITALIZAÇÃO – ILEGALIDADE

Há igualmente outra cláusula abusiva no enlace contratual em estudo, entrementes no período de anormalidade contratual (inadimplência).

Vê-se da cláusula 29 do contrato de arrendamento a seguinte redação, ad litteram:

“29. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento ou vencimento antecipado, o Arrendatário pagará juros moratórios de 0,49%(zero vírgula quarenta e nove por cento) ao dia, capitalizados mensalmente. “ (sublinhamos)

Inexiste qualquer previsão legal quanto à possibilidade da cobrança de juros moratórios capitalizados. Ao revés disso, há limite expressamente estabelecido no montante de 1% a.m. (CC, art. 406 e CTN, art. 161, § 1º)

Bem a propósito a seguinte súmula do Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.

Não bastasse isso, a Resolução 2.309/96 do Bacen igualmente limita os encargos do período de inadimplência, in verbis:

“Art. 7º – Os contratos de arrendamento mercantil . . .

( . . . )

XI – as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de:

a) inadimplência, limitada a multa de mora de 2% (dois por cento) do valor em atraso;

Com efeito, a situação fere o quanto estabelecido no art. 170, inc. V da Constituição Federal, além do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Contrato de financiamento firmado em 20.10.2010.preliminar. Sentença com relação a serviços de terceiros. Nulidade parcial da sentença. Apelação cível 1. Leandro cagliari da cruz. Pleito de exclusão da cobrança de juros capitalizados. Não acolhido. Contratação clara e expressa. Taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal. Contrato celebrado após 31.03.2000.legalidade da cobrança. Limitação de juros moratórios a taxa mensal de 1%. Possibilidade. Pactuação de juros moratórios capitalizados mensalmente a taxa de 0,49% ao dia. Abusividade. Súmula nº 379 do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação cível 2. Banco itaucard s/a. Revisão contratual. Suporte legal no inc. V, art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas de registro de contrato e de inclusão de gravame eletrõnico pactuadas de forma clara. Legalidade. Cobrança não vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Condição de eficácia do contrato. Valor não abusivo. Tarifa de cadastro. Cobrança autorizada. Nº recurso repetitivo 1.251.331/rs STJ e 1.255.573/rs. STJ. Repetição do indébito. Desnecessária a prova de erro. Sucumbência mínima da parte requerida (art. 21, parágrafo único do cpc). Condenação da parte autora a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente. Provido. (TJPR; ApCiv 1323511-3; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 21/07/2015; DJPR 26/08/2015; Pág. 344)

JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ENTIDADE PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATUAIS. JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS. ILICITUDE. RAZÃO DE 0,49% AO DIA. ABUSIVIDADE.

É lícita a capitalização de juros em contratos firmados por entes que integrem o Sistema Financeiro Nacional, desde que tenha expressa pactuação neste sentido, e que seja posterior a 31 de março de 2000. Os juros moratórios não são passíveis de capitalização e a sua incidência na razão de 0,49% ao dia é abusiva. (TJMG; APCV 1.0428.11.000911-8/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 04/08/2015; DJEMG 14/08/2015)

( d ) EXCLUSÃO DA “CLÁUSULA MANDATO”

Ademais, ainda sob o ângulo da ilegalidade contratual, o acerto contratual em espécie, em sua cláusula 27, reza a possibilidade da instituição financeira bloquear eventual saldo em conta corrente para amortizar a dívida.

Igualmente, em outra cláusula do contrato (cláusula 31), existe mais uma ilegalidade. Há disposição, na forma de mandato, conferindo poderes à Ré para sacar Letra de Câmbio de qualquer quantia em atraso.

Obviamente, em ambas as situações, é uma abusividade estampada e, por isso, devem ser extirpadas.

Sem sombra de dúvidas, no primeiro caso, a cláusula em debate colide com princípio do devido processo legal, previsto na nossa Carta Magna (art. 5º, inc. LIV). Não é possível, pois, o bloqueio de ativos financeiros em conta corrente, para solucionar pretensa dívida, sem a existência de ordem judicial nesse sentido.

