[MODELO] Ação revisional de contrato de mútuo habitacional com base na Lei nº 4.380/64, Lei 8.004/90 e Lei 8.078/90
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE VARA DA COMARCA DE CAMPINAS (SP)
XXXXXXX…..
através dos procuradores in fine subscritos, constituídos pelo instrumento de mandato incluso, vem(vêm) à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, com fulcro na Lei nº 4.380/64, art. 5º, § 1º (instituidora da correção monetária nos Contratos Imobiliários); no Decreto-lei 2.164/84 (instituidor da equivalência salarial como critério de reajustamento das prestações no SFH); na Lei 8.004/90 (cujo art. 22 modificou a redação do art. 9º do Dec. lei retro); no art. 4º do Decreto-lei 22.626/33 (Lei de Usura); na Súmula 121 do STF; na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); e na decisão prolatada na ADIn 493-0-DF (em que o STF julgou inconstitucional a incidência da Taxa Referencial – TR – nos mútuos habitacionais lavrados com recursos do SFH), a fim de propor:
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA E INCIDENTAL
contra:
BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO – BANESPA S/A – instituição financeira com personalidade jurídica de direito privado, sediada na Capital do Estado de São Paulo, na Praça Antonio Prado, nº 6, inscrita no CGC/MF sob nº 61.411.633/0001-87, com seu estatuto social registrado na JUCESP sob nº 104.112, em sessão de 15.10.84, pelos fatos e fundamentos adiante expostos.
Propõe-se a presente medida incidentalmente à AÇÃO CIVIL COLETIVA (Proc. nº 98.0610556-7) que a ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS MUTUÁRIOS DO S.F.H., entidade à qual o(a)(s) requerente(s) é(são) filiado(a)(s), move contra o Banco Banespa e a CEF perante esse R. Juízo pleiteando revisão de cláusulas contratuais e valores de prestações e saldos devedores de mútuos da casa própria celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH.
ESCORÇO FÁTICO
O(a)(s) requerente(s) – titular(es) de direito individual homogêneo – substituído(a)(s) processualmente (CDC, art. 91, c.c. CPC, art. 6º) pela referida Associação no feito principal –, firmou(firmaram) com o Banco Banespa contrato particular de compra e venda e de mútuo com garantia hipotecária (documento incluso), visando a aquisição de imóvel para moradia própria, através do SFH.
No mútuo em tela foi adotado como sistema de reajuste o incógnito "PLANO BANESPA DE ATUALIZAÇÃO MENSAL – PBAM", que determina reajustamento mensal das prestações mediante aplicação do coeficiente de remuneração dos depósitos em caderneta de poupança – a Taxa Referencial – TR. É o que está expendido na cláusula quinta do inferido contrato, verbis:
"O valor da prestação e seus acessórios serão atualizados mensalmente, no dia do vencimento das prestações e já a partir da primeira prestação, mediante aplicação de coeficiente de atualização idêntico àquele utilizado para remuneração básica aplicável aos depósitos de poupança livre de pessoas físicas, mantidos nas instituições integrantes do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, que tenham aniversário no mesmo dia da assinatura deste contrato, critério este designado pelo CREDOR como Plano Banespa de Atualização Mensal – PBAM. …" (G. n.).
Ocorre que, conforme plenamente demonstrado na sede da ação principal, o texto supra transcrito é ofensivo ao ordenamento legal do SFH, senão vejamos:
— por primeiro, o "PBAM" é figura estranha ao Sistema Financeiro da Habitação, pois ao seu criador, o Banespa, não é dado instituir plano de reajustamento em mútuos habitacionais com recursos oriundos do SFH, competência exclusiva do Poder Público, através da edição de norma jurídica cogente;
— depois, o critério de reajustamento constante da cláusula em evidência difere do definido no art. 22 da Lei 8.004/90 (aplicável ao Plano de Equivalência Salarial – PES– princípio geral do SFH), mas identifica-se com o dos dispositivos da Lei 8.177/91 julgados insconstitucionais pelo STF (na ADIn 493-0-DF), que previam reajuste das prestações e dos saldos devedores dos contratos imobiliários do SFH pelo índice então criado para remuneração dos depósitos em poupança – a TR.
