EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

PEDE PRIORIEDADE NA TRAMITAÇÃO DA AÇÃO – FATOR ETÁRIO

(art. 1.048, inc. I, do CPC)

MARIA DAS QUANTAS, viúva, aposentada, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, na Cidade (PP), inscrita no CPF(MF) sob o nº. 777.666.555-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE

C/C

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,

contra EMPRESA XISTA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em Cidade (PP), inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 77.333.555/0001-66, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo evidenciadas.

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( c ) Prioridade na tramitação do processo (CPC, art. 1.048, inc. I)

A Autora, em face do que dispõe o Código de Processo Civil, assevera que tem 60 anos de idade – documento comprobatório anexo –, fazendo jus, portanto, à prioridade na tramitação do presente processo, o que de logo assim o requer. (doc. 01)

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

A Promovente mantém vínculo contratual com a Ré desde 00 de janeiro de 0000. O acerto em espécie visa a prestação de serviços médicos e hospitalares, o que se comprova por intermédio da cópia anexa. (doc. 02)

A Autora vinha quitando suas faturas mensais com atualizações anuais atreladas a índice da ANS. No mês de julho de 0000 chegou a pagar a quantia de R$ 000.00 ( .x.x.x.), conforme fatura correspondente. (doc. 03)

Entretanto, quando a Promovente completou 60(sessenta) anos de idade, ou seja, no dia 00 de agosto de 0000, a fatura (de agosto/0000) veio com o valor de R$ 000,00 ( .x.x.x.), A razão única foi a mudança de faixa etária. (doc. 04)

Desse modo, nesse período houve um aumento de 85,99% ( oitenta e cinco, vírgula noventa e nove). Importante salientar que para o ano de 0000 a Agência Nacional de Saúde autorizou aumento de tão somente 8,71% (oito vírgula setenta e um por cento), conforme Ofício Autorizativo ANS/DIPRO-007/00002.

O caminho adotado pela Promovida, ilegal e injusto, é corriqueiro. Embora saiba da regência da Lei, há anos ainda insiste em contrariar dispositivo expresso contido no Estatuto do Idoso. Por isso, a Ré, fazendo, mais uma vez, mover todo o aparelho do Judiciário, sofrerá outra derrota judicial.

II – DO DIREITO

a) Ausência de ofensa ao princípio da irretroatividade da Lei

– Aplicação do Estatuto do idoso ao caso sub examine.

É inescusável que a Autora, ao completar a faixa etária de 60(sessenta) anos de idade, tivera o valor de sua prestação elevada tão-somente por esse motivo.

O contrato em tablado fora celebrado entre as partes no dia 05 de janeiro de 1994. É dizer, depois dessa data várias leis ordinárias foram promulgadas, além de decretos e regulamentos, todos regrando a matéria ora trazida à baila.

O primeiro dos dispositivos legais em estudo foi a Lei Federal nº. 9.656/98, que assim reza:

Art. 35-E. A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) (Vigência)

I – qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

( . . . )

§ 1º Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I – a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II – para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

III – a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

IV – a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

V – na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 2º Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Fazendo alusão à regra acima citada, também na mesma Lei, em seu art. 15 e seu parágrafo único há uma ênfase de que:

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

Contudo, o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/2003) dispõe em seu art. 15, § 3º que:

É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Dessarte, o Estatuto do Idoso foi claro ao obstar que as pessoas mais velhas fossem afetadas pelos impactos de alterações feitas pelos planos de saúde privados.

A Lei Federal nº. 9.656/98, em seu art. 15, exclui os idosos que participassem do plano há mais de dez anos. No entanto, o Estatuto do idoso fez referência genérica, atingindo todos os filiados com idade acima de sessenta anos.

Destaca-se, portanto, que a hipótese é de direito intertemporal, onde duas regras possivelmente possam colidir-se quando da aplicação a determinados casos.

Devemos sopesar que a Lei nº. 9.656/96 é um dispositivo de cunho social, reconhecido constitucionalmente, inclusive como normas insertas em seu bojo de proteção à saúde (CF, arts. 196 a 200). Portanto, como decorrência, uma norma de ordem pública infraconstitucional, bem assim como o Código de Defesa do Consumidor.

De outro turno, assinale-se que o trato em debate deve ser abrandado em relação ao seu princípio do pacta sunt servanda, da fidelidade extrema ao quanto avençado. Por conseguinte, cede-se aos excessos de onerosidade, impossibilidade de cumprimento da prestação convencionada, lesão enorme, abuso de direito, sempre colimando com o objetivo primordial, qual seja, o fim social.