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO CDC. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. VEDAÇÃO. TABELA PRICE. REDUÇÃO DA TAXA DE JUROS. LEI N. 12.202/2010. CLÁUSULA MANDATO. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CUMULAÇÃO DE MULTA CONVENCIONAL E MORATÓRIA. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CLÁUSULAS ABUSIVAS.

1. “Limitando-se a questão em debate ao exame da legalidade da cobrança de encargos contratuais reputada excessiva pelo devedor não é necessária a realização de perícia contábil”. (AC 0001260- 50.2005.4.01.3500 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, Rel. Conv. JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.71 de 27/09/2010) 2. Os contratos firmados no âmbito do Programa de Financiamento Estudantil. Fies não se subsumem as regras encartadas no Código de Defesa do Consumidor, porquanto o financiamento em análise não encerra serviço bancário, mas programa de governo em benefício de classe estudantil específica. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), após o julgamento do REsp 1.155.684/RN, definido como parâmetro para o julgamento de feitos repetitivos, previstos na Lei nº 11.672/2008, firmou o entendimento no sentido de que a capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, quais sejam, exemplificativamente, mútuo rural, comercial, ou industrial. Precedentes STJ e deste Tribunal. 4. A Lei n. 12.202/2010, ao alterar a Lei n. 10.260/2001, determinou que a redução dos juros do financiamento incida sobre o saldo devedor dos contratos do Fies já formalizados, tendo a Resolução n. 3.842/2010 do Banco Central estabelecido que, a partir de sua publicação (10.03.2010), a taxa efetiva de juros seria de 3,4% a. a (três vírgula quatro por cento ao ano) a incidir sobre os contratos já em vigor. Precedentes. 5. É legítima a adoção da Tabela Price no contrato de financiamento, notadamente quando prevista no contrato, pois constitui mera fórmula matemática que não se destina a incorporar juros não liquidados ao saldo devedor. Precedentes. 6. Incabível aplicação da multa de 10% sobre o montante do débito, em caso de utilização de procedimento judicial ou extrajudicial para cobrança das frações de juros. Prevendo o contrato também incidência de 2% no caso de mora no cumprimento da prestação, a aplicação de nova multa, pelo mesmo fato, implicaria dupla penalização. (STJ: Ag 1.104.027/RS, Rel. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DJe de 01/04/2009; TRF1: AC 0025536-86.2007.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.584 de 04/02/2014; AC 0023188-61.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL HIND GHASSAN KAYATH (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.587 de 04/02/2014; AC 0007328- 72.2008.4.01.3900/PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.622 de 14/01/2014) 7. É abusiva a estipulação contratual que estabelece o pagamento, pela devedora, de honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da dívida em caso de execução ou qualquer outro procedimento judicial. Cabe ao magistrado a fixação da verba honorária em juízo nos termos do art. 20 do CPC. A cláusula não encontra respaldo legal e cria a possibilidade do devedor pagar em duplicidade de honorários advocatícios à parte credora, caso esta venha a ter êxito judicial. (TRF1: AC 1999.33.00.006560-0/BA, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, Quinta Turma, e-DJF1 17.12.2009). 8. Orientação jurisprudencial assente neste Tribunal no sentido de que a denominada "cláusula mandato" deve ser anulada, porquanto, ao permitir a utilização e o bloqueio pelo agente financeiro do saldo de quaisquer contas ou aplicações de titularidade do devedor, de seu representante legal ou do fiador para amortizar ou liquidar as obrigações decorrentes do contrato do FIES, contra a vontade do devedor e sem o devido processo legal, constitui exercício arbitrário das próprias razões. (AC 0014928-04.2008.4.01.3300/BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.406 de 02/12/2014; e(AC 0009563-50.2006.4.01.3813/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Rel. Conv. JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV. ), SEXTA TURMA, e-DJF1 p.463 de 23/02/2015) 9. Apelação a que se dá parcial provimento para: (I) determinar que se mantenha a utilização da tabela price, afastando a capitalização mensal de juros; (II) reduzir a taxa de juros, de 9% para 3,4%, somente sobre o saldo devedor a partir de 10.03.2010 e (III) para reconhecer a abusividade da cláusula contratual que dispõe sobre a incidência de pena convencional de 10% sobre o valor do débito apurado e de honorários advocatícios à base de 20% sobre o valor da dívida na hipótese de cobrança ou execução judicial e da cláusula mandato. (TRF 1ª R.; AC 0000153-23.2009.4.01.3308; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Kassio Marques; DJF1 08/09/2015)