DOS FUNDAMENTOS
Malgrado prescreva a aludida cláusula quinta do mútuo em apreço a atualização mensal dos valores das prestações pelo índice da caderneta de poupança, após a entrada em vigor da Lei Nº 8.177/91 – que, dentre outras providências (algumas contrárias ao texto constitucional), estabeleceu regras para a desindexação da economia –, os depósitos em poupança deixaram de ser atualizados ou corrigidos monetariamente, para serem remunerados pela Taxa Referencial + 0,5% (meio por cento), por força do art. 12 da cit. lei, in expressis:
"Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I- como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD’s, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II- como adicional, por juros de meio por cento ao mês …"
(G. n.)
Por outro lado, desde a criação do Sistema Financeiro da Habitação, através da Lei Nº 4.380/64 (que, após a promulgação da CF/88, foi promovida a lei materialmente complementar, a exemplo da Lei Nº 4.595/64 – reguladora do Sistema Financeiro Nacional, do qual o SFH é integrante), ficou sedimentado que o reajustamento das prestações e dos saldos devedores dos mútuos imobiliários deve ser feito pela aplicação de índice que reflita adequadamente as variações do poder aquisitivo da moeda nacional, i. é, índice de correção monetária ou de inflação (cf. art. 5º, caput, e § 1º, lei ref.).
Inobstante tenha havido ao longo do tempo "n" mudanças de índices, esse princípio somente poderá ser modificado através de lei complementar, consoante o comando constitucional do art. 192 da Magna Carta. Então, exceto por aprovação de lei complementar alteradora desse critério, não poderão os contratos habitacionais celebrados no âmbito do SFH adotar índice de reajuste que não represente as variações do poder aquisitivo da moeda no processo inflacionário, tal qual a TR – taxa de juros remuneradora dos depósitos em poupança.
Aliás, o emprego (impróprio) da TR como índice de correção monetária já há vários anos vem sendo condenado pelos nossos Tribunais, inclusive Superiores, conforme se denota dos julgados abaixo reproduzidos:
"A taxa referencial de juros, TR, não é índice de correção monetária e, portanto, como tal não pode ser utilizada." (STJ, 1ª T, REsp 57802-7, Rel. Min. Asfor Rocha, j. 5.11.94, DJU 13.2.1995, p. 2.223).
Índices TR e IPC (FIPE). O índice TR não mede a inflação e, mesmo que a Lei 8.177/91 não o excluísse, não podia ser adotado, devendo ser substituído pelo IPC (FIPE). Recurso provido para esse fim (1º TACivSP, Ap 494739, rel. Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, j. 16.6.1992).
"EMENTA. Civil. Correção Monetária. Liquidação de sentença. Índice Aplicável em Débitos da Previdência Social. Precedentes do STF e do STJ (6ª Turma e 3ª Seção). Embargos Acolhidos.
I – A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, uma vez que não reflete a variação do custo de vida, achando-se atrelada à captação dos depósitos bancários. Precedentes do STF: ADIN 493-0/DF e ADIN 959/DF.
II- Embargos de Divergência acolhidos para que o índice aplicado seja o INPC, e não a TR.
(Acórdão nº 0038495, 3ª Seção, Rel. Min. Adhemar Maciel. Embargos de Divergência em Recurso Especial)"
No que pertine ao SFH, também caminha firmemente a jurisprudência em oposição à utilização da TR para correção dos valores nos mútuos habitacionais. Destacamos pronunciamento do Eg. TRF da 5ª Região, por sua 2ª Turma, na ementa e no voto do Relator o Juiz LÁZARO GUIMARÃES:
"Civil. Sistema Financeiro da Habitação. Plano de amortização mista. Aleatoriedade de índice prejudicial ao adquirente. Cláusula contratual abusiva. Apelo improvido."
(…)
"O desequilíbrio entre a política salarial e a inflação motivou o descompasso entre o crescimento do saldo devedor e a sua amortização pelo pagamento das prestações, de tal modo que, ao final do contrato, o saldo remanescente equivale
muitas vezes à soma superior ao valor de mercado do imóvel, o que implica em inviabilizar o sistema de cobertura."
(…)
"O agente financeiro predispôs o contrato de modo a aplicar o maior índice de variação salarial ou na falta de parâmetro, o índice que serve à correção da poupança, ou seja, a TR, que mede a taxa de juros, e, por isso, não serve à correção monetária. Ambas as alternativas oneram excessivamente o mutuário."
(…)
"Como as duas alternativas são injustas e desequilibram o contrato, depois da decisão do STF sobre a imprestabilidade da Taxa Referencial os agentes financeiros estão desesperados à cata de um índice para corrigir as prestações." (g.n.)