Nesse contexto, a regra de direito intertemporal inclusa nas Disposições Transitórias do Código Civil de 2002, que manteve a Lei de Introdução ao Código Civil, é clara quando regra que seja respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, salvo se a convenção contenha conteúdo que contrarie preceitos de ordem pública:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

( destacamos )

Dessa maneira, o próprio Código Civil reconhece que os negócios e demais atos jurídicos constituídos anteriormente à sua vigência são válidos. No entanto, os seus efeitos que sejam produzidos depois, subordinam-se aos seus dispositivos, atendendo ao princípio da irretroatividade da lei e do ato jurídico perfeito. Não obstante, com a condição de que nada que seja convencionado prevalecerá quando ferir preceitos de ordem pública estabelecidos para assegurar, em especial, a função social dos contratos, o que inegavelmente é o caso do plano de saúde.

Outrossim, ressaltamos, ainda com referência à irretroatividade da lei e ao ato jurídico perfeito, que os contratos de planos de saúde, como na hipótese em vertente, são típicos de execução diferida no tempo. Desse modo, sujeitos as mutações, adaptações, conforme o interesse geral, público, social, econômico, etc., sem que isso implique em quebra aos citados princípios. Assim, tem como característica ínsita sua consumação na propagação do tempo e, por esse motivo, estão sujeitos à aplicação da lei nova, sem que tal represente lesão ao ato jurídico perfeito ou retroação. Portanto, prevalece a regra rebus sic stantibus, ou seja, o tempo rege o contrato.

Não percamos de vista, ademais, que o Estatuto do Idoso é norma especial e posterior à lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência de saúde. Então, é patente a revogação dessa no que se refere à possibilidade de variação de contraprestações pecuniárias estabelecidas pelas empresas de plano de saúde, motivadas pelo fator idade do consumidor-aderente.

Nesse compasso, seguramente o Estatuto do Idoso é aplicável ao caso em debate. Assim, por conta do que dispõe o § 3º de seu art. 15, a majoração das contraprestações do pacto, em razão da faixa etária atingida (60 anos), deve ser invalidada por pronunciamento judicial.

b) Majoração das contraprestações além do percentual estabelecido pela Agência Nacional de Saúde. Abusividade constatada. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor.

Acrescente-se que a Autora, na fase preambular desta peça, revelou que houvera aumentos abusivos nas contraprestações, com reajustes anuais além do percentual permitido pela Agência Nacional de Saúde.

É de se destacar, nesse tocante, que no contrato em estudo não possui índices claros de reajuste. Nesse diapasão, ratificando o que ora apresentamos, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, por meio da Resolução nº. 74/2004, em seu artigo 3º, assim como por intermédio da Súmula de nº. 05/2003, nada dispõe acerca de reajustes nos contratos antigos. Com essa omissão, deve ser aplicado o índice proposto pela ANS:

Os contratos individuais de planos privados de assistência à saúde celebrados anteriormente à Lei nº. 9.656, de 3 de junho de 1998, cujas cláusulas não indiquem expressamente o índice de preços a ser utilizado para reajuste das contraprestações pecuniárias e sejam omissos quanto ao critério de apuração e demonstração das variações no cálculo de reajuste, deverão adotar o percentual de variação divulgado pela ANS e apurado de acordo com a metodologia e as diretrizes submetidas aos Ministério da Fazenda.

É consabido que as regras contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Com esse proceder se alcança os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Os aumentos impostos à Autora denotam práticas abusivas e traduz-se como contrato oneroso. Em face disso, devem ser repelidas por meio de comando judicial, segundo o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

( . . . )

V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

( . . . )

X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

( . . . )

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

( . . . )

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.

Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 671)

c) Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente

Convém evidenciar notas de jurisprudência atinentes ao tema em enfoque:

PLANO DE SAÚDE.

Contrato Coletivo. Relação de consumo configurada. Inteligência da Súmula nº 469 do STJ. Disposição contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada ao permitir que o fornecedor varie o preço de forma unilateral. Violação dos incisos IV e X do art. 51 Código de Defesa do Consumidor. Majoração da mensalidade em razão da mudança de faixa etária. Ofensa ao Estatuto do Idoso. Contrato de trato sucessivo. Renovação automática. Permitido, após sessenta anos, somente o reajuste anual autorizado pela ANS. Precedentes do STJ. Devolução dos valores. Prescrição ânua. Afastamento. Incidência da regra geral do art. 205 do Código Civil. Restituição que se sujeita à forma simples, visto que não configurada a má-fé na cobrança. Sentença reformada. Recurso da Autora, parcialmente provido; desprovido o da Ré. (TJSP; APL 1089669-53.2014.8.26.0100; Ac. 8708395; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Moreira Viegas; Julg. 12/08/2015; DJESP 19/02/2018; Pág. 2729)