No segundo caso, tocante à emissão da Letra de Câmbio, tal proceder ofende o quanto registrado na Súmula 60 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 60: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

( e ) QUANTO À COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Extrai-se que no pacto em estudo houve ajuste de cobrança de comissão de permanência (cláusula 28). De mais a mais, esse acerto contratual possibilita, ilegalmente, a cobrança desse encargo cumulado com multa contratual e juros moratórios.

Totalmente descabido.

( 1 ) Impossível a cobrança de comissão de permanência em contratos de “leasing”

Não é adequada a cobrança de comissão de permanência no acerto de arrendamento mercantil. E por vários motivos.

( 1.1.) Não há mútuo

É incontestável que o contrato de arrendamento mercantil está longe de apresentar alguma forma de empréstimo sob a modalidade de mútuo. A um, porquanto não se trata de empréstimo (“financiamento”) sob o enfoque de mútuo, pois esse só se dá com bens fungíveis (CC, art. 586); a dois, por que é da natureza desse contrato a presença de mútuo feneratício.

No julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, o qual decidido sob o rito de recursos repetitivos em matéria bancária (CPC, art. 543-C), ficou estabelecido que comissão de permanência tem tríplice finalidade, verbis:

“Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem.”

(destacamos)

Ora, se a comissão de permanência tem, além de outros propósitos, a finalidade de remunerar o capital emprestado, então deduzimos pela não capacidade de utilizá-lo nos contratos de arrendamento mercantil. É dizer, como não é mútuo oneroso (com remuneração de juros), mas contraprestação pela utilização de bem alheio, torna-se totalmente imprestável para esse propósito ao caso em estudo.

( 1.2.) Cumulação com outros encargos moratórios

De outra banda, como afirmado alhures, urge evidenciar que a Ré estipulou condição para, também, haver cobrança de juros moratórios e multa contratual.

Nesse passo, vai de encontro às seguintes Súmulas do STJ:

Súmula 30: A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.

Súmula 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

( 1.3.) Não há mora

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Foram cobrados encargos abusivos durante o período de normalidade contratual, o que descaracteriza a mora. Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

( f ) DESPESAS EXTRAJUDICIAIS

Também abusiva é a cláusula 22. Essa impõe ao arrendatário, ora Autor, a obrigação de ressarcir as despesas de cobrança judicial e ou extrajudicial.

Inegavelmente essa situação traz uma desvantagem gritante ao consumidor, consoante se depreende do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

( . . . )

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Lapidar nesse sentido o entendimento expendido nos arestos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA AUTORA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS. JUROS DE MORA. MULTA CONTRATUAL E JUROS REMUNERATÓRIOS. POSSIBILIDADE. DESPESAS DE COBRANÇA. IMPUTAÇÃO APENAS AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não se conheceda parte do recurso, na qual não tenha interesse recursal manifesto (CPC, artigo 499). 2. Admite-se, no contrato de cédula de crédito bancário, a capitalização mensal de juros (art. 28, § 1º, I, da Lei nº. 10.931/2004). 3.A norma do § 3º do art. 192 da Carta Magna que exigia a normatização da matéria referente ao Sistema Financeiro Nacional por meio de legislação complementar, foi revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003. 4. O STF ao julgar a ADIN 2.316-1, autorizou a capitalização de juros em empréstimos bancários com periodicidade inferior a um ano, entendendo que a Medida Provisória n. 2.170-36, que autorizou o cálculo de juros compostos, é constitucional. 5.É lícita a cumulação de juros remuneratórios, juros de mora de 1% AM e multa contratual de 2%. 6. É nula a cláusula que prevê a responsabilidade apenas do consumidor em relação às despesas com honorários advocatícios e cobrança por inadimplemento (CDC, XII, art. 51). 7. Recurso da autora parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Recurso do réu conhecido e desprovido. (TJDF; Rec 2013.04.1.008248-3; Ac. 882.889; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Carlos Rodrigues; DJDFTE 04/08/2015; Pág. 292)