A soberana decisão do Supremo Tribunal Federal a que se refere o aresto retro transcrito foi proferida na ADIN nº 493-0/DF, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, sacramentando a tese advogada pelos doutos de ser inaplicável a TR como fator de correção por se tratar de taxa de juros, e, inobstante haver sido proferida em 25/06/92, surte efeitos ex tunc e erga omnes, alcançando inclusive contratos assinados posteriormente a ela.
No voto do eminente Ministro Relator, consta:
"A TR é um indexador para o mercado financeiro de títulos e valores mobiliários, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não consistindo, portanto, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. EM PERÍODO DE PLENA ESTABILIDADE MONETÁRIA, UM INDEXADOR COMO A TR PODERÁ CERTAMENTE APRESENTAR PERCENTUAIS ELEVADOS, REFLETINDO TAXAS DE CAPTAÇÃO ATRATIVAS AO MERCADO FINANCEIRO." (G. n.).
Outro motivo que, por si só, já evidencia a ilegalidade do emprego da TR no contrato em referência: — tendo em vista que o cálculo inicial das prestações do financiamento foi executado utilizando-se o Sistema Francês de Amortização – TABELA PRICE – e que nessa fórmula já incidem juros compostos, pré-fixados (q.v. Quadro Resumo, itens 18 e 19 no contrato PBAM), a aplicação da TR + 0,5% mensal sobre as parcelas do mútuo constitui prática reprovável de anatocismo, vedada pela Lei de Usura (DL 22.626/33, art. 4º) e repelida pela Súmula 121, do Supremo Tribunal Federal.
A jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, como corolário do entendimento da Excelsa Corte, inclina-se neste sentido:
"Capitalização de juros. Prevalece a proibição do Decreto-lei nº 22.626/33, art. 4º, ainda em relação às instituições do Sistema Financeiro Nacional." (STJ, 3ª T., REsp 13829-PR, Rel. Min. Dias Trindade, j. 29.10.1991, DJU 2.12.1991, p. 17.537).
"O Decreto-lei nº 22.626/33, art. 4º, não foi revogado pela Lei nº 4.595/64 (RTJ 108/277, 81/919). A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do Decreto-lei nº 22.626/33, art. 4º, pela Lei nº 4.595/64. O anatocismo, repudiado pela Súmula 121 do STF, não guarda nenhuma relação com a Súmula 596 do STF. (RSTJ 22/197)" (G. n.).
Com efeito, a utilização da Taxa Referencial de Juros (TR) nas prestações do mútuo em questão é contrária à ordem jurídica e tem onerado demasiadamente o(a)(s) requerente(s) (principalmente no período de estabilidade monetária que estamos vivenciando, onde existem meses em que os índices de correção registram, inclusive, taxas de deflação!), desequilibrando a relação contratual (de consumo), assim não havendo como se falar em PACTA SUNT SERVANDA.
DA PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA CAUTELA.
Quer(em) o(a)(s) requerente(s) através da cautela ora pleiteada autorização judicial para depositar(em) em juízo as prestações do mútuo habitacional pelo valor que entende(m) correto e devido, calculado com reajustes por índice oficial de correção monetária – o IPC da FIPE –, nos moldes do art. 5º, § 1º, da Lei 4.380/64 c.c. o art. 22 da Lei 8.004/90, a fim de ter seu direito salvaguardado até final decisão da matéria no processo principal.
Justifica-se a presente medida em face da excessiva onerosidade dos ilegais reajustes lançados nas parcelas do financiamento pelo requerido, pois o(a)(s) requerente(s), a qualquer momento, poderá(ão) não mais suportar pagar(em) suas prestações, incorrendo em mora e inadimplência com o agente financeiro, o que faculta a este lançar mão do excepcional e ágil "procedimento extrajudicial" de cobrança instituído pelo Decreto-lei Nº 70/66. Nesse caso há o efetivo risco de sofrer(em) o(a)(s) requerente(s) dano irreparável ou de difícil reparação, com a expropriação sumária de seu imóvel pelo requerido, mediante o "violento" mecanismo da execução extrajudicial, que corre à margem do Judiciário, sem garantia ao(s) mutuário(s) dos direitos constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do due process of law. Disso decorre o periculum in mora.