PLANO DE SAUDE. REVISÃO DE CONTRATO. REAJUSTE DE MENSALIDADE EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. ART. 15, §3º, LEI Nº 10.741/2003. ESTATUTO DO IDOSO. PERCENTUAL APLICADO. ABUSIVIDADE. DETERMINAÇÃO DE APURAÇÃO DO VALOR ADEQUADO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. FORMA SIMPLES. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não se desconhece que a previsão de reajuste da mensalidade de plano de saúde, em decorrência da mudança de faixa etária de segurado idoso, por si só, não configura cláusula abusiva, conforme entendimento pacificado pelo STJ, contudo, ainda que o reajuste em razão da faixa etária seja permitido, não pode ser abusivo, desproporcional e desarrazoado. No caso, constata-se que a cláusula que estabelece o reajuste em face da faixa etária fixou o aumento em 113,74%, destoando do razoável e aceitável, restando evidente a sua abusividade e nulidade, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC. A devolução do quantum indevidamente pago deve ocorrer de forma simples, pois, a repetição em dobro à que alude o art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, que não ficou comprovada. (TJMT; APL 140132/2017; Primavera do Leste; Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; Julg. 07/02/2018; DJMT 16/02/2018; Pág. 74)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA – NULIDADE CONSUBSTANCIADA NA INEXISTÊNCIA DE PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO DO REAJUSTE EM 59,74% – APLICABILIDADE DAS REGRAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E ESTATUTO DO IDOSO – ONEROSIDADE EXCESSIVA – AGRAVO IMPROVIDO.

1. A agravante teve reajuste abusivo de mensalidade por mudança de faixa etária aos 59 anos, configurando clara tentativa de burlar o estatuto do idoso. 2. É firme o entendimento jurisprudencial de que é abusiva toda cláusula contratual que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, como é o caso dos autos, em frontal colisão com o direito à vida e à dignidade da pessoa, como a que constitui objeto da presente demanda, ambos de feição constitucional. 3. Contrato de trato sucessivo que é regido pelas disposições do CDC. O aumento aplicado à agravada, aos 59 anos de idade, acaba por impedir o acesso aos planos de saúde para aqueles em idade avançada. 4-agravo conhecido e improvido. (TJCE; AI 0629388-95.2016.8.06.0000; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Francisco Bezerra Cavalcante; Julg. 05/02/2018; DJCE 14/02/2018; Pág. 66)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PLANO DE SAÚDE. GEAP. REAJUSTE. ABUSIVIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA.

1. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei nº 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, inclusive em se tratando de planos de saúde na modalidade de autogestão. 2. Conforme jurisprudência pacífica desta corte e do e. STJ, a previsão de reajuste em razão da faixa etária é abusiva, devendo ser declarada nula. Aplicação do estatuto do idoso. 3. Mostra-se abusivo o reajuste realizado pela GEAP, colocando o consumidor em situação de desvantagem exagerada e sem que especificasse a causa de sua ocorrência. Reconhecimento de que o reajuste na espécie foi abusivo. 4. Sentença de improcedência reformada. Apelação provida. (TJRS; AC 0461758-80.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Isabel Dias Almeida; Julg. 30/03/2016; DJERS 14/02/2018)

O STJ, tal-qualmente, já tivera oportunidade de decidir, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE IDOSO. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL OU DE SÚMULA. DESCABIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE. ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 83/STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO.

1. A interposição de Recurso Especial não é cabível quando ocorre violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de Lei Federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 2. O reexame de fatos e provas e a interpretação de cláusulas contratuais em Recurso Especial são inadmissíveis. 3. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. 4. A Segunda Seção do STJ definiu pela incidência do Estatuto do Idoso aos contratos anteriores à sua vigência, por se tratar de norma cogente (imperativa e de ordem pública), com especial proteção na CF/88. 5. A correção monetária incidência a partir da data do arbitramento da verba honorária, ou de sua majoração, como ocorrido na presente hipótese. Precedentes. 6. Agravo interposto por CÍRCULO OPERÁRIO CAXIENSE conhecido. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido, com majoração de honorários. 7. Recurso Especial interposto por BASILICA ZUPPA CALGARO conhecido e provido. (STJ; REsp 1.700.048; Proc. 2017/0249347-3; RS; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 09/02/2018; DJE 19/02/2018; Pág. 4570)

III – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Diante dos fatos narrados, torna-se imprescindível que as contraprestações da Autora, idosa aos olhos da lei, sejam reduzidas de imediato. O contrário disso só agravará a situação financeira da mesma, já por demais deficitária.