APELAÇÃO CÍVEL.

Demanda revisional de contrato de financiamento para aquisição de automotor. Sentença de parcial procedência da pretensão deduzida na exordial. Irresignação da financeira. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Exegese da Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça. Princípios do pacta sunt servanda, ato jurídico perfeito e autonomia da vontade que cedem espaço, por serem genéricos, à norma específica do art. 6º, inciso V, da Lei nº 8.078/90. Possibilidade de revisão do contrato, nos limites do pedido do devedor. Inteligência dos arts. 2º, 128, 460 e 515, todos do código de processo civil. Aplicação da Súmula nº 381 do Superior Tribunal de Justiça e da orientação 5 do julgamento das questões idênticas que caracterizam a multiplicidade oriunda do RESP n. 1.061.530/RS, relatado pela ministra nancy andrighi, julgado em 22/10/08. Cláusula resolutória expressa. Previsão no contrato sem, contudo, dar opção ao consumidor entre a resolução do pacto ou sua manutenção. Dever de alternatividade não respeitado. Afronta ao art. 54, § 2º, da Lei nº 8.078/90. Cláusula resolutiva abusiva. Sentença mantida neste viés. Honorários extrajudiciais e despesas em razão de eventual cobrança. Banco que almeja o reconhecimento da legalidade das exigências. Inviabilidade. Imposição ao consumidor do montante pago pela casa bancária a título de honorários advocatícios extrajudiciais e despesas de cobrança. Ofensa ao art. 51, inciso XII, do pergaminho consumerista. Nulidade estampada. Decisão inalterada nesta seara. Repetição do indébito. Prescindibilidade de produção da prova do vício. Inteligência do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do verbete n. 322, do Superior Tribunal de Justiça. Permissibilidade na forma simples. Compensação dos créditos. Partes reciprocamente credoras e devedoras. Incidência do art. 368 do Código Civil. Quantum pago a maior. Correção monetária conforme o INPC/IBGE desde o efetivo pagamento. Provimento n. 13/95 da corregedoria-geral da justiça deste areópago estadual. Juros moratórios limitados em 1% a. M. Exigíveis desde a citação. Incidência dos arts. 406 do Código Civil, 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e 219 do código buzaid. Recurso improvido. (TJSC; AC 2015.048449-1; Criciúma; Quarta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. José Carlos Carstens Kohler; Julg. 25/08/2015; DJSC 31/08/2015; Pág. 480)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PEDIDO REVISIONAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. PARADIGMAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Observância das teses emanadas dos processos repetitivos, julgados na forma do art. 543-c do CPC. Código de Defesa do Consumidor e pedido revisional. O CDC é aplicável as instituições financeiras, nos termos da Súmula nº 297 do STJ. É possível o pedido de revisão das cláusulas contratuais, com fundamento no art. 6º, inciso V, do CDC. A incidência do CDC e a possibilidade do pedido revisional não asseguram a procedência dos pedidos formulados pelo consumidor. Juros remuneratórios. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.061.530/RS. É admitida a revisão da taxa de juros remuneratórios quando a abusividade fique cabalmente demonstrada. Caso concreto. Percentual que não discrepa substancialmente da taxa média de mercado do período. Inexistência de abusividade. Capitalização dos juros. Constitucionalidade do art. 5º da medida provisória nº 2.170. Recurso extraordinário nº 592.377. Repercussão geral. Tema 33. As entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional estão sujeitas ao art. 5º da medida provisória nº 2.170, que autoriza a capitalização dos juros em periodicidade inferior a anual. Súmula nº 539 do STJ. Inaplicabilidade do art. 591 do Código Civil. Prevalência da Lei Especial. Forma de contratação. Tese paradigma. Recurso Especial nº 973.827/RS. A capitalização pode ser demonstrada pela redação das cláusulas convencionadas ou quando a taxa anual dos juros é superior ao duodécuplo da taxa mensal. Súmula nº 541 do STJ. Caso concreto. Capitalização contratada. Mantida a forma de composição das parcelas na forma contratada. Descaracterização da mora. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.061.530/RS. A constatação de encargos abusivos durante o período da normalidade afasta a caracterização da mora. Caso concreto. Encargos da normalidade mantidos conforme contratados. Inexistência de motivo que justifique o afastamento da mora. Comissão de permanência e demais encargos cobrados no período da inadimplência. Caso concreto. Inexistência de previsão de incidência da comissão de permanência. Contratação de cobrança de juros remuneratórios, além da multa de 2% e dos juros moratórios em 1% ao mês. Possibilidade de incidência de juros remuneratórios de acordo com a taxa média de mercado, observado o percentual contratado, nos termos da Súmula nº 296 do STJ. Encargos da inadimplência limitados aos termos da fundamentação. Tarifa de abertura de crédito (tac), tarifa de emissão de carnê (tec) ou outra denominação cobrada pelo mesmo fato gerador. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. Desde a entrada em vigor da resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional, a cobrança por serviços bancários prioritários ficou limitada às hipóteses taxativamente previstas em norma padronizadora expedid inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Tarifa de cadastro. Tese paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. É válida a tarifa de cadastro expressamente tipificada em ato normativo, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira. Caso concreto. Mantida a validade da cobrança. Ressarcimento de despesas decorrentes de prestação de serviços por terceiros. A resolução nº 3.518/64 do Conselho Monetário Nacional autoriza a cobrança, desde que devidamente explicitado. Caso concreto. Contrato não especifica as despesas que englobam o valor cobrado. Ausência de transparência. Art. 52, inciso III, do CDC. Declarada a ilegalidade. Tarifa de avaliação do bem dado em garantia. O art. 5º, inciso V, da resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional admite a cobrança, desde que explicitado ao cliente. Caso concreto. Inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Despesas com o registro do contrato e inclusão de gravame. A resolução nº 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional não proíbe o repasse das despesas administrativas ao consumidor, se houver a devida especificação do valor e da finalidade correspondente. Caso concreto. Inexistência de previsão contratual da cobrança. Carência de interesse. Apelo não conhecido no tópico. Imposto paradigma. Recurso Especial nº 1.251.331/RS e nº 1.255.573/RS. As partes podem convencionar o pagamento do imposto sobre operações financeiras e de crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. Caso concreto. Mantida a validade da cobrança na forma contratada. Despesas de cobrança judicial e/ou extrajudicial. É abusiva a cláusula que obriga o consumidor a ressarcir as despesas de cobrança judicial e/ou extrajudicial. A condição imposta fere as disposições do art. 51, IV do CDC. Desvantagem exagerada do consumidor. Declarada a nulidade da cláusula contratual. Compensação e/ou repetição de valores. Caso concreto. A alteração dos encargos contratados justifica o deferimento do pedido de compensação e, caso quitado o débito, a restituição dos valores pagos a maior, na forma simples. Indeferida a antecipação de tutela. Ação de busca e apreensão. Caso concreto. Ajuizamento da ação antes da entrada em vigor da Lei nº 10.043/14. Ausência da notificação regular do devedor em mora. Desatendimento das formalidades exigidas pela legislação pertinente. Notificação não foi enviada por intermédio do cartório de títulos e documento. Extinção da ação por ausência da notificação regular do devedor em mora. Art. 267, IV, do CPC. Apelo conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente provido. (TJRS; AC 0269218-05.2015.8.21.7000; Alvorada; Décima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Angela Terezinha de Oliveira Brito; Julg. 13/08/2015; DJERS 28/10/2015)