De igual modo, patente a plausibilidade do direito invocado (ao menos em sede de superficial juízo), que se traduz no fumus boni iuris – segundo requisito da cautela –, seja pelo princípio basilar do SFH que prevê a correção monetária – revés de remuneração – dos valores dos mútuos imobiliários (art. 5º, caput, e § 1º da L. 4.380/64), seja pelo disposto no art. 22 da Lei 8.004/90 – que elege o IPC como índice de correção –, seja pela vedação legal do anatocismo contida no bojo do Decreto-lei 22.626/33, e seja ainda pela vinculante decisão proferida na ADIn 493-0–DF considerando imprestável a TR para reajuste dos contratos pactuados no âmbito do SFH, por consistir esse fator taxa de juros e não índice de correção monetária.
De fato, Excelência, eventual procedência final da Ação Civil Coletiva poderá ser ineficaz e inócua ao(s) requerente(s) sem a cautela ora pretendida, pois se verificada a mora e a inadimplência deste, poderá o mesmo ter seu direito solapado pelo agente financeiro, mediante o celeríssimo procedimento da "execução extrajudicial", que, inexoravelmente, culminará com a retomada do imóvel de moradia familiar do(a)(s) espoliado(a)(s) mutuário(a)(s), antes da prolação de uma decisão acerca do mérito da questão de fundo levada à apreciação desse R. Juízo.
Vejamos um último aresto:
Sistema Financeiro da Habitação. SFH. Ação Cautelar. Depósito. Efeitos. Autônomo ou assemelhados.
"É admissível a ação cautelar inominada para depósito das prestações devidas pelos mutuários do SFH, com o propósito de forrar-se às consequências da mora, notadamente diante da faculdade que tem o credor de optar pela execução especial de que trata o Dec.-lei 70/66, forma violenta de cobrança extrajudicial, incompatível com os princípios do juiz natural, do contraditório e do devido processo legal, que permite seja o devedor desapossado do imóvel financiado, antes que possa exercitar qualquer defesa eficaz.
(…)
A fórmula para compatibilizar os direitos do credor e do devedor, sem afronta às garantias constitucionais de um e de outro, cosiste em autorizar o depósito acautelatório das prestações e liberar a cobrança judicial das diferenças tidas por existentes, suspendendo-se quaisquer efeitos que impliquem desapossamento do bem hipotecado antes do julgamento definitivo da ação principal. (…)
(G. n.)
(TRF 4ª Reg. – AI 37.795, Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti, j. em 21.09.95, D.O. 18.10.95, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 91/5.661).
Ad argumentandum, salienta-se que o deferimento da cautela requerida não trará nenhum prejuízo ao agente financeiro, já que este tem em seu favor a garantia real representada pela hipoteca do imóvel financiado.
DOS REQUERIMENTOS
Por todo o exposto, vem (vêm) requerer a Vossa Excelência digne-se em conceder a cautela, liminarmente, inaudita altera pars – face à manifesta presença dos requisitos autorizadores da medida e ao caráter urgente desta –, a fim de que o(a)(s) requerente(s) possa(m) depositar em juízo suas prestações vencidas e vincendas pelo valor que reputa(m) correto e devido, recalculado com reajustes por índice oficial de correção monetária – o IPC da FIPE (em lugar da TR)–, nos moldes do art. 5º, § 1º, da Lei 4.380/64 c.c. o art. 22 da Lei 8.004/90, e, ao final, seja a presente cautelar julgada procedente, com a confirmação da liminar e a condenação do requerido ao pagamento de custas e demais despesas processuais, bem como de honorários advocatícios.
Outrossim, requer(em) seja impedido o requerido de adotar qualquer procedimento executório para retomada do imóvel, ou sejam supensos todos os atos executórios porventura já instaurados em face do(a)(s) requerente(s) com relação ao contrato, como também seja aquele impedido de inscrever o nome deste(s) em órgãos de proteção ao crédito por motivo do mútuo, tudo até decisão final da causa principal.
REQUER, POR DERRADEIRO
1.– A citação do requerido a fim de que, querendo, venha contestar os termos da presente sob as penas da lei adjetiva;
2.– A intimação do D. Representante do Ministério Público Federal, custos legis;
3.– Seja o(a)(s) requerente(s) isento de custas e demais despesas processuais, na forma do art. 87 do CDC (L. 8.078/90).
Sendo a matéria toda de direito e documental a prova, desnecessária, data venia, a dilação probatória; entretanto, caso assim não entenda Vossa Excelência, protesta(m) por todos os meios probatórios em Direito admitidos, sobretudo pelo depoimento pessoal do representante legal do requerido.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Campinas, 01 de Dezembro de 1998.
Advogados