O art. 84 da lei consumerista autoriza o juiz a conceder a antecipação de tutela, e mais, “Sendo relevante o fundamento da demanda” deve o Juiz impor uma multa diária para que não haja por parte do prestador dúvidas em cumprir imediatamente o designo judicial:

Art. 84 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° – A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° – A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287 do CPC).

§ 3° – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° – O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° – Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Ainda no que concerne à tutela, especialmente para que a requerida seja compelida a autorizar a realização do ato cirúrgico buscado e arcar com as suas despesas, justifica-se a pretensão pelo princípio da necessidade.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No presente caso, estão presentes os requisitos e pressupostos para a concessão da tutela requerida, existindo verossimilhança das alegações, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mormente no tocante à necessidade de o requerente ter o amparo do plano de saúde contratado.

O fumus boni juris se caracteriza dos comprovantes de pagamentos. Esses atestam que existira aumento ilegal. É dizer, infringiu claramente o Estatuto do Idoso, e, de mais a mais, ofendera várias regras administrativas originárias da ANS.

Evidenciado igualmente se encontra o periculum in mora. O retardamento do resultado desta querela irá onerar demasiadamente a Autora. Essa detém parcos recursos para pagar essas elevadas contraprestações do seu plano de saúde.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a requerida, se vencedora na lide, poderá ressarcir-se dos gastos que efetuou, mediante ação de cobrança própria.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…(NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Em face dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

Diante disso, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º e CDC art. 84, § 3º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) Seja determinada a suspensão imediata dos efeitos financeiros dos reajustes indevidamente cobrados. Dessa sorte, seja a Ré instada a emitir mensalmente boleto bancário para pagamento das contraprestações, porém no valor equivalente ao que fora pago antes da Autora completar 60(sessenta) anos. Dessa forma, o boleto deverá ser no montante de R$ 000,00 ( .x.x.x.). Essa quantia acrescida do reajuste anual permitido pela ANS (8,71%), totaliza uma parcela atualizada de R$ 000,000(cento e quarenta e cinco reais e oitenta e quatro centavos);

b) Impor que a Ré para não interrompa o atendimento à Autora. Isso concernente a todos os procedimentos cobertos pelo contrato que vierem a ser utilizados pela mesma, desde que esteja adimplente com o pagamento da parcela mensal estipulada judicialmente;

c) Pede mais, que a Ré seja instada a cumprir a presente decisão no prazo máximo de 10(dez) dias úteis, sob pena de incorrer em multa diária de R$ 100,00 (cem reais) (CPC, art. 497 c/c art. 537);

d) ainda com o propósito de viabilizar o cumprimento urgência da tutela em liça, a Autora pede que Vossa Excelência inste a parte adversa, no mesmo sentido acima, dessa feita por intermédio de comunicação eletrônica e/ou fax ou, ainda, por meio de ligação telefônica e certificada pelo senhor Diretor de Secretaria desta Vara (CPC, art. 297, caput).

IV – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, pleiteia a Autora que Vossa Excelência defira os seguintes pedidos e requerimentos:

4.1. REQUERIMENTOS

( a ) A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes com a apreciação do pedido de tutela de urgência antes formulado;

( b ) Requer, ademais, seja-lhe concedido os benefícios da gratuidade da justiça, a prioridade na tramitação do processo e, por fim, a inversão do ônus da prova.

4.2. PEDIDOS

a) pede, mais, sejam JULGADOS PROCEDENTES todos os pedidos formulados nesta demanda, tornando definitiva a tutela provisória antes concedida, declarando nulas as cláusulas do contrato que prevejam aumentos atrelados ao fator etário, e, mais, dos que exorbitaram àqueles definidos pela ANS (Agência Nacional de Saúde) e, além disso:

( i ) solicita que a requerida seja condenada, por definitivo, a não realizar aumentos além dos previstos nas Circulares da ANS;

( ii ) em caso de descumprimento da decisão anterior, pede-se a imputação ao pagamento de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

( iii ) seja a Ré condenada a devolver todos os valores cobrados a maior, devidamente atualizados e em dobro, conforme previsto no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

b) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação e proveito financeiro da Autora (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, face à hipossuficiência técnica da Autora (CDC, art. 6º, inc. VIII), protesta e requer a produção de provas admissíveis à espécie, em especial a oitiva do representante legal da requerida e de testemunhas, bem como perícia, se o caso assim o requerer.

Dá-se à causa o valor equivalente ao valor da parte controvertida, totalizando a quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ). (CPC, art. 292, inc. II)

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.