( g ) PRODUÇÃO DE PROVAS

Nesse diapasão, temos que a matéria aduzida pelo Promovente necessita, certamente, — o que de logo requer — ser provada por meio de:

• ( a ) prova pericial contábil

Assim, pretende-se provar que: ( i ) o pacto na verdade, desde o seu nascedouro, já trouxera encargos contratuais excessivos, perdurando pois durante o “período de normalidade”, o que descaracterizará a mora do Autor; ( ii ) houvera cobrança de juros remuneratórios abusivos e mascarados no pacto de leasing;

Não há como este Julgador proferir sentença destacando a eventual cobrança de encargos excessivos, no “período da normalidade”, bem como destacar a existência de juros remuneratórios no pacto de arrendamento mercantil, sem o que os mesmos sejam comprovados pela prova pericial, ora requerida.

Desse modo, constitui fragrante cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado da lide, caso não seja acolhido o presente pedido de produção de prova pericial, devidamente justificado.

Ante o exposto, requer o Promovente que Vossa Excelência se digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidade processual pertinente, os pontos controvertidos desta pendenga judicial.

Diante da hipossuficiência técnica, pede seja invertido o ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).

( h ) – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros remuneratórios indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)

Entende-se por “prova inequívoca” aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente – na hipótese laudo pericial particular feito por contador devidamente registrado no CRC –, capaz de convencer o juiz de sua verossimilhança, de cujo grau de convencimento não se possa levantar dúvida a respeito.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o nome do Autor se encontra inserto nos órgãos de restrições (docs. 17/19). Não há qualquer dificuldade que essa inclusão traz transtornos imensuráveis. Tanto é assim que nas ações de reparação, onde já negativação indevida, sequer se faz necessário produzir provas quanto ao abalo moral.

Ademais, a medida em liça é completamente reversível, maiormente quando o Promovido, se vencedor, poderá tornar a inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, em face de eventual débito remanescente em seu favor.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;

b) determinar que a Ré exclua, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente dos órgãos de restrições, inclusive junto ao BACEN, referente ao pacto ora debatido, até que a Contadoria apure e indique o valor correto a pagar, sob pena de pagamento de multa diária (CPC, art. 297);

c) seja o mesmo manutenido na posse do veículo em espécie, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE.

III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita e, igualmente, a inversão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando a legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir a cobrança de juros capitalizados, seja mensal e/ou diário;

( b ) com o reconhecimento da cobrança de juros remuneratórios neste pacto de leasing, pede sejam reduzidos os juros à taxa média do mercado para esta modalidade operação financeira, reconhecendo-se, por conseguinte, a cobrança abusiva durante o período de normalidade contratual;

( c ) sejam afastados todo e qualquer encargo contratual moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário (CPC, art. 326), a exclusão do débito de juros moratórios, juros remuneratórios, correção monetária e multa contratual, em face da ausência de inadimplência, possibilitando, somente, a cobrança de comissão de permanência, limitada à taxa contratual;

( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN, com a manutenção definitiva do veículo na posse do Autor;

( e ) pleiteia, igualmente, seja anulada parcialmente a cláusula que estipula juros moratórios capitalizados, reduzindo-o para 1%(um por cento) ao mês, salvo se não acolhido o pleito de exclusão de todos encargos de mora e/ou da comissão de permanência;

( f ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam os mesmos devolvidos ao Promovente em dobro (repetição de indébito), ou subsidiariamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor; ainda como pedido subsidiário em relação aos anteriores, pede seja a Ré condenada à devolução simples dos valores encontrados a maior;

( g ) solicita, mais, sejam anuladas as cláusulas que afrontam o Código de Defesa do Consumidor, aqui defendidas, ou seja, (a) cláusula mandato, (b) cláusula de despesas extrajudiciais imputadas ao Autor

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil(com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, subsidiariamente, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de dezembro de 0000.